CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No. 15024. José Olimpo Toro. Casación No. 15024. José Olimpo Toro. Proceso No 15024 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No.26 Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Bogotá, D. C., veintiocho de febrero del dos mil dos. Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 31 de marzo de 1998, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá condenó al procesado JOSE OLIMPO TORO MONTES a la pena principal privativa de la libertad de 50 años de prisión, como autor responsable de los delitos de homicidio en concurso homogéneo, y hurto.

Hechos y Actuación procesal: El 17 de marzo de 1996, en las horas de la mañana, fueron hallados en el establecimiento comercial denominado “Billares los Leones”, ubicado en la calle 15 Sur No.18-60 de Bogotá (tercer piso), los cuerpos sin vida de Guillermo León Alzate Serna, propietario y administrador del negocio, y de su novia Blanca Nydia Núñez Osorio, con múltiples heridas causadas con arma cortopunzante (13 y 51 respectivamente.

La diligencia de levantamiento de los cadáveres se inició a las 14:40 de la tarde, y en ella los funcionarios del Laboratorio Móvil del Cuerpo Técnico de Investigación dictaminaron como hora aproximada del deceso, “catorce horas antes de la diligencia” (fls.3-5 y 9-11/1). Revisado el lugar, se constató que hacían falta varios juegos de bolas de billar, y el dinero producto de las ventas, entre otros elementos (fls.3-5/1, 9-11/1, 18/1, 64-88/1, 90/1, 99/1, 172/1).

Las averiguaciones preliminares establecieron que las víctimas estuvieron atendiendo el negocio hasta la 1:30 de la mañana aproximadamente, y que a partir de ese momento quedaron solas en compañía de José Olimpo Toro Montes, ex - empleado del billar. En este sentido declararon Gerardo León Contreras y Ever Moscoso Hurtado, últimas personas en abandonar esa noche el lugar (fls.26 y 29/1).

Con fundamento en estas pruebas, y los testimonios de Augusto Alzate Serna y Clemencia Alzate Serna (hermanos del occiso), quienes informaron sobre el desenvolvimiento de las relaciones entre el implicado y Guillermo León, la Fiscalía dispuso la apertura de la investigación, y ordenó su vinculación al proceso mediante declaración de persona ausente, luego de realizar las gestiones necesarias para lograr su captura, con resultados negativos (fls.41, 45, 53, 101, 102 y 104/1.

El 23 de octubre del mismo año (1996), José Nabor Alzate Serna (papá del occiso), acudió al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía para informar que Leonardo Fabio Rojas Pérez, un Soldado que prestaba servicio militar en el Batallón de Infantería de Apiay (Meta), a quien no conocía, se había presentado al establecimiento “Billares los Leones” para comentarle que en compañía suya se encontraba prestando servicio militar el Soldado José Olimpo Toro Montes, y que en una charla que habían sostenido en los días anteriores, le había confesado haber sido el autor de los hechos investigados.

Con apoyo en esta información, y la colaboración de Leonardo Fabio Rojas Pérez, el Cuerpo Técnico de Investigación capturó el día siguiente a Toro Montes en la ciudad de Bogotá (fls.109 y 110/1). Escuchado en indagatoria negó haber sido el autor de los homicidios, como también haber estado presente en el establecimiento la noche del crimen.

Manifestó que ese día visitó el lugar pero en las horas del medio día, y hasta aproximadamente las tres de la tarde. Calificó de mentirosas las afirmaciones del Soldado Leonardo Fabio Rojas Pérez, y las de los testigos Gerardo León Contreras y Ever Moscoso Hurtado (fls.114, 194/1). Del proceso hacen parte los testimonios de José Nabor Alzate Serna (fls.128/1), de su hijo Carlos Hugo Alzate Serna (132/1), y del Soldado Leonardo Fabio Rojas Pérez (fls.152/1), quien sobre lo ocurrido precisó: “.. estando prestando centinela en la base de Cubaral a mediados de spe (sic) más allá de Acacías (Meta) me dijo o me contó tal vez por la confianza que en unos billares del Restrepo llamados ‘Los Leones’ él le había quitado la vida a dos personas, una de ellas era una mujer, cuando me comenzó a contar le empezaron a temblar las manos, yo me impacté, mas sin embargo no le creía todo lo que me decía me dijo que él se había quedado hasta tarde en los billares, se había quedado solo con los dos finaditos, el señor se quedó borracho, el finado, la señorita en los quehaceres organizados diariamente (sic) ya que habían cerrado y no iban a atender más, entonces él se le avalanzó (sic) al hombre primero, lo encendió a puñaladas, hablándolo así bruscamente, le mujer se avalanzó (sic) hace el teléfono y él se le avalanzó (sic) a la mujer para que no hiciera la llamada, ni ejecutara ninguna otra reacción rara y la encendió a puñaladas también, cuando él creyó que la mujer había muerto se fue a rematar al hombre y él me dijo: la más difícil de morir fue la mujer, ya que él creía que ella ya había muerto y se intentó colocar de pie nuevamente, me dijo: ‘fui a rematarla, esa mujer fue muy difícil de morir’, en ese momento no me comentó nada más”.

Agrega que después, en Bogotá, visitó en compañía de Toro Montes unos billares, donde le mostró o señaló “unas bolas de billar que él supuestamente se había traído de los billares Los Leones” (fls.152, 159/1). También, los testimonios de Reynaldo Grajales Quiceno (cuñado del occiso), quien informa sobre los elementos desaparecidos del billar y los comentarios callejeros en el sentido de que el autor de hecho había sido José Olimpo Toro Montes (fls.11/1);

Juan Mojica Muñoz (empleado del almacén ubicado en el primer piso del edificio), quien encontró los cuerpos de las víctimas alrededor de las 11:30 de la mañana y dio aviso a las autoridades (fls.24/1); Martha Lucía Gaspar (esposa del testigo Gerardo León Contreras), quien afirma haber estado en los billares hasta aproximadamente las 12:30 de la noche, y haber visto en el lugar a un muchacho joven, de las características físicas del acusado (fls.20/1); y Jaime Eduardo Cabrera Pinto (ex- compañero marital de Blanca Nydia Nuñez Osorio), quien afirma que desde el año de 1993 no convivía con ella (fls.1 - 5 de cuaderno No.1).

Así mismo, el álbum fotográfico correspondiente a la diligencia de inspección de los cadáveres y del lugar de los hechos, donde aparece registrada la huella de una zapatilla (fls.15 y 64-88/1), y los protocolos de necropsia (fls.90 y 99/1), entre otras pruebas. Resuelta la situación jurídica del procesado, y cerrada la investigación, la Fiscalía, mediante resolución de 19 de febrero de 1997, lo acusó por los delitos de homicidio agravado, en concurso homogéneo, y hurto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 323 y 324.7 del Código Penal (modificados por los artículos 29 y 30 de la ley 40 de 1993), y 349 ejusdem (fls.227-235/1).

Esta decisión causó ejecutoria el 9 de marzo siguiente (fls.235 vuelto). Rituado el juicio, el juzgado de conocimiento, en sentencia de 29 de septiembre del mismo año (1997), condenó al acusado a la pena principal privativa de la libertad de cincuenta (50) años de prisión, como autor responsable de los delitos imputados en el pliego de cargos (fls.24-46/2).

Apelado este fallo por el procesado y su defensor (fls.46 vuelto y 49/2), el Tribunal Superior, mediante el suyo de 31 de marzo de 1998, que ahora es objeto de recurso de casación, lo confirmó en todas sus partes (fls.17-27/3). La demanda: Con fundamento en las causales tercera y primera de casación, cuerpo segundo, el demandante presenta varios cargos contra la sentencia impugnada.

Causal tercera: Al amparo de esta causal plantea 10 reproches. Cuatro bajo el epígrafe de nulidades constitucionales o jurisprudenciales, y los restantes como nulidades de tipo legal. Nulidades jurisprudenciales: 1. Nulidad por falsa motivación de la resolución de acusación: Sostiene que este vicio ataca el debido proceso, el derecho de defensa, el derecho de libertad, la presunción de inocencia, y los demás derechos o garantías fundamentales, y que siendo la resolución de acusación la “fuente de inspiración” de las sentencias de primera y segunda instancia, las tres decisiones deben ser atacadas “como un todo de conjunto”.

