CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN. RADICACIÓN: 1 5. 0 0 1 GERMÁN DE JESÚS BUITRAGO VILLEGAS CASACIÓN. RADICACIÓN: 1 5. 0 0 1 GERMÁN DE JESÚS BUITRAGO VILLEGAS Proceso No 15001 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta No. 059 Bogotá, D.C., ocho de julio del año dos mil cuatro.

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado GERMÁN DE JESÚS BUITRAGO VILLEGAS, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia mediante la cual lo condenó por el delito de homicidio. Hechos y actuación procesal.- Aproximadamente a las ocho y treinta (08:30) de la noche del domingo treinta (30) de junio de mil novecientos noventa y seis (1996), en la plaza de mercado del Municipio de El Peñol (Ant.), perdió la vida el señor Gildardo Antonio Giraldo López, a consecuencia de haber recibido una herida con arma cortopunzante en el tórax que le interesó el lóbulo medio del pulmón derecho, el pericardio y la aurícula derecha.

La investigación fue abierta por la Fiscalía Seccional de Marinilla (fl. 15), autoridad que vinculó mediante indagatoria a GERMÁN DE JESÚS BUITRAGO VILLEGAS (fls. 27 y ss.), a quien le definió la situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva (fls. 35 y ss.). Días más tarde, se dispuso la clausura de la etapa investigativa (fl. 156 vto.), y el veinte de febrero de mil novecientos noventa y siete se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de GERMÁN DE JESÚS BUITRAGO VILLEGAS por el delito de homicidio preterintencional (fls.176 y ss.), mediante determinación que el ocho de abril siguiente la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Medellín y Antioquia, reformó en el sentido de que la acusación procede por el delito de homicidio simple definido en el artículo 29 de la ley 40 de 1993, y confirmó en sus restantes partes, al resolver la segunda instancia que por vía de apelación promoviera el defensor (fls. 206 y ss.).

El trámite del juicio fue asumido por el Juzgado Penal del Circuito de Marinilla (fls. 217) donde se llevó a cabo la audiencia pública (fls. 272 y ss.), y el veintidós de octubre de mil novecientos noventa y siete puso fin a la instancia condenando al procesado GERMÁN DE JESÚS BUITRAGO VILLEGAS a la pena principal de veinticinco (25) años de prisión, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años, y el pago de los perjuicios causados con la infracción, a consecuencia de declararlo penalmente responsable del delito imputado en la acusación (fls. 281 y ss.).

Apelado el fallo por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, al conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta, mediante sentencia proferida el veintidós de mayo de mil novecientos noventa y ocho lo confirmó íntegramente (fls. 315 y ss.). Contra el fallo de segunda instancia, en oportunidad el defensor interpuso recurso extraordinario de casación (fl. 332) el cual fue concedido por el ad quem (fl. 336) y dentro del término legal presentó la correspondiente demanda (fls. 338 y ss.-), la cual se declaró ajustada a las prescripciones legales por la Sala (fl. 3 cno. Corte).

La demanda.- Con apoyo en las causales tercera y primera, cuerpo segundo, de casación, respectivamente, el censor postula dos cargos contra la sentencia del Tribunal. PRIMER CARGO. (Nulidad). Sostiene que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa, en cuanto que en la audiencia pública el juzgado de conocimiento omitió dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 449 y los incisos 1º y 3º del artículo 451 del Código de Procedimiento Penal de 1991.

Esto por cuanto a pesar de encontrarse en libertad provisional el procesado concurrió a la diligencia de audiencia pública y sin embargo no fue interrogado ni se le concedió el uso de la palabra, lo cual vicia de nulidad dicha actuación. Con fundamento en lo expuesto, solicita de la Corte decretar la nulidad de lo actuado a partir del pronunciamiento mediante el cual se citó para audiencia pública en el presente asunto.

SEGUNDO CARGO. (Violación indirecta de normas de derecho sustancial). Sostiene que los juzgadores violaron, por vía indirecta, disposiciones de derecho sustancial, por la aplicación indebida de los artículos 26 y 323 del Código Penal de 1980, y 247 del Código de Procedimiento Penal de 1991, y la consecuente falta de aplicación de lo dispuesto en el artículo 445 de este último Estatuto, a consecuencia de haber incurrido en errores de hecho en la apreciación probatoria, los cuales hace consistir en lo siguiente: 1.- Dar por establecido, sin estarlo, que en el proceso existe certeza para condenar con fundamento en las declaraciones de Luis Gonzaga López Alzate, William Albeiro Salazar Giraldo y Luz Estela Salazar Giraldo. 2.- No dar por establecido, estándolo que los mencionados testigos incurren en graves contradicciones que en lugar de generar certeza lo que hacen es crear dudas sobre la real presencia de los declarantes en el lugar de los hechos. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que Germán de Jesús Buitrago Villegas, para la fecha y hora de los hechos no se encontraba en la cabecera municipal de El Peñol, sino en la finca donde labora, localizada a medida de dicha población. 4.- Dar por establecido que el mencionado Buitrago Villegas se encontraba en la cabecera municipal de El Peñol el día 30 de junio de 1996 a las ocho y treinta de la noche. 5.- Dejar de apreciar las declaraciones de Maricelly Castro Marín, Ramiro Nicolás Morales Rivera y Blanca Nubia Gómez Cardona, a quienes les consta que Germán de Jesús Buitrago Villegas se encontraba en un lugar distinto de donde los hechos tuvieron realización. 6.- Asimismo, denuncia que el sentenciador apreció mal las declaraciones de María Villaned Rivera Ríos, Luis Gonzaga López Alzate, William Albeiro Salazar Giraldo, Luz Estella Salazar Giraldo y Héctor Iván Giraldo Espinosa.

