UN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá, D.C., diez de junio de dos mil nueve ( Discutido y aprobado en sesión de cuatro de marzo de dos mil nueve) Ref.: Exp. No. 15001-30-03-001-2002-00006-01 La Corte se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda presentada para sustentar el recurso de casación interpuesto por la• parte demandante, contra la sentencia de 13 de febrero de 2008 dictada por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja en el proceso ordinario promovido por la sociedad Construas Ltda. frente al Banco Cafetero -hoy Bancafé-.

ANTECEDENTES 1. La demandante pide declarar que entre ella y el banco demandado se celebró un contrato de "promesa de mutuo" que tal establecimiento incumplió, razón por la que reclama el resarcimiento de los perjuicios que recibió, estimados en $519'660.442.00 "o los que resulten probados'. En subsidio, solicita que se condene a dicha entidad a pagar esa misma suma, a título de indemnización, por obrar "con mala fe y/o culpa en la etapa precontractua/'.

Como soporte de las pretensiones, aduce que a mediados de 1998 tramitó ante la Corporación Cafetera de Ahorro y Vivienda Concasa -hoy Bancafé-, un crédito hipotecario por la suma de $450'000.000.00 para la construcción de un edificio de apartamentos. El Banco -agrega- mediante la comunicación de 20 de agosto de esa misma anualidad aprobó su solicitud, pero sólo por un valor de República de Colombia C0th cSupeenw de Justicia Sala de Casación Ciei.L $443'000.00O.00 "a pesar de haber presentado garantías más que suficientes para la aprobación de la totalidad del crédito'.

Añade que el desembolso de esa suma quedó condicionado a que se constituyera una hipoteca abierta sin límite de cuantía sobre el inmueble en el cual se iba a desarrollar el proyecto, gravamen que se solemnizó a través de la escritura pública No. 2180 de 15 de septiembre de 1998. Asegura, asimismo, que no obstante haber constituido la garantía real, el 14 de diciembre de 1998 la Corporación le envió una nota para que explicara porqué "Construas Ltda." había construido 16 apartamentos -y no 15 como se propuso inicialmente- y le pidió que otorgara una hipoteca adicional por la suma de $150'000.000.00.

Ante ello -prosigue-, el 18 de diciembre de 1998 "Construas Ltda." aclaró a la Corporación que uno de los apartamentos había sido dividido en dos "apartaestudios'. En ese mismo escrito, "Construas Ltda." pidió al banco tomar en cuenta una hipoteca anterior -constituida a favor de la misma entidad el 22 de diciembre de 1994- para cubrir la garantía adicional solicitada.

No obstante, explica, "/a garantía adicional no era necesaria en razón a que la obra se encontraba vendida en un 90% aproximadamente y el dinero obtenido por la venta de dichos apartamentos se consignaba en la misma Corporación Concasa hoy Bancafé, por tanto la solvencia y las garantías ofrecidas eran más que suficientes quedando una vez más evidenciada la falta de responsabilidad y la marcada mala fe que demuestra la Corporación para con el aquí demandante'.

Igualmente, aduce que la demandada le exigió una póliza contra todo riesgo, "pero por políticas del banco y costumbre entre constructores y solicitantes de créditos, dichas pólizas son adquiridas directamente por la corporación y el valor es descontado del primer desembolso directamente por tanto no se ha incumplido la creación de ésta en razón a que era la corporación la encargada de adquirirla y así ha sido por años de servicio al cliente pues es la corporación la que E.V.P. EX P. No. 15001-30-03-001-2002-00006-01 2 República de Cdonibia l t Corte Sufren ta de Ju8Úáa &Sala de Cric.,ón Civil posee los contratos con las aseguradoras y es ésta la encargada de realizar dichos trámites'.

Por último, afirma que tras varias misivas cruzadas entre la Corporación demandada y el constructor, el 8 de marzo de 1999 la primera le comunicó que no haría el desembolso por el incumplimiento de las exigencias para el otorgamiento del crédito. Por ende, agrega, tuvo que tramitar otros préstamos personales, vender algunos inmuebles de su propiedad e hipotecar otros, "generando un excesivo e injustificado daño en su patrimonio' lo que no sólo puso en riesgo el desarrollo de la obra, sino su estabilidad económica. 2.