Agrega que la acusación aisló estratégicamente “las prueba de cargo y las de abono”, y que con fundamento en esa falsa motivación se dictó la sentencia de segunda instancia. 2. Nulidad por omisión en la práctica de pruebas: Asegura que los funcionarios que conocieron del caso se negaron a realizar “la inspección judicial con reconstrucción de los hechos en donde la escenificación de los mismos hubiera puesto de relieve o de manifiesto la total inocencia del detenido”. 3.

Nulidad por falta de defensa técnica: La hace derivar de la circunstancia de no haber sido pedida ni una sola prueba por parte de la “simulada o combatida antigua defensa técnica”. 4. Nulidad por inobservancia del artículo 254 del Código de Procedimiento Penal: Este reproche lo deja en el simple enunciado. Nulidades de carácter legal: 1.

Nulidad por falsa motivación: Dice acudir a esta vía de ataque para el evento de que la tesis de la nulidad de rango constitucional no sea de recibo. Argumenta que la distorsión de la prueba se establece con el contenido mismo de la sentencia impugnada, inspirada en la resolución de acusación. La segunda instancia sabía que la primera había callado sobre el contenido de la injurada, y el testimonio de JUAN MOJICA MUÑOZ, quien dice que cuando subió y vio el billar abierto se asomó porque se le hizo raro “debido a que la puerta de abajo estaba cerrada pero no estaba trancada y vi el cadáver del señor”, afirmación “que lejos de indicar la autoría responsabilidad (sic) de TORO MONTES, la excluye por completo: si mi patrocinado hubiera participado en el crimen MOJICA MUÑOZ lo hubiera sorprendido en el camino, lo hubiera visto corriendo despavorido CUCHILLO EN MANO”.

Se distorsionó el contenido de los testimonios de MARTHA LUCIA GASPAR, GERARDO LEON CONTRERAS, EVER MOSCOSO HURTADO y REYNALDO GRAJALES QUICENO, y esto llevó a concluir que el procesado debía ser condenado por “haberse quedado con las víctimas”: Falsa motivación del contenido de la resolución de acusación y las sentencias, que desemboca en la vulneración del debido proceso, la presunción de inocencia y el derecho de defensa, por no haberse investigado los verdaderos asesinos. Todo el peso de la investigación recayó sobre un antiguo garitero, a quien los testigos jamás vieron correr blandiendo un cuchillo, o con manchas de sangre en sus vestimentas.

La elaboración del pliego de cargos no es una labor de actividad libre, según ha precisado la Corte, sino que debe someterse al lleno de estrictos requisitos internos (formales y sustanciales), siendo especialmente trascendentes, la precisión de los hechos por los cuales se formula la imputación, las circunstancias en que ocurrieron, la individualización de los acusados, la calificación jurídica, y el correspondiente análisis probatorio.

El no cumplimiento de estas exigencias, o la formulación de cargos anfibológicos, oscuros o contradictorios, vicia de nulidad la sentencia, no solo por violación al debido proceso, sino al derecho de defensa. De la jurisprudencia mencionada, se concluye lo siguiente: 1) Que la sola presencia de cargos anfibológicos es suficiente para la declaratoria de la nulidad demandada. 2) Que cuando el sentenciador de segunda instancia se encuentra frente a una falsa motivación de la resolución de acusación o la sentencia de primer grado, oficiosamente debe decretar la nulidad.

Y aquí se ha guardado silencio sobre el texto de algunas pruebas, y se ha tergiversado el contenido de otras, dejándose de lado “que en el texto de las sentencias debe aparecer el ANALISIS Y VALORACION de las PRUEBAS en que ha de FUNDARSE la decisión”. Termina diciendo que lo dicho, aunado a la circunstancia de haber callado los fallos sobre los dineros que recibió LEONARDO FABIO ROJAS PEREZ por su testimonio, y el hecho de haber puesto a decir a la fotografía de unas huellas de zapatilla lo que no se deriva de su contexto, desemboca indefectiblemente en causal de nulidad de la resolución de acusación, en cuanto “fuente de inspiración” de los fallos de primera y segunda instancia. 2.

Nulidad por haber sido aislados estratégicamente de la prueba de cargo, el contenido de la indagatoria del procesado y el resto de la prueba de favor: Argumenta que el artículo 254 del estatuto procesal penal dispone que las pruebas deben ser analizadas en su conjunto, frente a las reglas de la sana crítica, “no de acuerdo a la impiedad o mentira de los denunciantes”, y que en este sentido existen plurales pronunciamientos de la Corte.

Esto indica que la injurada del procesado debió analizarse en conjunto con su retrato hablado (fls.37), con la fotografía donde aparece con una puñaleta (fls.163), y por sobre todo con la fotografía de las huellas de las zapatillas, tomada en el lugar de los hechos, circunstancias todas jamás escondidas por éste. 3. Nulidad por falta de defensa técnica: Sostiene que del examen de la actuación y la lectura de los argumentos de la defensa se concluye que en la etapa de la investigación el abogado de oficio no hizo “decorosa presencia”, y que en la fase del juicio no se pidió una sola prueba, ni se planteó una sola nulidad, generándose, de este modo, la causal de invalidez pregonada.

A sabiendas de que se hacía necesario practicar una inspección judicial con reconstrucción de los hechos, con el fin de escuchar a los denunciantes en sus mentiras, nunca se quiso efectuar. Es verdad que el defensor goza de amplitud en la formulación de las distintas estrategias defensivas, y que el perfil técnico depende en rigor del defensor, pero cuando adelanta gestiones en contravía de la suerte del detenido, el postulado pierde toda vigencia. Y como el procesado no puede ser “expropiado” de su derecho de defensa, ni del derecho a probar su inocencia, situación que se presentó en este caso al no haber sido pedidas por el defensor pruebas que incidían directa y diametralmente en el contenido de la sentencia, se impone decretar la “anhelada nulidad”, desde el “auto” de clausura de la investigación. A sabiendas de que el procesado podía demostrar sus afirmaciones en la diligencia de inspección judicial con reconstrucción de los hechos, nunca se quiso pedir dicha prueba, y a sabiendas de que las cuchilladas no podían provenir de sus manos, no se hizo un allanamiento a su residencia para detectar la presencia del arma, o la ropa ensangrentada.

La defensa no se ocupó de ello, y los funcionarios tampoco se preocuparon por verificar sus citas. Verdad es que para el abogado unas intervenciones son facultativas y otras obligatorias, “pero guardar estratégicamente silencio para que un inocente sea condenado, lejos de constituir un habilidoso mecanismo de defensa se proyecta como un instrumento más para consolidar los efectos del atropello”. 4.

Nulidad “por omisión de pruebas que inexorablemente incidían en el contenido jurídico del fallo”: Afirma que los funcionarios que conocieron del caso, “por pereza o por desidia”, omitieron verificar las citas de la indagatoria; dejaron de practicar la inspección judicial con reconstrucción de los hechos; omitieron ordenar la ampliación de la injurada; se negaron a traer la puñaleta al proceso; no quisieron investigar sobre las amenazas proferidas por Jaime Eduardo Cabrera Pinto contra su “esposa” BLANCA NIDYA por andar con el dueño del establecimiento “Los Leones”; y no “escenificaron” la versión del testigo JUAN MOJICA MUÑOZ “quien irremediablemente podía haber sorprendido al autor de la masacre”.

El instructor sabía que estaba obligado a desarrollar toda su diligencia a efectos de buscar tanto lo favorable como lo desfavorable del asunto. Sin embargo, en el presente caso, no operó tal obligación. Es verdad que el instructor goza de libertad en el desarrollo de la actividad probatoria, pero las pruebas omitidas, que vienen de ser señaladas, incidían definitivamente sobre el rumbo del proceso, pues de haber sido practicadas, “seguramente las dos sospechas rebuscadas o inexistentes (mala justificación y presencia) o el contenido de la denuncia hubieran sido desenmascaradas en su totalidad”.