Con la pretensión de demostrar la censura, transcribe algunos apartes de la sentencia de segunda instancia, y sostiene que el error del juzgador consistió en haberle otorgado valor probatorio a las declaraciones de los testigos de cargo sin tener en cuenta que las mismas adolecen de irregularidades que excluyen su credibilidad. Así por ejemplo, sostiene que Luis Gonzaga López Alzate incurre en contradicciones al afirmar que el hoy occiso antes de los hechos se encontraba en sano juicio cuando otros testigos refieren que se encontraba en avanzado estado de embriaguez.

Por razón de ello, si se aprecia dicha declaración conforme a las reglas de la sana crítica, no puede servir de prueba que conduzca a la certeza de la responsabilidad del procesado, pues lo único que con ella se demuestra es que el mencionado testigo no estuvo en el sitio de los hechos. Las declaraciones de los hermanos William Albeiro y Luz Estella Salazar Giraldo, resultan sospechosas a la luz de la sana crítica porque no obstante que atestiguan haber estado presentes en el sitio de los hechos, ningún otro declarante afirma haberlos observado allí. El error del Tribunal consiste en dar por ciertas las afirmaciones de los testigos, sin percatarse que sus aseveraciones no son más que un acople artificial que sin duda pone de presente la circunstancia de haber sido previamente preparados.

Afirma que José Félix Serna Ramírez no aporta ninguna claridad a la investigación, y sí en cambio la va enrutando hacia la incriminación de Germán Buitrago, mostrando particular interés en los resultados del proceso al punto de haberse presentado a la Inspección de Policía para enterarse de su desarrollo. Considera que para los juzgadores resulta ser cierto todo aquello que incrimina al procesado pero no lo que lo beneficia, pues no admite las declaraciones de Maricelly Castro, Ramiro Nicolás Morales y Blanca Nubia Gómez, que lo ubican en lugar distante de los hechos.

Sostiene que el enjuiciado no eludió su comparecencia al proceso, y en la actuación no se establecieron los motivos que pudieron haberlo inducido a segar la vida de Giraldo Gómez, a quien conocía desde niño y era su amigo. Con fundamento en lo expuesto solicita de la Corte casar la sentencia impugnada y absolver al procesado de los cargos que le fueron formulados (fls. 338 y ss.).

Concepto del Ministerio Público.- El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal (E) comienza por advertir que la demanda no tiene ninguna posibilidad de éxito en sede de casación, en tanto que no cumple las reglas técnicas que gobiernan el recurso extraordinario, ni acierta en las críticas que de manera informal le hace a la sentencia del Tribunal.

Así, en relación con el primer cargo manifiesta que el demandante acusa indistintamente violación del debido proceso y el derecho de defensa, sin percatarse que son motivos de casación claramente diferenciados por la ley y la jurisprudencia, al punto que se encuentran establecidos como motivos de nulidad distintos e independientes, aunque es factible que ambas garantías resulten vulneradas cuando se afecta una fase importante de la estructura del proceso, como lo es la audiencia pública.

Sin embargo, al censor le correspondía demostrar la manera como el supuesto vicio denunciado repercutió al mismo tiempo en la estructura del proceso y en el derecho de defensa, lo cual no logró hacer básicamente porque parte de una premisa equivocada al atribuirle al juez a quo el incumplimiento de una obligación legal inexistente. Así, en vigencia del artículo 452 del Código de Procedimiento Penal anterior, no era posible obligar al procesado a que interviniera en la audiencia pública, aún en el supuesto de que estuviera privado de la libertad, pues lo que el juez debía garantizar era su asistencia a esta diligencia para que fuera él quien decidiera sobre la disponibilidad de la carga procesal que le correspondía y la asunción de responsabilidad por su incumplimiento.

En el nuevo Código de Procedimiento Penal (art. 408) se establece que la asistencia a la audiencia será obligatoria para el fiscal y el defensor y no para el procesado, la cual sólo será necesaria si se halla privado de la libertad. De manera que si en este caso el procesado estaba presente en la audiencia pública pero no hizo ninguna manifestación de querer intervenir, ello en manera alguna vicia de nulidad la actuación, pues su silencio indica la voluntad implícita de renunciar al ejercicio de su defensa material, y de asistir como simple espectador de la diligencia, dejando en manos de su abogado la suerte de su defensa.