Las súplicas de la demanda fueron negadas en primera instancia por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Tunja, decisión que, a su vez, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad el 13 de febrero de 2008. En criterio del Tribunal, entre las partes en conflicto no se acordó la celebración de una promesa de contrato de mutuo, pues lo único que hubo fue una solicitud de crédito de la demandante y una oferta de crédito de la demandada, contenida esta en su comunicación de 20 de agosto de 1998, oferta que estaba condicionada a ciertos requisitos que, finalmente, no se cumplieron.

Precisamente, destacó • que según rezaba el contenido de esa comunicación, "el cumplimiento de esta oferta por parte de la corporación así como los desembolsos correspondientes, quedan condicionados al cumplimiento de todos los requisitos exigidos por la corporación'; amén de que allí se requirió al representante legal de la demandante para que consignara su firma en dicho escrito "en señal de aceptación de la oferta comercial '.

A partir de lo anterior, concluyó que no se hacía necesario determinar si se cumplían los requisitos de la promesa de contrato, pues -insistió- "lo que surgió fue la potestad de la destinataria de aceptar o no la oferta, y a fe que ella dio pasos positivos no sólo para aceptarla sino para concurrir a su realización efectiva, solo que no estuvo de acuerdo en lo relacionado con la garantía adicional solicitada, E. V. P. EX P. No. 15001-30-03-001-2002-0000G-01 3 República de Colombia ^' IÍ Corte &Lpcenw. de J.mida Sala de Cwocióa Civil creyendo poder suplirla con el otorgamiento de una [hipoteca ] distinta, anteriormente suscrita entre las partes'.

De otro lado, en cuanto a la pretensión subsidiaria, destacó que el Código de Comercio "presume la buena fe, aun la exenta de culpa, en cambio, la mala fe debe probarse; por manera que el comportamiento del banco por sí solo no podía catalogarse como torticero. Al respecto, aclaró que "quizá ma/querencias, perjuicios personales o denodados conatos de procurarle al ofertado un camino tortuoso o de imposible escalamiento constituirían valiosos e lementos de juicio capaces de estructurar marcadas señales de mala fe precontractual, elementos estos como ninguno otro que no aparecen acreditados en el plenario para edificar sobre los mismos el vicio que le • atribuye la parte demandante; además, no puede olvidarse que en el entorno crediticio, el prestamista goza de cierto poder dominante, o sea, disfruta de la posibilidad de imponer sus propias condiciones so pena de que la oferta no genere ningún resultado positivo; adicionalmente no puede olvidarse que la oferta, por sí misma, plantea de entrada, la necesidad de que quien la acepta debe someterse a los términos de un contrato de adhesión donde no le es dable al aceptante entrar a contradecir ninguno de ellos.

Luego, afirmar que hubo mala fe porque se exigió una garantía adicional o porque no se aceptó la que en subsidio se ofreció no resulta, en verdad, desbordante de la realidad. Es natural que el prestamista procure asegurar hasta la • saciedad el dinero que va a prestar sin que ello configure mala fe de su parte, acaso sí configura ce/o, que no por exagerado que se muestre puede asumirse como contrario a la buena fe negocia/'.

Finalmente, explicó que si el contrato no se formalizó, ello obedeció al incumplimiento de la demandante, por manera que si ésta "no agotó los requisitos plasmados en la oferta para el perfeccionamiento del crédito, no encuentra la Sala culpa alguna [de la demandada] En honor a la verdad a quien podría endilgársele culpabilidad sería a la constructora, pues fue ésta quien con su omisión en el cumplimiento de los requerimientos de la oferta, provocó que no se pudiera hacer el desembolso'.