Obsérvese cómo “por primera vez en la república de Colombia se tomo el 50% de la denuncia de LEONARDO FABIO como falsificado (sic) y el otro 50 % como verdadero, coyuntura ilegal que solo puede verse en el texto de este expediente”. Obsérvese cómo por primera vez en la historia judicial de un país un Soldado se confiesa con otro y este cobra por emitir los efectos de la confesión: de allí nacen los dos indicios contingentes: mala justificación y presencia. 5.

Nulidad por inexistencia del traslado del dictamen de medicina legal: El instructor sabía que las heridas pudieron haber sido producidas por distintas armas cortopunzantes, y que ello acreditaba la presencia de varios atacantes, con exclusión del procesado. No obstante ello, “y en forma deliberada”, no ordenó dar traslado del dictamen de Medicina Legal al defensor.

En éste se dictaminaron cerca de un centenar de heridas de distinta profundidad y naturaleza. De haber sido conocidas, cualquier profesional del derecho habría impugnado “su origen o procedencia de una sola persona”, pues la falta de uniformidad en las heridas “acreditaban la presencia de varios actos criminales emanados de varios homicidas, o mejor… falta de uniformidad en el arma cortopunzante.

Tampoco se puso en conocimiento el informe que habla de las huellas de zapatilla encontradas en el lugar de los hechos. 6. Nulidad por falta de verificación de citas del indagado: Argumenta que los derechos fundamentales son intangibles e indisponibles, y sus violaciones inconvalidables, y por tanto los actos procesales que vulneran las garantías del derecho de defensa acarrean indefectiblemente la declaratoria de nulidad.

Sobre este supuesto, manifiesta que en el proceso se presentaron dos irregularidades: (1) No se preguntó al procesado en indagatoria sobre todas las circunstancias del hecho, y sin embargo, “en la resolución de acusación se le enrostraron a este hombre humilde todos sus efectos”. (2) Jamás se quiso verificar la hora de llegada del imputado a la casa, ni las citas en relación con la discusión que sostuvo el dueño del establecimiento con terceros la tarde de los hechos.

(3) En la indagatoria, el procesado fue abandonado por su apoderado. Obsérvese cómo en esta diligencia se hace una descripción física suya “COINCIDIENDO” con la de los distintos deponentes, para luego capitalizar esa coincidencia en la sentencia. Causal primera: Al amparo de esta causal el casacionista presenta seis cargos, todos por violación indirecta de la ley.

Cargo primero: Falso juicio de identidad por distorsión del contenido de la indagatoria de José Olimpo Toro Montes: Afirma que en esta diligencia se hizo una descripción física del imputado que llevó a los juzgadores a efectuar juicios de responsabilidad en su contra, por coincidir con la realizada por todos los deponentes. Empero, los juzgadores omitieron tener en cuenta que Toro Montes, en la misma diligencia, manifestó haber visitado el lugar de los hechos en las horas de la tarde, y no en la noche.

Esto quiere decir, por sustracción de materia, que no pudo haber estado en el momento del crimen, y que no pudo, por tanto, haberlo cometido. Los funcionarios no quisieron verificar las citas, ni efectuar la diligencia de allanamiento a la casa del indagado, ni la inspección judicial con reconstrucción de los hechos. Ello hubiera permitido comprobar que el texto de la injurada correspondía a la verdad.

Con ocasión de esta omisión, la tergiversación del dicho del acusado (hacerle decir lo que no dijo en indagatoria), se convirtió en una consecuencia natural. Para que exista imputación, se requiere que haya total correspondencia entre la persona individualizada y la legalmente identificada. Es verdad que la imposibilidad de identificar al procesado con sus verdaderos nombres y apellidos, no puede retrasar ni suspender la instrucción, pero no por ello se le puede hacer afirmar lo que nunca dijo, ni pudo haber dicho: que fue el autor del crimen: Y el hecho de haber sido señalado por el testigo LEONARDO FABIO como la persona que le confesó haber sido su autor “no habilita la justicia para hacerle decir a la justicia (sic) lo que nunca pudo soñar un detenido en su injurada.

Observen Honorables Magistrados que ni siquiera se han podido identificar los verdaderos asesinos… y por ello se acude al proceso de distorsión o tergiversación de la mencionada injurada”. Cargo segundo: Falso juicio de identidad por distorsión de los testimonios de Martha Lucía Gaspar, Gerardo León Contreras, Ever Moscoso Hurtado, Reynaldo Grajales Quiceno, Leonardo Fabio Rojas Pérez, Julián Alberto Alzate Serna y Augusto Alzate Serna: Argumenta que los juzgadores le hicieron decir a estos testigos que el procesado cometió el doble crimen, sin estar demostrado este hecho.

Solo por la circunstancia de haberlo señalado como la persona que se quedó con las víctimas. Es decir, distorsionan sus dichos, y esto es causal de casación. Ninguno de los testigos relacionados señala a TORO MONTES como autor del hecho. Solo lo hace LEONARDO FABIO ROJAS PEREZ, quien trae al proceso el cuento de la confesión, pero nadie certifica su mentira.

El testigo le dijo a la justicia que los familiares de las víctimas “lejos de haberle pagado el valor de su testimonio, lo había robado en sus pretensiones”. La justicia, por su parte, afirma que su testimonio es piedra angular de la decisión de condena: “a LEONARDO FABIO se le ha distorsionado su deponencia haciéndole derivar de su naturaleza fraudulenta un contexto que no le pertenece: Quien vende su testimonio, lejos de poderse esgrimir como salvador de un proceso, es un motivo más para REPUDIARLO y CONDENARLO por la actitud criminal de su contenido”.

Cargo tercero: Falsos juicios de existencia por omisión: Argumenta que los juzgadores ignoraron el testimonio de JUAN MOJICA MUÑOZ, el cual, de haber sido tenido en cuenta, habría llevado a una decisión absolutoria. Explica que el testigo, en el relato que hace de los hechos, afirma: “Me asomé porque se me hizo raro… debido a que la puerta de abajo estaba CERRADA… pero no estaba trancada… y vi el cadáver del señor…”.

Esto quiere decir que si el procesado hubiese estado en el teatro de los acontecimientos en el momento del crimen, hubiera sido descubierto por el testigo MOJICA MUÑOZ en dicho lugar. Y si ello no fue así, resultan inaceptables las conclusiones de la sentencia. Dicho testimonio deja también sin piso las afirmaciones de GRAJALES QUICENO, cuando dice que por comentarios callejeros se pudo establecer que la autoría recaía en JOSE OLIMPO, por haber sido la última persona que abandonó el establecimiento.

Finalmente afirma: “Todo el vecindario pudo haber detectado la presencia de JOSE OLIMPO…como autor inequívoco del infeliz suceso. No obstante lo anterior NADIE absolutamente nadie le hizo cargos directos de responsabilidad…vecindario que ahora se ve respaldado por el mismo MOJICA… Si este deponente estuvo tan cerca del sangriento episodio… inexorablemente tenía que haber observado a mi cliente o huyendo de la justicia o esgrimiendo el arma homicida.

Algo más: es MEDICINA LEGAL la que respalda esta deponencia cuando prácticamente expresa -dada la naturaleza o profundidad de las heridas- que una sola persona no podía perpetrar el punible… no fue un solo cuchillo el que perpetró el hecho… ni fue una sola persona la que cometió el doble homicidio”. Cargo cuarto: Falso juicio de identidad por distorsión del retrato hablado del imputado, y de la fotografía de las huellas de las zapatillas: Sostiene que los juzgadores, al analizar estas pruebas, le hicieron producir efectos que no se derivan de su contenido, dado que nadie puede ser condenado porque se encuentren huellas de sus zapatillas en el lugar de los hechos, máxime cuando nunca ha negado haber estado en el mismo.

Al apreciar el retrato hablado, el Tribunal sostiene que todos los testigos coinciden con la descripción física de TORO MONTES, a sabiendas que éste nunca negó haber estado en el establecimiento el día de los hechos. Y al ser analizadas las huellas de las zapatillas, desemboca en juicios de reproche y responsabilidad en su contra, sin tener en cuenta que el acusado nunca negó haberlas tenido puestas ese día, por el contrario, aceptó ese hecho, sin conocer los efectos negativos que se derivarían de sus afirmaciones.