Como no hizo ninguna manifestación de su deseo de intervenir en la audiencia, y el defensor tampoco elevó solicitud en dicho sentido, la Delegada considera que no hubo afectación de sus garantías constitucionales por lo que el cargo no está llamado a prosperar. Respecto de la segunda censura, conceptúa que el casacionista se equivoca en la formulación y desarrollo, puesto que confunde el origen de la violación directa con el de la indirecta de la ley sustancial, y porque a pesar de postular errores de hecho en la apreciación probatoria, no dice a cuál de ellos se refiere y simplemente emprende una nueva y personal valoración de las pruebas.

Sostiene que el actor se equivoca al plantear de entrada que la violación indirecta de la ley sustancial ocurrió por aplicación indebida y falta de aplicación de las normas que cita, ya que éstas sólo serían las consecuencias de una errada apreciación probatoria por parte del fallador de segunda instancia. El casacionista falta a las exigencias de claridad y precisión en la formulación y desarrollo de la censura, pues no se sabe a ciencia cierta cuál es la naturaleza del error que le atribuye a la sentencia de segunda instancia, y la crítica libre y generalizada que formula no puede tener eco en sede extraordinaria porque en casación no es posible reabrir el debate en la forma como él lo propone.

Si lo pretendido era cuestionar la credibilidad otorgada a algunos testigos, le correspondía postular falso raciocinio y demostrar el quebranto de los postulados de la lógica, la experiencia o la ciencia, así como su incidencia en la decisión que acusa de ilegal, lo cual no hace. Al margen de lo expuesto, analiza que el razonamiento del Tribunal se observa ajustado a las reglas de la sana crítica y en esta medida su veredicto es el resultado del prudente e imparcial análisis de las pruebas que obran en el proceso, el cual no es desvirtuado por el casacionista, quien tan sólo se limitó a oponer su personal criterio al del juzgador, pero sin demostrar el error de hecho que apenas dejó enunciado.

Por lo anterior, considera que el cargo debe ser desestimado. Casación oficiosa. Pese a lo anterior, el Procurador Delegado es del criterio que la Corte debe ejercer la oficiosidad y casar la sentencia del Tribunal, toda vez que se observa una flagrante violación de la garantía constitucional de la doble instancia por parte de la Fiscalía Delegada ante los Tribunales de Medellín y Antioquia.

Esto por cuanto el procesado fue acusado por la Fiscalía Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Marinilla como autor responsable del delito de homicidio preterintencional. Dicha resolución fue apelada únicamente por el defensor, y la Fiscalía de segunda instancia la confirmó pero modificándola en el sentido de acusarlo como autor de homicidio simple.

Así las cosas, considera que la Fiscalía de segunda instancia en este caso no podía modificar la resolución de acusación en el sentido indicado, así tuviera sustento fáctico, porque el límite fijado por el fiscal a quo y la pretensión del impugnante se lo impedían, según lo establecen los artículos 217 del anterior Código de Procedimiento Penal y 204 del actual.

Por lo anterior conceptúa que la Corte debe ejercer la oficiosidad que le concede la ley para casar la sentencia impugnada, y decretar la nulidad de lo actuado desde la resolución de acusación a fin de que la Fiscalía de Marinilla corrija el yerro calificando correctamente la conducta. Concluye entonces sugiriendo a la Corte desestimar la demanda, casar oficiosamente la sentencia impugnada y decretar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación para que la Fiscalía de primera instancia corrija el yerro calificando correctamente la conducta atribuida al señor GERMÁN DE JESÚS BUITRAGO VILLEGAS (fls. 5 y ss.).

SE CONSIDERA: Por corresponder al principio de prelación que rige la casación, la Corte aprehenderá el estudio de los cargos propuestos por el demandante, en el mismo orden observado en el resumen del libelo. PRIMER CARGO. (Principal. Nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa). Acorde con la normativa procesal, insistentemente ha sido dicho por la jurisprudencia que los motivos de ineficacia de los actos procesales, no son de postulación libre y se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes.

De acuerdo con éstos, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).

De manera que en sede de casación, en tratándose de la causal tercera no basta con solamente invocarla, sino que compete al demandante, precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y la trascendencia frente al fallo cuestionado. Si lo que se persigue es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella, resulta indispensable que se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo así puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque, y respetarse los principios de autonomía de los cargos y de no contradicción. Estos presupuestos son desatendidos por el defensor del procesado GERMÁN DE JESÚS BUITRAGO VILLEGAS, quien pretende la invalidación de lo actuado acusando al fallador de haber dictado sentencia en juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso y el derecho de defensa, toda vez que al enjuiciado en la diligencia de audiencia pública no se le concedió el uso de la palabra, tal como lo estipula el artículo 451 del Código de Procedimiento Penal de 1991 por el que se rigió el asunto.