E.V.P. EX P. No. 15001-30-03-001-2002-00006-01 4 República de Coloritbia Cocte Supcenta de Justicia Sala de Cacaación Civil En consecuencia, halló bien denegadas las pretensiones. 2. Contra la antedicha sentencia el demandante formuló el recurso extraordinario de casación. En la demanda que presentó para sustentar dicho medio de impugnación propuso dos cargos, ambos por la vía indirecta, por la ocurrencia de errores de hecho.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. A voces del numeral 3° del artículo 374 del C. de P. C., en el escrito con el que se sustenta el recurso de casación, cada censura • debe ser " clara v precisa '; es decir, que las acusaciones allí contenidas tienen que fundarse a partir de reproches concisos, diáfanos y coherentes, amén de que deben caracterizarse por su exactitud y por el acierto en la identificación de los desarreglos cometidos en la argumentación de la decisión acusada, exigencia que evita a la Corte irrumpir oficiosamente en zonas ajenas al recurso.

Y más precisamente, cuando se alega la existencia de un error de hecho en la arquitectura argumenta) de la sentencia, ya sea porque se supusieron pruebas que no existían en el expediente, o porque se dejaron de apreciar las que allí estabn, o porque se distorsionó su contenido material, queda a hombros del censor la carga de su demostración, esto es, le incumbe señalar de manera concreta dónde se produjo el dislate fáctico del juzgador y qué incidencia tuvo tal desavío en la suerte final de la contienda.

Precisamente, "cuando la invocada es la causal primera de casación, y más concretamente en los casos en que se acude a la denominada vía indirecta, es insoslayable para el recurrente, tal cual lo determina la última parte del precitado artículo 374, que demuestre el yerro fáctico denunciado, requisito que se explica porque no es el litigio mismo la materia sobre la que opera el aludido recurso extraordinario -pues en tal caso constituiría una tercera instancia, no prevista por la ley- sino la sentencia impugnada, a efectos de que por la Corte se decida, dentro de los límites trazados por la demanda de casación, si esa sentencia se ajusta a la normatividad E.V.P. EXP.

No. 15001-30-03-001-2002-00006-01 5 República de Colorí la ^T,Í Corte &iprenl de Justicia Sola de Curación Civil. sustancia/"(auto de 16 de febrero de 2007, Exp. No 1100-131-03-029- 2000-08919-01). 2. Ahora bien, puesta la mirada sobre la demanda de casación que es objeto de análisis, la Corte encuentra que los errores de hecho denunciados por el casacionista no fueron demostrados, razón suficiente para declarar la inadmisibilidad de tal escrito. 2.1.

En efecto, en el primer cargo el recurrente acusa que no se tuvo por probado, estándolo, que "la oferta rea/izada por la entidad demandada fue aceptada por la sociedad demandante y en consecuencia, ese acuerdo de voluntades conformó el contrato de promesa de mutuo" y que "el contrato de promesa de mutuo fue incumplido por la entidad demandada, al pretender varia[r] unilateralmente un contrato ya válidamente celebrado, razón por la cual se demanda la correspondiente indemnización de perjuicios' todo lo cual condujo a la violación de los artículos 845, 846, 854, 864, 870 y 1169 del Código de Comercio, 1602 y 1546 del Código Civil y 89 de la Ley 153 de 1887.

Y en procura de justificar ese par de enunciados, hizo una exposición teórica sobre la formación de los contratos para luego afirmar que "en el caso sub júdice existió una oferta compleja que fue aceptada por la entidad demandante, esa aceptación compleja implicó • darle cumplimiento a todos y cada uno de los puntos exigidos en la oferta y que dependían de ella, como fue el de presentarle toda la documentación relativa a la capacidad económica de quienes aceptaron ser deudores del crédito prometido y el otorgamiento de la garantía hipotecaría; a lo cual agregó: "cuando una de las partes, con la comparecencia de la otra suscribe una escritura por medio de la cual se constituye el derecho real accesorio de hipoteca, esa aceptación no puede dejar duda alguna de la confluencia de voluntades para conformar el contrato'.

Más adelante, el impugnante adujo que ese acuerdo de voluntades dio paso a un contrato de promesa de mutuo, dato que el Tribunal no vio, a pesar de que incluso -aún sin ser necesaria su E.V.P. EX P. No. 15001-30-03-001-2002-00006-01 6 República de Colombia Coci:e &LprenLa de Justicia &Sala de Casación Civil concurrencia por tratarse de un asunto comercial- estaban cumplidas las exigencias del artículo 89 de la Ley 153 de 1887.