Cargo quinto: Falso juicio de identidad por distorsión de la prueba indiciaria: Afirma que la sentencia de segunda instancia tergiversó el contenido de varios hechos indicadores, al considerar que apuntaban a demostrar la autoría en cabeza de un inocente. “Especialmente…al decirle al detenido que por haber estado en el establecimiento del occiso era inequívocamente el autor de la masacre… o al decirle que por haber confesado sus pecados mortales a otro Soldado desconocido tenía que responder por el punible… o al decirle que las zapatillas suyas habían estado en el establecimiento o billares ‘Los Leones’ a sabiendas de que TORO MONTES nunca denegó u ocultó el hecho”.

A continuación analiza, in extenso, con apoyo en citas doctrinales, los errores de hecho por omisión y por distorsión, la noción de indicio, su estructura, las características del hecho indicador, su configuración en abstracto, los requisitos de las inferencias lógicas, el valor probatorio de los contraindicios, las clases de indicios, su fuerza demostrativa, para concluir que en el caso sub judice se presentó una errónea conexión entre el hecho indicador y el indicado, y una equivocada valoración de la fuerza persuasiva del indicio, que terminó con la decisión de condena.

Esto porque la afirmación de los testigos, en el sentido de que JOSE OLIMPO fue el último en abandonar el lugar, no tiene el alcance o capacidad demostrativa o probatoria que le otorgó el fallador, “quien le confiere valor de UNIVOCIDAD a unos hechos que de por si son totalmente EQUIVOCOS”. Considerar que un indicio de presencia, no demostrado, constituye causa excluyente o factor determinante para afirmar que el procesado asesinó a su antiguo empleador (por venganza por haber sido despedido de su trabajo), es lanzarse contra la evidencia o imperio del derecho.

Hacer esta imputación, es darle a un hecho indicador un carácter o capacidad demostrativa de la cual carece, en cuanto el fallador está suponiendo la demostración de algo que está por probarse, lo cual constituye un error de hecho, concretamente un desacierto en la identidad, como quiera que la autoría no puede ser deducida de las declaraciones de familiares, por no tener autoridad moral para acusar a un inocente, y mucho menos de testimonios como el de LEONARDO FABIO, quien confesó haber negociado con los primeros el contenido de su declaración. Tratándose de una prueba de incriminación, el indicio debe ser necesario, y es evidente que tal relación de necesidad lógica causal no se da en los que fueron caprichosamente deducidos por los falladores (de presencia y mala justificación), porque otras muchas explicaciones permiten estos hechos, y porque otras personas pudieron haber cometido el crimen “ante la imprudencia de dejar el negocio abierto por los asaltantes”.

Las inferencias, que supuestamente son razonamientos, rebasan todos los límites de posibilidad y probabilidad lógica de dichos indicios. No es entonces el hecho en sí mismo lo que se ataca, sino el grado de inferencia lógica que de este se pretende extraer. Se han distorsionado entonces los hechos indicadores, haciéndoles decir lo que no dicen.

Se le ha dado a la prueba una capacidad demostrativa que no tiene, desbordando toda lógica probatoria, sin tomarse el trabajo crítico racional de descartar probatoriamente las hipótesis invalidantes de la prueba de cargo, esto es, la posibilidad de que las cosas sean o puedan haber sido de otra manera, pues el hecho de haber llevado esa noche las zapatillas, tiene una explicación distinta a la de su culpabilidad.

Y entre el hecho indiciario y el hecho a probar debe existir una conexión tan íntima y estrecha que aleje la posibilidad de llegar a conclusiones distintas. “Mientras terceros hayan podido penetrar al establecimiento ante la imprudencia de vender licor hasta altas horas de la noche, es evidente que la fuerza probatoria de las sospechas contra José Olimpo se van desvaneciendo como crecen las sombras cuando el sol declina”.

No se trata de una simple disidencia de criterios, ni se está frente a concepciones subjetivas del demandante, sino de una evidente y clara equivocación judicial en los alcances de la prueba indiciaria, pues lo que se está controvirtiendo es justamente el mayor alcance probatorio que el fallador hace de los hechos indicadores, sin atacar su contenido fáctico.

Recordemos que la deponencia de LEONARDO FABIO fue aniquilada en sus efectos por la confesión del mismo testigo “al decirle a la justicia que necesitaba el valor inicialmente ofrecido como pago o estipendio de la mentira”. Agrega que el error denunciado tuvo la entidad suficiente para hacer condenar una persona inocente. Frente al caso, se trata de un error de capital importancia toda vez que recae sobre la única prueba incriminatoria que se esgrime en contra del procesado.

El examen de las actuaciones deja al descubierto que el único fundamento para que se le vinculara al proceso fue precisamente el haber sido visto en el teatro de los acontecimientos, a una hora no aceptada por él, llegándose, con fundamento en ello, a semejante conclusión: que era el autor del crimen. No hay un solo hecho adicional distinto que lo comprometa con el hecho investigado.

“El resto de sospechas no causan siquiera hilaridad por la pobreza de su contenido. Las antiguas divergencias lejos de justificar una condena la excluyen para siempre. Además Medicina Legal ya certificó que dada la naturaleza de las heridas el pavoroso crimen no lo podía cometer una sola persona sino un grupo criminal bien entrenado”. Como normas procesales directamente violadas señala el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, que exige para dictar sentencia condenatoria la presencia en el proceso de pruebas que conduzcan a la certeza del hecho punible y la responsabilidad del procesado, y como norma sustancial indirectamente conculcada, por aplicación indebida, el artículo 324 del Código Penal.

Cargo sexto: Desconocimiento del principio in dubio pro reo. Violación indirecta de la ley sustancial: Afirma que la investigación no logró demostrar la plena e indiscutible responsabilidad de TORO MONTES en los hechos. “Por el contrario, concurrieron al proceso pruebas que tienden a demostrar su inocencia y que no fueron debidamente apreciadas.

Era tanto el afán de condenar por condenar, que la escalada de CONTRAINDICIOS que atemperaban el efecto de las distintas sospechas no se tuvo en cuenta, o no se quiso poner en la balanza de la justicia para ponderar el grado de inocencia o de culpabilidad”. Después de transcribir el contenido del artículo 445 del Código de Procedimiento Penal, afirma que TORO MONTES fue condenado con fundamento en el testimonio de LEONARDO FABIO ROJAS PEREZ, es decir, en una prueba cuyo 50% es falso y otro 50% es verdadero, según la apreciación que de ella hizo el Tribunal.

Después se refiere a las formas de violación del principio in dubio pro reo, y sus alternativas de reclamación en casación, para afirmar que el ataque se encausa por la vía de la violación indirecta, por error esencial de hecho. También alude, in extenso, a las nociones de duda, probabilidad y certeza, citando al efecto criterios doctrinales, con el fin de insistir en que solo frente a esta última resulta posible proferir decisión de condena.

Sostiene que la certeza que exige la norma no se presenta en el caso sub judice, “porque la verdad verdadera está en los hechos y no en las calumniosas denuncias de los familiares de las víctimas a quienes no se les puede dividir o escindir las mentiras para decir que el 50% es verdadero y el otro 50% es falso”. Hacerlo es desembocar en una DUDA, que jamás puede producir efectos en contra del implicado, pues cuando ella surge, su aplicación es un imperativo legal imposible de desconocer, en razón a los principios de presunción de inocencia, e in dubio pro reo, que enseña que la falta de certeza se debe resolver siempre en favor del acusado.

Dice atacar la sentencia impugnada, por los siguientes motivos: (1) No solo exalta al denunciante, sino que arremete contra el “cautivo” como si fuese un avezado criminal. (2) Calla sobre la “escalada de contraindicios” que traían nuevos elementos de juicio imposible de desconocer, pues estratégicamente guarda silencio sobre el dictamen de medicina legal, que absuelve al procesado, y el testimonio de MOJICA MUÑOZ.

(3) Condena al acusado por haber negado que estuvo en el establecimiento después de las tres de la tarde, y olvida que “no dejar penalizar las zapatillas” constituía un acto elemental de su defensa”. (4) Va en contravía del dictamen de medicina legal, al decirle a TORO MONTES que debe responder por un crimen que solo terceros pudieron cometer.