No logra demostrar, sin embargo, que la irritualidad noticiada configure un vicio de estructura o de garantía, que dé lugar a declarar la ineficacia del trámite, y menos que ella hubiere dado lugar a mermar las posibilidades defensivas de su asistido, lo que denota que deja la censura en su sólo enunciado. No acredita el libelista, ni de la actuación se establece que por no haber sido interrogado el acusado y la no concesión del uso de la palabra en la fase de alegatos de la audiencia pública, hubiera afectado la estructura del debido proceso constitucional o la garantía de la defensa, ya que por parte alguna indica qué fue lo que dejó de decir en ese momento procesal que de haberse expresado habría cambiado en forma favorable su situación procesal.

Es cierto, como se plantea por el demandante, que a la audiencia pública compareció el procesado, pues de ello se da cuenta por parte de la Fiscal al iniciar su discurso indicando que le corresponde “sustentar la resolución acusatoria por la cual se llamó a juicio al sindicado acá presente Germán Buitrago Villegas” (fl. 272), y el defensor al señalar que en su condición de “apoderado del sindicado presente en esta diligencia presento a Ud., Sr. Juez, las razones y peticiones a favor de mi defendido para que las tenga en cuenta al momento de proferir la sentencia” (fl. 274).

Pese a lo anterior, también resulta claro que el procesado compareció no con la voluntad de intervenir en la vista pública como sujeto procesal, sino como simple espectador como era su derecho, pues su intervención no era obligatoria ni necesaria para la validez del trámite, y tampoco él ni su defensor manifestaron el deseo de que fuera interrogado en ejercicio del derecho de defensa material, o se le diera la oportunidad de presentar alegaciones conclusivas, condiciones en las cuales, en los términos del artículo 452 del Código de Procedimiento Penal por entonces vigente, el juez no tenía el deber de interrogarlo ni de concederle el uso de la palabra.

Asiste por tanto razón a la Delegada del Ministerio Público, al conceptuar, en criterio que la Sala comparte, que “si hubiera querido ejercer su condición de sujeto procesal, como lo advirtió el Tribunal, bien hubiera podido manifestar clara y expresamente su deseo de intervenir con todas las prerrogativas que la ley señala, y nada lo hubiera impedido.

Es más, su abogado también hubiera podido dirigir la solicitud en este sentido al despacho, y dejar constancia en el acta, no sólo de la presencia del acusado, sino de su voluntad de participar activamente en la audiencia”, nada de lo cual hizo. Al respecto, la Corte, interpretando el precepto contenido en el artículo 452 del decreto 2700 de 1991, ha dejado establecido, que la asistencia del procesado - detenido o no- a la diligencia de audiencia pública, no corresponde a uno de los actos que puedan calificarse como esencialmente estructurales, y su inobservancia no conduce indefectiblemente a viciar de nulidad lo actuado, pues la presencia del procesado no la establece la ley como acto esencial del trámite, sino que le atribuye naturaleza circunstancial.

“Esa naturaleza (señaló la Corte), participa además de una doble connotación de garantía. De una parte, le brinda al procesado la oportunidad del ejercicio de la defensa material dentro de la construcción dual que caracteriza el derecho de defensa del proceso penal en cuanto se desarrolla por parte de aquel y de su defensor técnico (de oficio o de confianza); y, de otra, le permite al Juez el conocimiento personal del sindicado para tratar de revelar a través del interrogatorio pertinente los rasgos de su personalidad y su versión de los hechos.

“Tratándose de un acto procesal de carácter circunstancial y de garantía, es natural que se trate también de aquellos susceptibles de disponibilidad en cuanto la carga de su realización le corresponde al sindicado como sujeto procesal. Es a él a quien la Constitución y la ley le han deferido la carga de asistir a la audiencia pública para ejercer allí en el acto de mayor concentración del proceso su defensa material y permitirle al Juez la inmediación sobre el conocimiento del hecho y la personalidad de su presunto autor.

“Pero esa garantía de defensa material y de inmediación no puede ser identificada como obligación, pues no puede realizarse en contra del sindicado, sino como carga en cuanto es a él a quien le corresponde cumplirla. La no realización de la carga no significa la paralización de la actividad procesal, sino su desarrollo alternativo a partir de la disponibilidad que se entiende hace el procesado de su oportunidad de ejercicio de la defensa material, en favor de su defensor técnico y de permisión del conocimiento inmediato del Juez sobre su personalidad, en preferencia del mediato que proviene de las piezas procesales.

“En este orden de ideas, la única hermenéutica aceptable del artículo 452 del Código de Procedimiento Penal es la de identificar la asistencia obligatoria del procesado que se encuentra privado de la libertad a la diligencia de audiencia pública como un deber de oportunidad que el Juez debe garantizar para que él como sujeto procesal decida sobre la realización de la carga de asistencia que le corresponde.