Para cerrar su propuesta, sostuvo que a la luz del artículo 1169 del Código de Comercio, la única excusa para no cumplir la promesa sería la alteración de las "condiciones patrimoniales del otro contratante' hecho del cual no obraba prueba en el expediente. Por el contrario, anotó que si los bancos "prometen prestar dinero, es apenas obvio que en sus cuentas, supervisadas por el Gobierno, tengan flujo de caja suficiente, no pueden inventarse condiciones y hacer imposible que un empresario les deje hipotecado sin contraprestación sus bienes y a la postre con un no porque no, dejen de cumplir lo prometido'. 2.2.

Esta recensión de los planteamientos del recurrente, muestra cómo en el intento de alegar la existencia de un error de hecho, además de plantear un debate eminentemente jurídico sobre la naturaleza de la convención, no precisó cuáles pruebas en concreto dejó de observar el Tribunal, o a cuáles les distorsionó su contenido material, esto es, que más allá de la valoración probatoria que propone al abrigo de su particular perspectiva del litigio, el casacionista no demostró específicamente en dónde se ubica el desacierto que le atribuye a la sentencia opugnada, lo cual equivale a una acusación genérica que deja a la Corte a la deriva en la búsqueda de los desatinos • del Tribunal.

Lo que en la demanda se busca, al parecer, es que la Corte haga una nueva valoración de todo el material probatorio, para que llegue por su propia iniciativa a la conclusión fáctica que interesa al recurrente, cuando lo cierto es que en este areópago, dada la preponderancia del principio dispositivo, incumbe al censor la tarea de demostrar de manera puntual en qué parte del expediente se hallaban los elementos de juicio que pretermitió el Tribunal en el proceso de construcción de la sentencia, cosa que, desde luego, nunca realizó, como también omitió acreditar cuál sería la incidencia del yerro en la determinación acusada.

E. V. P. EXP. No. 15001-30-03-001-2002-0000G-01 7 República de C.olom.bia Cot'Le &Lpcerita de clusticia Sala de Casación Civil. En un evento como el de ahora, la Corte carecería de elementos para examinar si en verdad el ad quem cometió un yerro fáctico y, en todo caso, tampoco podría entrar a suplantar al recurrente en esa tarea, examinando todo el fallo en busca del dislate probatorio y su trascendencia, porque ello horadaría gravemente las reglas que gobiernan el recurso extraordinario de casación, si no es que, además, afectaría el derecho de defensa de la parte no recurrente, quien no sabría realmente quien es su contendiente en esta sede.

En suma, si no se pusieron de presente las pruebas que habrían`' sido inobservadas, surge palmario que el error de hecho alegado quedó sin demostración concreta, en la medida en que no puede determinarse la existencia de un yerro fáctico, si a la hora de la verdad no se precisa dónde es que éste reside. Por supuesto que ello también impide establecer cuál podría ser su trascendencia, como quiera que, en términos simples, es imposible saber hasta qué punto hubo un descarrío si previamente no se conoce dónde fue que tuvo su origen específico.

Conforme ha señalado la Corte, "es notorio que siendo de la esencia de todo recurso la confrontación de pareceres, el de/juzgador y el del recurrente, enfrentamiento que sube de tono cuando de este medio impugnativo se trata, el impugnante corre con la carga de señalar, por encima de todo, cuáles son los argumentos que a su juicio descubren la desviación jurídica o probatoria en que incurrió el juzgador y que precisamente justifican la enmienda que depreca.

De suerte, entonces, que si al juzgador se le endilgan yerros fácticos, para referir sólo los que al caso interesan, es deber del impugnador señalar los medios probatorios que motivan esa protesta, mostrando, mediante la pertinente labor de cotejo, dónde hubo de configurarse el desarreglo denunciado"(auto de 17 de agosto de 2005, Exp. No. 2002-00137-01).