(5) El esfuerzo de incriminar el retrato hablado o las ropas o vestimenta del acusado, sin manchas de sangre, constituye un elemento más de incertidumbre que no puede ser desconocido en casación. En síntesis, el error del Tribunal consistió en confirmar una sentencia condenatoria, totalmente vencida por los efectos de la injusticia de no aceptar el principio in dubio pro reo, que ningún Tribunal hubiese confirmado.

Consistió en aprobar una decisión de condena sin que existiera certeza probatoria para ello, con franco desconocimiento del principio fundamental anotado, y violando, de manera “directa” la ley sustancial por errónea aplicación de los artículos 2º y 324 del Código Penal (fls.58-153/3). Concepto del Ministerio Público: El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal solicita a la Corte desestimar los ataques presentados contra el fallo impugnado, por las siguientes razones: De las nulidades: Afirma que la falta de técnica en el planteamiento de los distintos reproches es manifiesta, y que en virtud de ello, y del principio de economía procesal, dará una respuesta “que no requiere de mayores extensos, dado que la eficacia de la demanda resulta ser proporcionalmente inversa a su longitud”.

Argumenta que la ausencia de motivación se presenta cuando el dispensador de justicia, en una providencia que requiere motivación, no fundamenta lo decidido, o lo hace con superficialidad, de tal manera que se desconoce su verdadero sentido, o cuando la motivación es contradictoria, “pero nunca es argumento valedero la mera inconformidad entre las opiniones interesadas del defensor, y las conclusiones del administrador de justicia, como en este caso”, donde además, los cargos se entremezclan y confunden, evidenciando desconocimiento del postulado de autonomía, que prescribe una ruta de impugnación propia para cada reproche.

La crítica por omisión de prueba resulta inocua en tanto no se demuestre objetivamente que los vacíos probatorios producen una orientación distinta a la decisión expuesta en el fallo, tarea a la que escapa el censor, quien se limita a formular una afirmación, sin explicar, por vía de cotejo, cómo las pruebas omitidas al ser incorporadas mutarían el panorama fáctico, imponiendo una nueva determinación. “Y en cuanto a la falta de defensa técnica, esta no es, así lo ha señalado la Corte, un ejercicio apriorístico (sic) sobre los resultados de la gestión del defensor, con base en los resultados adversos, sino en la protección que éste haya brindado al imputado dentro de su criterio autónomo, sin consideraciones a que el éxito de la estrategia haya sido vano”.

El reproche por violación del artículo 254 del Código de Procedimiento Penal no fue desarrollado, y el relativo al aislamiento “de la indagatoria y las pruebas a favor” de las de cargo, traduce una crítica al análisis del conjunto probatorio que no tiene cabida dentro del ámbito de la causal tercera. Esta clase de censuras pueden eventualmente inscribirse en el marco de la primera, cuerpo segundo (violación indirecta).

Por tanto, no puede hacerse pronunciamiento diferente al de reconocer la vocación de fracaso del cargo. Tampoco cumple el censor los requerimientos técnicos cuando afirma la inexistencia del traslado del dictamen médico legal, pues se queda en inanes aserciones, totalmente ajenas a las prescripciones doctrinales sobre el punto (Auto de febrero 2 de 1998, Magistrado Ponente Dr. Córdoba Poveda).

La falta de verificación de las citas del indagado, que vendría a constituir una desatención al principio de investigación integral, supone que se dejen de verificar citas que siendo lógicas y racionales, resulten conducentes y pertinentes, de cuya práctica pueden obtenerse medios de convicción eventualmente demostrativos de una eximente de responsabilidad, o de una atenuante de la misma, o la comprobación de la primera en cabeza de una tercera persona, según jurisprudencia de la Corte.

Por tanto, si se trata de probar su conculcación, el actor debe señalar las pruebas que dejaron de ser practicadas, y explicar su trascendencia, sin que basten hipótesis que no acrediten de qué manera su aporte habría trocado el sentido de la sentencia. Falsos juicios de existencia e identidad: Afirma que la coincidencia y similitud de desatinos que se presentan en los cargos formulados por el demandante en su interminable escrito, merecen una respuesta conjunta, pues todos comparten la ausencia de demostración del error denunciado, y en todos se reconoce que la información que vierten las pruebas fue acertadamente trasladada a la sentencia, desviando la discusión, entonces, a la credibilidad a ellos otorgada, cuando no a las inferencias que de su contenido derivó el dispensador de justicia. Explica en qué consisten los errores de hecho por falsos juicios de identidad y falsos juicios de existencia por omisión, para afirmar que la objetividad que exige la comprobación de estos errores excluye la formulación de tesis especulativas en materia de credibilidad y de inferencia, como quiera que estas pertenecen a la facultad dialéctica propia y libre del fallador, no cuestionable mientras no se evidencie la presencia de un error de esta naturaleza, o de uno de persuasión por desconocimiento de las reglas de la sana crítica, y en este caso, el censor, en su enrevesado escrito, se limita a plantear tesis que confluyen a una composición dialéctica, pretendiendo, sin demostrar error alguno, que el juez de casación las avale.

En su cadena de desaciertos, el actor, al precisar el sentido de la violación, porfía en repetir la tesis de la inocencia con las mismas razones reiteradas una y otra vez a lo largo de toda la argumentación, olvidándose de señalar la preceptiva conculcada, y la necesidad de ofrecer al Juez de casación un proposición jurídica completa. Violación indirecta de la ley sustancial por desconocimiento del principio in dubio pro reo: Afirma que el censor hace una extensa como inoficiosa disertación, sin lograr aproximarse a la demostración de error alguno de hecho o de derecho que el Juez hubiese cometido en el análisis probatorio, limitándose a sostener, al finalizar su exposición, que el error del Tribunal consistió en confirmar una sentencia “totalmente cargada o vencida por los efectos de la injusticia al no aceptar el principio del in dubio pro reo”, lo que explica a renglón seguido, como el no existir certeza probatoria.

Esto, no es más que una proclama desprovista de contenido, inepta aún como alegato de instancia, pues la valoración probatoria del Juez es inquebrantable a menos de mediar la presencia de errores de hecho o de derecho, a cuya demostración debe ir aparejada la acreditación de su incidencia, a lo que también escapa el libelista. SE CONSIDERA: 1.

Causal tercera (nulidades): La distinción que el actor hace entre nulidades de rango constitucional o supralegal (llamadas también jurisprudenciales), y nulidades legales, dejó de tener sentido desde cuando en nuestro sistema procesal penal se pasó de una regulación de formulación casuística de ellas, a una genérica, de actualización de los postulados constitucionales del juez natural, el debido proceso y el derecho de defensa, y se acogió el principio de taxatividad, de acuerdo con el cual solo pueden ser decretadas nulidades por los motivos expresamente previstos en el Código (artículos 305 del Decreto 050 de 1987, 308.6 del Decreto 2700 de 1991 y 310.6 del actual estatuto).

Por esta razón, y porque los motivos de nulidad invocados como vicios de rango constitucional, son también alegados como de carácter legal, la Corte estudiará los cargos planteados al amparo de esta causal atendiendo su contenido, con prescindencia del orden y de la clasificación que en el mencionado sentido hace el demandante. 1. 1. Falsa motivación de la resolución acusatoria: El casacionista incurre en una confusión de índole conceptual al equiparar, equivocadamente, las nociones de falta de motivación, y falsa motivación probatoria, y considerar que en nuestro medio ambos vicios son atacables en casación por la vía de la causal tercera.

La falta de motivación se presenta cuando el juzgador no fundamenta la decisión, o lo hace de manera deficiente o contradictoria. La falsa motivación probatoria surge, en cambio, cuando la fundamentación existe, es decir cuando la decisión se encuentra formalmente motivada, y es inteligible, pero equivocada debido a errores en la apreciación de las pruebas.