“Tal interpretación de la norma procesal es la única que integra el respeto al procesado como sujeto, en cuanto le brinda al privado de la libertad la oportunidad de su traslado a la diligencia de audiencia pública en las condiciones propias de quien se encuentra en estado de reclusión, pero le reconoce la disponibilidad de la carga procesal que le corresponde y la asunción de la responsabilidad por su incumplimiento.

Lo contrario, sería tratar al procesado como objeto, reduciéndolo a una cosificación incompatible con el principio de dignidad que la Carta garantiza a todos por el solo hecho de su condición humana. “En este orden de ideas, quien pretenda demandar en casación como fundamento de algún cargo la inasistencia del procesado a la audiencia pública, deberá partir en la identificación de la causal de que tal vicio es de garantía y no de estructura, y que por ser de tal naturaleza es necesario demostrar la incidencia del error en la producción del fallo que se ataca, lo que no puede hacerse sino asumiendo la carga de demostrar la concreción del agravio” (se destaca).

(Cfr. Sent. Cas. Nov. 22/2000. Rad. 12818. M.P. Mejía Escobar). Es tan claro este entendimiento, que reconociendo el carácter disponible que el procesado tiene del derecho de comparecer al juicio que se sigue en su contra, aún hallándose privado de la libertad, el ordenamiento procesal de reciente vigencia (art. 408 de la ley 600 de 2000), estableció la obligatoriedad de comparecer al acto oral de juzgamiento sólo para el fiscal y el defensor, y señaló necesaria, mas no obligatoria, la presencia del procesado privado de la libertad, no la del acusado que se halla disfrutando de este derecho.

Para que el cargo tuviera alguna viabilidad en sede extraordinaria, como se tiene acordado por la jurisprudencia, el casacionista tenía por deber demostrar que el juez no le brindó al procesado la oportunidad de comparecer al juicio, que su no intervención en la audiencia no obedeció a un acto de disposición de la garantía sino al cercenamiento de ella, y, además, acreditar la incidencia definitiva de un tal desacierto en la afectación del derecho material de defensa (cfr. cas. agosto 22/02.

Rad. 12979), nada de lo cual siquiera ensaya. Entonces, ante la sinrazón de la protesta, que, como se anotó, además ha sido antitécnicamente planteada, no cabe más alternativa que su desestimación por la Corte. SEGUNDO CARGO. (Violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial). Resulta evidente, como con acierto es destacado por la Delegada de la Procuraduría, que el libelo acusa deficiencias de orden técnico y de fundamentación, las cuales dan al traste con las aspiraciones desquiciatorias del fallo que el recurrente postula.

Reiteradamente ha sido dicho por la Corte, que la casación no es instancia adicional en la que puedan ser presentados informalmente argumentos de disentimiento contra los fallos de segunda instancia, ni constituye una prolongación del juicio donde resulte posible continuar el debate fáctico y jurídico propio del trámite regular del proceso.

Su postulación ha de obedecer a la denuncia y demostración de haber sido transgredida la ley con el fallo, y el escrito a través del cual se ejerce debe cumplir rigurosos requisitos de forma y contenido, establecidos por el Código de procedimiento penal, entre los que se encuentra la obligación de presentar precisa y claramente los fundamentos fácticos y jurídicos del motivo de casación que se aduce.

En este caso, el casacionista hace depender la prosperidad de la censura, de considerar que los juzgadores incurrieron en errores de hecho en la apreciación probatoria, y que ello dio lugar a la aplicación indebida y la falta de aplicación de las disposiciones que menciona en la demanda, pues, a su criterio, el procesado GERMÁN DE JESÚS BUITRAGO VILLEGAS ha debido ser absuelto en aplicación de los principios de la presunción de inocencia y del in dubio pro reo, por no existir certeza sobre su responsabilidad en los hechos por los cuales fue acusado.

No obstante, deja de tomar en cuenta que cuando en sede extraordinaria se denuncia la violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial a consecuencia de incurrir el juzgador en errores de hecho en la apreciación probatoria, a los cuales se acoge el censor en este caso, el demandante tiene por carga concretar cada uno de ellos, la prueba o pruebas sobre las que en cada evento recae, cómo encuentra configuración, y demostrar su trascendencia o incidencia en la violación de la ley.

Los errores de hecho se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio; porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso; porque la supone existente sin estarlo (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente recaudada, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); o, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, existiendo la prueba es apreciada en su exacta dimensión fáctica, y al asignarle su mérito persuasivo transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria (falso raciocinio).

Cuando la censura se orienta por el falso juicio de existencia por suposición de prueba, compete al casacionista demostrar el yerro mediante la indicación correspondiente del fallo donde se aluda a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisión de ponderar prueba que material y válidamente obra en la actuación, es su deber concretar en qué parte del expediente se ubica ésta, qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.

Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente, qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo.

Si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo; finalmente, demostrar la trascendencia del error indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado.

En todo caso, la misma naturaleza rogada que la casación ostenta, impone al demandante el deber de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia. Esta tarea comprende un nuevo análisis del acervo probatorio, valorando las pruebas omitidas, cercenadas o tergiversadas, o apreciando acorde con las reglas de la sana crítica aquellas en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia; y excluyendo las supuestas o ilegalmente allegadas o valoradas.

Claro que esta labor no puede hacerse de manera insular, sino en confrontación con lo acreditado por las acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada medio probatorio en particular y las que refieren el modo integral de valoración. Todo en orden a hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues es la demostración de violación indirecta de la ley sustancial, la finalidad de este motivo de casación. Este derrotero, ampliamente señalado por la jurisprudencia de esta Corte, no es cumplido por el defensor del procesado GERMÁN DE JESÚS BUITRAGO VILLEGAS, quien omite especificar la manera como el Tribunal llegó a incurrir en la errada apreciación de la prueba, pues no es expreso en indicar la especie de desacierto que se cometió en relación con cada una de las que menciona en su escrito, al punto de no saberse, si lo noticiado es falso juicio de identidad, falso juicio de existencia o falso raciocinio, ninguna de cuyas hipótesis concreta, y que la Corte no puede suponer sin transgredir el principio de limitación que gobierna su actuación. Es tan cierto esto, que en lugar de especificar el tipo de error de hecho que dice denunciar, sostiene tan sólo que el Tribunal apreció mal los testimonios de María Villaned Rivera Ríos, Luis Gonzaga López Alzate, William Albeiro Salazar Giraldo, Lus Estella Salazar Giraldo, Hector Iván Giraldo Espinosa y la indagatoria del procesado, pero no indica qué expresamente dicen estos declarantes, qué dijo de ellos el juzgador, cuál el mérito que se les confirió en el fallo, en qué consistió el error de apreciación probatoria, a qué especie corresponde, cómo se demuestra éste, y de qué manera habría de verse corregido en sede extraordinaria y su corrección daría lugar a modificar tanto el supuesto fáctico del fallo como la declaración del derecho contenida en su parte resolutiva.

Afirma asimismo, que el Tribunal dejó de apreciar los testimonios de Maricelly Castro Marín, Ramiro Nicolás Morales Rivera y Blanca Nubia Gómez Cardona, lo que supondría demostrar que incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia por omisión de ponderar dichos medios no obstante obrar válidamente en la actuación. Sin embargo, más adelante sostiene que el error se concretó en no haberles conferido credibilidad “sin el más mínimo análisis crítico”, “pues de haberse realizado la sana crítica de los testimonios, mediante la cual es dable deducir cuándo se miente o cuándo se dice la verdad” (fl. 354), lo que asimismo supondría que se orienta por el error de hecho por falso raciocinio, el cual, a más de no enunciar expresamente, tampoco demuestra con el rigor técnico exigido en casación, pues no indica, cuál fue el postulado de la lógica, ley de la ciencia o regla de experiencia que en cada evento resultaron transgredidos por el juzgador, y cómo.

Tampoco dice cuál sería el entendimiento correcto del medio o medios ni cómo su apreciación conjunta con los demás pone en evidencia la trascendencia del error de apreciación que pretende denunciar. Estos defectos de orden técnico, impiden a la Corte desentrañar la pretensión del censor, máxime si se da en considerar que no indica cómo se estructura la duda probatoria cuyo reconocimiento demanda, por qué esta es insalvable, ni a cuál concepto del injusto corresponde.

Lo cierto del caso es que el Tribunal apoyó su decisión de condena en prueba testimonial directa, fundamentalmente proveniente de María Villaned Rivera Ríos, quien, en palabras del juzgador, “afirmó en tono firme e indubitablemente incriminante haber percibido en forma directa los momentos precedentes y concomitantes al execrable episodio y señaló a Germán de Jesús Buitrago como la persona que cuchillo en mano persiguió a Gildardo Antonio Giraldo por entre los kioskos del lugar hasta inferirle mortal puñalada que dio al traste con su existencia” (fl. 325).

Consideró igualmente el juzgador, que “la exposición testimonial antes comentada constituye la más precisa fuente de información sobre la autoría y consiguiente responsabilidad criminal del acusado Germán de Jesús Buitrago Villegas en la producción de los hechos delictivos materia de la acusación, pues se trata de una deponencia categórica que endilga a BUITRAGO la autoría psicofísica de la letal cuchillada generadora del óbito de Giraldo y si bien en su primera declaración no hizo referencia alguna al hecho de haber presenciado directamente el decurso del proceso causal, ello se explica por el temor a futuras consecuencias que tal afirmación le pudiera acarrear, pero como su propósito era el de cambiar de residencia ausentándose del municipio de El Peñol decidió comunicar a la judicatura la verdad real de los acontecimientos”.