Entonces, así vista, la crítica del recurrente no pasa de ser un escrito elaborado a la manera de un alegato de instancia, que lejos está de satisfacer las exigencias del artículo 374 del C. de P. C., porque según se tiene por averiguado, 'si impugnar es refutar, contradecir, controvertir, lo cual exige, como mínimo, explicar qué es aquello que se enfrenta, fundar una acusación es entonces asunto mucho más elaborado; toda vez que 'impone, para el caso de violación por la vía E. V.P. EX P. No. 15001-3o-o3-001-2002-0000 -01 8 República de Colombia Corle Suprema de duslicia Sala. de Ca8ación. Civil indirecta, concretar los errores que se habrían cometido al valorar unas específicas pruebas, y mostrar de qué manera esas equivocaciones incidieron en la decisión que se repudia" (auto de 29 de agosto de 2000, Exp.

No. 0088). 2.3. En cuanto concierne al segundo cargo, nótese que en él se acusa al Tribunal de quebrantar los artículos 835 y 846 del Código de Comercio debido a la comisión de errores de hecho que llevaron a que no se tuviera por probado, estándolo, que "la entidad demandada obró con manifiesta mala fe a partir del día 11 de febrero de 1999 fecha en la cual Construas Ltda. "exigió la liberación del gravamen hipotecario ante la total ausencia de deudas a garantizar con ese derecho real 9 accesorio'.

En el desarrollo de la censura, se hacen algunas aproximaciones jurídicas sobre la oferta y la aceptación tanto en los contratos consensuales, como en los solemnes, tras lo cual se afirma que en este último evento, "a quien se retracte"debe imponérsele "la obligación de índemnizar los perjuicios'. Y a renglón seguido, destaca el casacionista que para el Tribunal la oferta en este caso fue revocada con razón y buena fe, inferencia que dicho juzgador extrajo sin tener en cuenta la comunicación que obra a folio 75 del cuaderno de pruebas, misiva fechada el 11 de febrero de 1999 en la cual consta que Construas Ltda. solicitó a la demandada la devolución de los documentos que había presentado y la cancelación de la hipoteca que recaía sobre el edificio en construcción, toda vez que no se produjo el desembolso del préstamo.

A juicio del casacionista, ese documento deja ver que no hubo buena fe del banco demandado, pues "la revocatoria ajustada a la ley y la buena fe, sin la menor hesitación es aquella en la que la parte obrante en la etapa precontractual actúa de manera diligente, conducta que aquí no es predicable porque en últimas, "la entidad demandada ni presta el dinero ni levanta la hipoteca.

Se dirá que la entidad oferente no tenía mala fe ni responsabilidad alguna, si el solicitante es negligente y no le exige liberarle sus bienes porque nunca le reclamó liberárselos Pero en el caso presente, frente al perjuicio, E. V. P. EXP. No. 15001-30-03-001-2002-00006-01 0 República de Colombia 1Corte Suprema de Justicia.,,S.].a. de Casación. Civil exordio de la operación, de nada valdría la nota requiriendo la devolución de los documentos luego del fracaso de la misma.

No hay, pues, demostración del error de hecho endilgado al ad quem en este cargo, en tanto que la prueba cuya falta de valoración se denunció, no serviría para dar por establecido un desacierto fáctico manifiesto como el que pregona la censura. 3. En consecuencia, por no satisfacer las exigencias del inciso final del numeral 30 del artículo 374 del C. de P. C., se inadmitirá demanda de casación formulada por la demandante.

En armonía con lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la • Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO. INADMITIR la demanda de casación presentada por la parte demandada para sustentar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 13 de febrero de 2008, dictada por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja en el proceso ordinario promovido por la sociedad Construas Ltda. frente al Banco Cafetero -hoy Bancafé-. 0 En consecuencia, se declara desierto el recurso de casación, de conformidad con el inciso 4 0 del artículo 373 del C. de P. C. Devuélvase el expediente al despacho de origen.

Notifíquese, WILLIAM NAMÉN VARGAS E.V.P. EX P. No. 15001-30-03-001-2002-000OG-01 11 República de CoLornüa Cocíe Suprema de Justicia Sala de Casación Civil a JAIME A.`_. ^, LB TO T MARIN DA 9 !NA fa ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTIL E. y. P. EXP. No. 15001-30-03-001-2002-00006-01 12 u 9