En el primer caso, se está en presencia de un error in procedendo, que debe ser planteado dentro del ámbito de la causal tercera. En el segundo, de uno in iudicando, que solo puede ser propuesto dentro del marco de la primera, cuerpo segundo. Lo que ocurre es que en algunas legislaciones los errores de apreciación probatoria no son atacables en casación, como sí lo permite el régimen casacional nuestro (artículos 220, numeral 1º, inciso segundo del Decreto 2700 de 1991, y 207.1 del nuevo estatuto), y entonces se acude, cuando ellos se presentan, al expediente de la nulidad, en procura de buscar su enmienda, situación que determinó, al parecer, la confusión del casacionista.

En nuestro sistema, siempre que el juzgador incurra en errores de apreciación probatoria, porque, por ejemplo, deja de considerar pruebas que obran en el proceso, o supone existentes medios que no hacen parte del mismo, o distorsiona su contenido fáctico, o valora erróneamente su mérito probatorio, o cree equivocadamente en la legalidad o ilegalidad de la prueba, o en su eficacia demostrativa, se estará en presencia de un error in iudicando, que debe ser atacado en casación por la vía de la causal primera, cuerpo segundo, con indicación del error cometido, y demostración de su trascendencia. Esto, cuando el error se presenta en la sentencia, porque si lo ha sido en otras decisiones, como la resolución de acusación, su enmienda debe ser intentada en la instancia, dentro las oportunidades que la ley establece para hacerlo, no en sede extraordinaria, por no corresponder a su objeto.

Lo dicho permite concluir que los ataques que el casacionista presenta contra la resolución de acusación, por errores de hecho en la apreciación de las pruebas, resultan impertinentes, por escapar al objeto de la casación. Y los que plantea contra los fallos por haber los juzgadores distorsionado el contenido material de los testimonios de MARTHA LUCIA GASPAR, GERARDO LEON CONTRERAS, EVER MOSCOSO HURTADO y REYNALDO GRAJALES QUICENO; haber dejado de apreciar los dichos del procesado y del testigo JUAN MOJICA MUÑOZ; y, distorsionado la prueba indiciaria, carecen de virtualidad para remover la decisión impugnada, por haber sido planteados dentro del marco de una causal distinta de la que corresponde hacerlo, y adolecer, consecuencialmente, de ausencia de una adecuada fundamentación técnica, acorde con la naturaleza del cargo planteado.

Adicionalmente a esta cadena de desaciertos, se tiene que toda la alegación se traduce en una crítica abierta a la valoración que los juzgadores hicieron del mérito probatorio de los referidos medios, que como se sabe resulta incontrovertible mientras no se demuestre que el juzgador desconoció de manera manifiesta las reglas de la sana crítica.

El censor arguye finalmente que la resolución de acusación, como acto, no es de elaboración libre, sino que debe someterse al lleno de estrictos requisitos internos, siendo especialmente trascendentes la precisión de los hechos por los cuales se formula la imputación, las circunstancias en que ocurrieron, el análisis probatorio correspondiente, y la calificación jurídica de la conducta.

Esto es jurídicamente cierto, pero en lugar de entrar a demostrar el cargo, haciendo evidente el incumplimiento de esas exigencias en el caso sub judice, incurre en el error, ya analizado, de hacer depender la nulidad invocada del hecho de haber el funcionario judicial omitido considerar algunas pruebas, y tergiversado el contenido de otras.

Se desestima la censura. 1. 2. H aber sido aislados estratégicamente de la prueba de cargo, el contenido de la indagatoria del procesado, y el resto de la prueba de favor: Técnicamente lo planteado por el censor es un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, derivado de la circunstancia de haber el juzgador omitido tener en cuenta pruebas que obraban materialmente en el proceso, y que de haber sido consideradas, habrían variado el sentido del fallo, o sus consecuencias jurídicas.

Esto permite advertir, ab initio, que el cargo se encuentra indebidamente planteado, porque como viene de dejarse visto, en tratándose de errores de apreciación probatoria, el ataque debe orientarse dentro del marco de la causal primera de casación, cuerpo segundo, con indicación de su naturaleza, y acreditación de su trascendencia, condiciones de orden técnico y de fundamentación que el casacionista omite cumplir.

Por tanto, será desestimado. 1.3. Falta de defensa técnica: Este cargo se sustenta en dos consideraciones básicas: (1) Que la defensa no hizo una decorosa presencia en la fase de la investigación, según se deduce del examen de la actuación y la lectura de sus argumentos, y (2) que no pidió ni una sola prueba, no obstante existir algunas que de haber sido practicadas, habrían demostrado la inocencia del procesado, ni planteó nulidades en la etapa del juicio.

Del análisis del expediente se establece que las afirmaciones del demandante sobre la ausencia absoluta de actividad de los abogados encargados de la defensa no son exactas, y responden a una lectura interesada de la verdad procesal. Para empezar, dígase que la defensa del procesado estuvo a cargo principalmente del doctor JIMMY ALFREDO PEPINOSA NARVAEZ, quien lo asistió de oficio inicialmente en indagatoria el 25 de octubre de 1996 (fls.114-120/1), y después como abogado de confianza, desde el 19 de noviembre siguiente (fls.166/1), hasta antes de precluir los términos de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, cuando fue sustituido por el casacionista (fls.37/3).

Pues bien. De confrontar su actividad profesional en el proceso, se constata que solicitó copias de la actuación (fls.165/1), pidió ampliación de indagatoria antes de la calificación del mérito del sumario (fls.189/1), asistió al procesado en dicha diligencia (fls.194/1), interpuso recurso de reposición contra la resolución de clausura de la investigación (fls.205/1), se notificó personalmente de la decisión que negó el recurso (fls.221 vuelto/1), presentó alegatos precalificatorios (fls.224/1), solicitó pruebas en el juicio (fls.255/1), asistió a la audiencia pública (fls.326/1, 1-21/2), apeló la sentencia de primera instancia (fls.46 vuelto/2), y asistió a la audiencia de sustentación del recurso (fls.12/3).

Como puede verse, no es cierto que la defensa haya permanecido inactiva, o que no hubiese solicitado pruebas, como lo sostiene el demandante. Por el contrario, se infiere que estuvo atenta del acontecer procesal, y que si no solicitó nulidades en la etapa del juicio, es porque seguramente estimó que no existían motivos para hacerlo. Y no por haber actuado de manera distinta a como seguramente lo hubiese hecho el casacionista, o alegado en sentido diferente, puede afirmarse vulneración del derecho, pues el abogado goza de autonomía en el ejercicio de la función defensiva, y la selección de la estrategia a seguir dependerá, en buena parte, de la complejidad del asunto, y de su formación y ética profesionales.

El cargo no prospera. 1.4. Nulidad por violación del principio de investigación integral: Sostiene el casacionista que los funcionarios que conocieron del caso dejaron de practicar pruebas importantes para el esclarecimiento de los hechos, como, por ejemplo, verificar las citas de Toro Montes en indagatoria, practicar diligencia de inspección judicial en el sitio del crimen con reconstrucción de los hechos, escuchar en ampliación de indagatoria al implicado, traer al proceso la puñaleta de su propiedad, investigar sobre las amenazas proferidas por Jaime Eduardo Cabrera Pinto contra su esposa, y “escenificar” la versión del testigo JUAN MOJICA MUÑOZ (cargos cuarto y sexto).

Una vez más debe ser precisado que cuando se plantea esta clase de vicio en casación, corresponde al demandante demostrar que las pruebas dejadas de practicar eran trascendentes para la definición del caso, o la aplicación de la consecuencias jurídicas, y por tanto, que de haber sido practicadas, habrían mostrado una visión distinta de los hechos, y propiciado una sentencia de contenido diferente.

Estas exigencias son totalmente desatendidas por el demandante, quien se dedica a sostener que las pruebas dejadas de practicar habrían demostrado la inocencia del acusado, sin indicar qué hecho, circunstancia, o situación en concreto habría logrado acreditarse con cada una de ellas, ni precisar de qué manera su contenido habría incidido en las conclusiones probatorias del fallo.

Señala, por ejemplo, que debió ser practicada ampliación de indagatoria, pero no dice con qué propósito, ni tiene en cuenta que antes de la clausura de la investigación se la amplió a solicitud de la defensa, y que en la audiencia pública Toro Montes tuvo la oportunidad de relatar nuevamente lo ocurrido, y dar las explicaciones del caso (fls.194/1 y 326/1).