Precisó asimismo el juzgador, que las afirmaciones de esta declarante “cobran mayor vigor al escuchar las atestaciones” provenientes de Omar Albeiro Hincapié Marín, Luis Gonzaga López Alzate, William Albeiro Salazar Giraldo y Luz Estella Salazar Giraldo “quienes directamente percibieron de cerca la persecución que Buitrago Villegas desplegó en contra de Giraldo hasta darle alcance e, incluso percibieron el momento en que le asestó la puñalada letal”.

El Tribunal no le confirió crédito alguno a las manifestaciones de los esposos Maricelly Castro Marín y Ramiro Nicolás Morales Rivera, quienes ubican al procesado en un lugar distinto de aquél donde sucedieron los hechos delictivos, toda vez que “como la acción homicida fue desarrollada en el pueblo a la vista de innumerables contertulios cuya reseña se anotó en precedentes párrafos, no resulta admisible en estrados la aseveración de los esposos antes citados que declaran abiertamente la inactividad delictiva de Germán de Jesús”.

Del mismo modo, el juzgador de alzada estimó irrelevante la deponencia de Héctor Iván Giraldo, tras considerar que desde el sitio donde se encontraba, “sólo alcanzó a ver que una persona en aparente estado de embriaguez caía en la vía pública sin que desde ese lugar hubiese podido reconocerla como su sobrino y mucho menos si se hallaba o no lesionado”.

Ninguna de estas consideraciones del juzgador aparece desvirtuada en la demanda, y al no hacerlo, no se logra conmover la doble presunción de acierto y legalidad de que viene amparada el fallo de segunda instancia. Por estas razones, coincide la Corte con el criterio de la Delegada quien demanda la desestimación del cargo, en razón a que no resulta evidenciado que el Tribunal hubiere incurrido en error de apreciación probatoria determinante de la falta de aplicación del principio in dubio pro reo, pues el casacionista no logró demostrar que la declaración de responsabilidad penal del procesado GERMÁN DE JESÚS BUITRAGO VILLEGAS, hubiere sido llevada a cabo con desconocimiento de la realidad probatoria.

En las anotadas condiciones, no cabe más alternativa que desestimar la censura. CASACIÓN OFICIOSA. El Procurador Delegado solicita de la Corte casar el fallo recurrido en forma oficiosa y parcial, tras considerar que la actuación evidencia una ostensible vulneración al principio constitucional de la doble instancia por parte de la Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Medellín y Antioquia al resolver la apelación interpuesta por la defensa contra la resolución de acusación. Tal como ha sido dicho en pronunciamientos anteriores en torno al punto (cfr. cas. mayo 2/02 rad. 15262), la Corte tiene establecido que el proceso penal es, en esencia, escenario de controversia, a través del cual el Estado ejercita la potestad de investigar, juzgar y sancionar la realización de conductas prohibidas por el ordenamiento jurídico.

Esa actividad, sin embargo, en virtud del principio de legalidad, no puede desarrollarse de modo arbitrario, pues la ley establece las reglas de su adelantamiento y a ellas deben sujetarse las actuaciones del Fiscal, del Juez y de las partes, siendo esta la manera en que ordena el desarrollo procesal, el cual, adicionalmente, ha de encontrarse permanentemente ceñido a los principios y valores impuestos por la Carta Política, como presupuesto de validez de los actos del proceso.

El derecho de acceder a la segunda instancia tiene fundamento constitucional, en cuanto integra la noción de debido proceso, de acuerdo con las previsiones y excepciones que al respecto establezca la ley, de manera que no se restringe solamente a las sentencias judiciales sino que también cobija a las providencias interlocutorias distintas de aquellas, como así se establece del principio previsto por el artículo 18 de la ley 600 de 2000.

A tenor de la normativa procesal derogada, contenida en el Decreto 2700 de 1991 y la hoy en día vigente- ley 600 de 2000-, el recurso de apelación, como una de las formas de acceder a la segunda instancia, no sólo debe ser interpuesto oportunamente, sino, también, sustentado por escrito ante la primera instancia, de manera que la fundamentación de la apelación, se constituye en acto trascendente en la composición del rito, pues no es suficiente con que el recurrente exteriorice inconformidad general con la providencia que impugna sino que le es imperativo, además, concretar el tema o aspectos de los que disiente, presentando los argumentos fácticos y jurídicos que lo conducen a cuestionar la determinación impugnada, al punto que si no se sustenta debidamente el disentimiento se declara desierto y no se abre a trámite la segunda instancia, pues en tal evento el juzgador no podría conocer sobre qué aspectos del pronunciamiento se predica el agravio.