Afirma también que debió efectuarse reconstrucción de los hechos con el fin de probar la inocencia del acusado, pero no explica cómo ni de qué manera pudo haberse logrado ese objetivo, sobre todo si se toma en cuenta que ninguno de los testigos estuvo presente en el momento del crimen, y que el acusado negó encontrarse allí ¿Cuál, entonces, el objeto y la utilidad de la prueba? Y si lo pretendido era simplemente inspeccionar el lugar, su práctica resultaba innecesaria, puesto que esta labor fue cumplida por los funcionarios que realizaron el levantamiento de los cadáveres, quienes no solo describieron el lugar, sino que tomaron registros fotográficos de la escena del crimen, y levantaron los planos respectivos (fls.18 y 65-95/1).

En cuanto dice relación con la verificación de las citas del indagado, el demandante se limita a presentar el reclamo, sin precisar las pruebas que echa de menos, ni demostrar su importancia. Además incurre en inexactitudes, puesto que no es cierto, como lo sostiene, que las afirmaciones que el procesado hizo en indagatoria sobre las actividades que supuestamente realizó la noche de los hechos, y las amenazas que habría lanzado el ex- marido de Blanca Nydia contra Guillermo León Alzate Serna, hubiesen dejado de ser en absoluto investigadas.

Del proceso hacen parte la declaración de María Cecilia Montes de Toro (madre del imputado), quien declara sobre el primer aspecto; y el testimonio de Jaime Eduardo Cabrera Pinto (ex - compañero marital de Blanca Nidya Núñez Osorio), quien declara sobre el segundo (fls.1-5/2), y quien fue además sometido a “reseña dactilar de descarte de las impresiones levantadas en el lugar de los hechos” (fls.16 y 17/1).

Se desestima la censura. 1. 5. Nulidad por falta de traslado del dictamen de medicina legal: Este cargo no solo carece de fundamento, sino que se encuentra indebidamente planteado. La circunstancia de no haber los funcionarios judiciales ordenado el traslado del dictamen de medicina legal (protocolos de necropsia) a los sujetos procesales para su contradicción, no constituye motivo de nulidad de la actuación procesal.

Para que existe nulidad, es indispensable que la prueba o acto irregularmente aportado constituya condición de validez de los demás actos, o de las demás pruebas, lo cual no resulta válido predicar de los dictámenes periciales, ni de ningún otro medio distinto de la indagatoria. El incumplimiento de esta exigencia podría dar lugar, cuando más, a la exclusión de la prueba del debate probatorio, si es que considera, como al parecer lo entiende el libelista, que el referido traslado es condición de validez jurídica de la misma, en cuyo caso, se estaría en presencia de un error in iudicando, susceptible de ser propuesto por la vía de la causal primera, cuerpo segundo, como error de derecho por falso juicio de legalidad, si el juzgador, al valorar la prueba, la hubiese tenido en cuenta en el entendido de que cumplía las condiciones de ordenación, incorporación y contradicción legalmente requeridas, sin llenarlas.

Pero esta omisión no constituye informalidad que pueda afectar la validez de la prueba, por una razón elemental: porque el traslado que la ley establece del dictamen no tiene por objeto que los sujetos procesales conozcan su contenido (si la prueba hace parte del proceso, es de obviedad suma entender que están en condiciones de conocerlo), sino procurar su contracción, y esto puede ser realizado en cualquier estado del proceso, antes de la audiencia pública, a solicitud los sujetos procesales que pretendan su ampliación o aclaración (quienes pueden pedir que se corra el traslado respectivo), o directamente por la vía de la objeción, de suerte que, si omiten hacerlo, ha de entenderse que no es su interés contradecirlo.

De allí que no deje de causar perplejidad la afirmación que hace el casacionista, en el sentido de que la falta de traslado impidió a la defensa conocer su contenido, y rebatir la tesis de la utilización de una sola arma y la intervención de una sola persona en la comisión del doble crimen. Las mismas consideraciones resultan válidas en relación con el informe que da cuenta del hallazgo de huellas de zapatillas en el lugar de los acontecimientos.

El cargo no prospera. 2. Causal primera: 2.1. Falsos juicios de identidad por distorsión del contenido de la indagatoria de José Olimpo Toro Montes y los testimonios de Martha Lucía Gaspar, Gerardo León Contreras, Ever Moscoso Hurtado, Reynaldo Grajales Quiceno, Leonardo Fabio Rojas Pérez, Julián Alberto Alzate Serna y Augusto Alzate Serna (cargos primero y segundo): Argumenta el casacionista que los juzgadores pusieron a decir al procesado Toro Montes lo que nunca dijo ni podía haber dicho en indagatoria: que era el autor del crimen; y que idéntica afirmación pusieron en boca de los testigos, sin estar ello demostrado.

Agrega que esta forma de apreciar la prueba resulta constitutiva de causal de casación, por distorsión, pues nadie, salvo, Leonardo Fabio Rojas Pérez, hace afirmaciones en dicho sentido. El cargo, en cuanto se funda en la consideración de que los juzgadores atribuyeron el procesado y los testigos afirmaciones que nunca hicieron, se encuentra técnicamente bien planteado.

Sin embargo, las afirmaciones en las cuales se apoya no son ciertas. Confrontados los fallos de instancia se establece que ni el Juzgado, ni el Tribunal, en el análisis que hicieron de las pruebas, distorsionaron estos testimonios, en el sentido de haberlos puesto a decir que Toro Montes fue el autor del crimen. En el estudio que hicieron de la versión de este último, se dijo, por ejemplo, que había negado los hechos, lo cual coincide con el contenido de su relato; y en cuanto a los testigos Martha Lucía Gaspar, Gerardo León Contreras y Ever Moscoso Hurtado, se concluyó que habían visto al procesado en el establecimiento la noche de los hechos, lo cual resulta acorde con sus afirmaciones y las descripciones que hicieron de sus características físicas.

Los otros declarantes (Reynaldo Grajales Quiceno, Julián Alberto Alzate Serna y Augusto Alzate Serna), informan básicamente sobre los problemas que se presentaron entre el propietario del establecimiento y el acusado, siendo éste garitero, y los motivos que determinaron su despido, contenido que tampoco se advierte distorsionado. Cierto es que los juzgadores, con fundamento en estas pruebas y otras que hacen parte del informativo, afirmaron que el procesado había sido el autor de los hechos, pero esto no significa, como lo sostiene el impugnante, que hayan hecho una lectura equivocada de sus expresiones fácticas.

La conclusión, en dicho sentido, provino de confrontar su contenido material auténtico con las reglas de la sana critica, dentro de un proceso mental de valoración racional que les permitió inferir, lógicamente, que el procesado había sido el autor del doble crimen. Se descarta, por tanto, la existencia del error denunciado. 2.2. Falsos juicios de identidad por distorsión del retrato hablado del procesado, y del registro fotográfico de la huellas de las zapatillas: Este cargo resulta ininteligible, pues no logra establecerse si la inconformidad radica en el hecho de haber los juzgadores realizado una aprehensión equivocada del contenido material de estas pruebas, como se indica en el enunciado del cargo; o haber puesto en boca de los testigos que describieron físicamente al acusado afirmaciones que no hacen; o porque considera que la circunstancia de haber el procesado aceptado los dos hechos (presencia en el establecimiento y uso de las zapatillas) impedía a los juzgadores tenerlos en cuenta como elementos de incriminación; o porque estima que de esta evidencia circunstancial no resultaba posible inferir que el procesado había sido el autor del doble crimen.

En los dos primeros casos, se estaría en presencia de un error de hecho por falso juicio de identidad, que el actor no explica ni demuestra; en los dos restantes, de un posible error de hecho por falso raciocinio, que tampoco desarrolla. Por tanto, se desestimará la censura, pues la Corte, en virtud del principio de limitación que preside el recurso, no puede entrar corregir las inconsistencia del libelo, ni a determinar lo que quiso decir, o pudo haber planteado el recurrente.

Los cargos en casación deben ser claros y precisos, y fundamentarse de acuerdo con la técnica que impone la causal invocada, para que la Corte pueda aprehender su estudio. 2.3. Falso juicio de identidad por distorsión de la prueba indiciaria: El cargo, en los términos en que ha sido propuesto, carece de vocación de éxito por ausencia absoluta de fundamentación técnica.

La Corte ha sido insistente en sostener que cuando se ataca en casación la apreciación de la prueba indiciaria, el demandante debe precisar con claridad en qué momento se presentó el error, si en la estructuración del hecho indicador, la obtención de la inferencia lógica, o en la determinación de su capacidad probatoria. Esto supone tener que analizar separadamente los indicios, con el fin de poder concretar el ataque, y determinar las implicaciones que el error tuvo en la construcción indiciaria, y en la valoración probatoria realizada por los juzgadores de instancia. Con total desconocimiento de estas directrices, el actor, dentro del marco de una alegación de contenido ininteligible, que no permite conocer con certeza el sentido de la impugnación, presenta un ataque globalizado contra la prueba indiciaria (apoyado básicamente en consideraciones teóricas de contenido doctrinal, en buena parte innecesarias), por estimar que los juzgadores, en el análisis que hicieron de ella, distorsionaron los hechos indicadores, entrelazaron equivocadamente el hecho indicador con el indicado, le dieron a los indicios deducidos una capacidad demostrativa que no tienen, y se abstuvieron de descartar probatoriamente las hipótesis invalidantes de la prueba de cargo.

Lo único que logra rescatarse del farragoso y enrevesado escrito, es que no comparte la deducción que los juzgadores de instancia hicieron de los indicios de presencia en el lugar, y manifestaciones posteriores, pues parte del supuesto de que las explicaciones suministradas por el procesado en indagatoria, en el sentido de que no estuvo en los billares la noche de los hechos, sino en las horas del medio día, y que jamás hizo confesiones al Soldado Leonardo Fabio Rojas Pérez, son ciertas.

Esto implicaría que la prueba que sirvió de fundamento para la construcción del indicios de presencia (testimonios de Martha Lucía Gaspar, Gerardo León Contreras y Ever Moscoso Hurtado, y el registro fotográfico de la huella de la zapatilla), y de manifestaciones posteriores (testimonio de Leonardo Fabio Rojas Pérez) fue indebidamente valorada.

Por consiguiente, si el actor pretendía derruir el fundamento fáctico del primer indicio (de presencia), debió demostrar que las afirmaciones que hacían los testigos MARTHA LUCIA GASPAR, GERARDO LEON CONTRERAS y EVER MOSOCO HURTADO sobre su presencia en el lugar la noche del crimen eran falsas (en cuyo caso se estaría en presencia de un error de hecho por falso raciocinio); y que la suela de sus zapatillas no coincidía con las huellas que aparecían en la escena del crimen (en cuyo caso podría estarse en presencia de un error de hecho por falso juicio de identidad, o de uno de raciocinio, según el fundamento del ataque).

Y si lo pretendido era desquiciar el sustrato fáctico del indicio de manifestaciones posteriores, le era imperativo demostrar que las afirmaciones del testigo LEONARDO FABIO ROJAS PEREZ eran mentirosas, y que las argumentaciones expuestas por los juzgadores de instancia en las sentencias para afirmar lo contrario, desconocían de manera manifiesta las reglas de la sana crítica (reglas de la experiencia, postulados de la lógica y principios de la ciencia), nada de lo cual hace el impugnante.

Una equivocación adicional del casacionista radica en analizar la fuerza probatoria de los indicios de manera separada, para concluir que ninguno, individualmente considerado, tiene la capacidad incriminante necesaria para proferir una decisión de condena. Esta operación resulta errónea. Los indicios, deben ser apreciados en conjunto, teniendo en cuenta su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con los demás medios de prueba que hacen parte del proceso, pues solo así puede determinarse su verdadero poder demostrativo.

Si el indicio de presencia, por ejemplo, es analizado aisladamente, desde luego que no puede llegarse a conclusión distinta de la expuesta por el casacionista, pero si es valorado frente a los demás (existencia de motivos para delinquir, mala justificación, y actitudes y manifestaciones posteriores), se llega, sin lugar a dudas, a conclusión diferente.

El cargo no prospera. 2.4. Violación indirecta de la ley sustancial. Desconocimiento del principio in dubio pro reo: Reiteradamente la Corte ha sostenido que cuando el recurrente plantea violación indirecta de la ley sustancial, por desconocimiento del principio in dubio pro reo, no basta afirmar que la prueba es insuficiente para condenar, sino que es necesario demostrar que los juzgadores, en la apreciación que hicieron de ella, incurrieron en errores de hecho por falsos juicios de existencia, falsos juicios de identidad, o falso raciocinio; o de derecho por falsos juicios de legalidad o convicción, y que estos desaciertos los llevaron a declarar que existía certeza de la existencia del hecho o la responsabilidad del procesado, sin estar ella acreditada.

También ha dicho que el casacionista no puede fraccionar a su arbitrio el acervo probatorio, marginando del ataque pruebas que sirvieron de soporte a la sentencia, ni falsear su contenido, ni recurrir a suposiciones, o afirmaciones emanadas de la propia subjetividad, en procura de darle consistencia a la censura, porque con ello lo único que puede obtener es su rechazo.

En el caso analizado, el casacionista, no obstante citar jurisprudencia de la Corte donde es explicada la forma como debe ser propuesto este cargo en casación, omite acatar sus directrices. Por el contrario, presenta una crítica abierta e indiscriminada a la valoración probatoria realizada por el Tribunal, donde lo único que deja en claro es que disiente de la apreciación que la Corporación hizo de los testimonios de los familiares de las víctimas y de LEONARDO FABIO ROJAS PEREZ; de la manera como “estratégicamente” omitió considerar la “escalada de contraindicios”; y la forma como ignoró los apartes del dictamen de medicina legal (protocolos de necropsia) donde supuestamente se afirma que las heridas fueron causada por más de un arma y más de una persona.

Aunque esto sería suficiente para desestimar la censura, dígase que una correcta formulación de la misma, frente a los planteamientos que vienen de ser precisados, imponía al demandante tener que demostrar, en el primer caso, la existencia del error cometido, acreditando que los razonamientos que precedieron las conclusiones de los juzgadores en relación con veracidad de los referidos testimonios, conculcaban de manera manifiesta las reglas de la sana crítica.

En el segundo, señalar las pruebas omitidas, demostrativas de los hechos indicadores que probatoriamente desvirtuaban las inferencias lógicas de los fallos; y, en el tercero, confrontar del contenido del “dictamen” de medicina legal con la lectura que de su texto hicieron los juzgadores, con el fin de acreditar la existencia de disconformidades esenciales.

Realizada esta labor, debía entrar a demostrar que de haber sido apreciadas correctamente estas pruebas, los juzgadores habrían reconocido el estado de duda, y aplicado el beneficio en favor del procesado, acorde con lo dispuesto en el artículo 445 del Código de Procedimiento Penal, pero, como ya se dejó consignado, ninguna de estas exigencias es atendida por el casacionista.

Además de las imprecisiones técnicas y vacíos de fundamentación referenciados, se tiene que el censor, en su afán por darle consistencia al ataque, no solo hace un estudio fraccionado e interesado de la prueba, sino que llega al extremo de falsear su contenido, como ocurre, por ejemplo, con los protocolos de necropsia, a los que termina atribuyéndole afirmaciones que no contienen en relación con la supuesta utilización en el doble crimen de más de una clase de arma, y la intervención de más de un procesado.

Allí lo que se afirma es que BLANCA NIDYA NUÑOZ OSORIO recibió 51 puñaladas, y GUILLERMO LEON ALZATE SERNA 13, todas con arma cortopunzante (fls.90 y 99/1). El cargo no prospera. El Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad estudiará la posibilidad de dar aplicación al principio de favorabilidad en virtud del tránsito de legislación, si hubiere lugar a ello (artículo 79.7 del nuevo estatuto procesal).

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Segundo Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: NO CASAR la sentencia impugnada. Devuélvase al Tribunal de origen. CUMPLASE. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA Teresa Ruiz Nuñez SECRETARIA PAGE 5