Así, entonces, la sustentación de la apelación es carga para el impugnante y constituye presupuesto ineludible para acceder a la segunda instancia, pero una vez cumplido el requisito, la fundamentación expuesta en cuanto identifica la pretensión del recurrente, adquiere la característica de convertirse en límite de la competencia del superior, en consideración a que sólo se le permite revisar los aspectos impugnados, según lo disponía el artículo 217 del Decreto 217 del Código de procedimiento penal y ahora el artículo 204 de la ley 600 de 2000.

La sustentación, en otras palabras, fija el marco de examen y pronunciamiento sobre la cuestión debatida al funcionario de segunda instancia y es limitativa de su actividad. De manera que si los fundamentos de la impugnación establecen el objeto de pronunciamiento del ad quem, y ellos están referidos a discutir los términos y conclusiones a que arribó el a quo, resulta evidente la relación de necesidad que se produce entre la providencia impugnada, la sustentación de la apelación y la decisión del funcionario judicial de segunda instancia. Por tanto, providencia apelada y recurso, conforman una tensión que debe resolver el superior.

Se trata de una de las manifestaciones más decantadas del principio de contradicción o controversia que rige el proceso penal y que explica el deber legal que tiene el funcionario judicial de integrar a la estructura de su decisión la exposición del punto que se trata y los fundamentos jurídicos de ella. Este criterio de la Sala, referido a la restringida competencia del superior cuando del recurso de apelación se trata, ha sido reiterado en varios pronunciamientos entre los que merecen destacarse los proferidos el 25 de marzo de 1999 con ponencia del Magistrado Mejía Escobar, y el 9 de marzo de 2000 con ponencia del Magistrado Pinilla Pinilla, en el último de los cuales se indicó que a diferencia del grado jurisdiccional de la consulta que se inspira en el interés general, tiene carácter imperativo, y la competencia del superior es plena e ilimitada, los recursos son potestativos de los sujetos procesales, están basados en el interés del impugnante y la competencia por el factor funcional es limitada.

De acuerdo con su albedrío, las partes pueden recurrir y el ad quem sólo revisa los aspectos que son materia de impugnación. Más recientemente, y ya en vigencia del nuevo estatuto procesal, en auto de segunda instancia proferido el dieciocho de diciembre de dos mil uno con ponencia del Magistrado GÓMEZ GALLEGO dentro del proceso de radicado 18290-18575, así como en la sentencia de casación del 25 de marzo del corriente año proferida en el proceso de radicado 20398, indicó la Corte, que con respecto a la resolución de acusación si bien es cierto el superior no está sujeto a la prohibición de reformatio in pejus, pues este principio rige sólo para la sentencia, también lo es que tiene una limitación funcional en el sentido de que solamente puede revisar los aspectos impugnados u otros sustancialmente vinculados a éstos (artículo 217 C. P. P. de 1991 o artículo 204 C. P. P. de 2000).

De pronunciarse sobre aspectos no comprendidos en la impugnación o respecto de aquellos no vinculados inescindiblemente a los motivos en que se funda el disentimiento, tendría que admitirse que éstos, por ausencia de una manifestación expresa al respecto en la resolución de primera instancia, no pudieron ser controvertidos por el apelante, y entonces los mismos carecerían de la doble instancia constitucionalmente garantizada (Const.

Pol., art. 31; C. P. P./91, art. 16 y C. P. P./2001, art. 18). De manera que la exigencia de sustentación obligatoria del recurso de apelación, conforme con el artículo 215 del Código de procedimiento penal de 1991 (artículo 194 del actual), tiene como fin delinear el objeto de la segunda instancia, de tal suerte que ésta no pueda pronunciarse sobre asuntos no propuestos por el apelante, salvo la nulidad (por su naturaleza oficiosa) y los aspectos inescindiblemente vinculados a la impugnación. “De modo que si el ordenamiento jurídico hace obligatoria la sustentación del recurso de apelación, hasta el extremo de amenazar con la deserción del mismo, correlativamente debe entenderse que la segunda instancia no puede desbordar los motivos de agravio o los elementos a los cuales puede extenderse legalmente la definición, pues, si lo hace, violaría los principios de contradicción, defensa y doble instancia, integradores del apotegma más genérico denominado debido proceso, por cuanto el delito agregado por el funcionario de segundo grado, así tenga sustento fáctico, habría pretermitido la primera instancia ” (Se destaca).

En el caso materia de examen por la Corte, se reitera, el Procurador Delegado pone de presente que el Fiscal de segunda instancia desbordó el ámbito de su competencia, restringida a los aspectos impugnados, y que al hacerlo transgredió el debido proceso. Para establecer si le asiste razón en su planteamiento, se sintetizarán los argumentos de la providencia calificatoria de primera instancia, los de la sustentación de la alzada y la decisión adoptada en ésta.

En la providencia proferida el veinte de febrero de mil novecientos noventa y siete, el Fiscal seccional de la unidad de Fiscalía de Marinilla (Ant.), en torno a la calificación jurídica de la conducta, indicó: “Si observamos que sindicado y extinto eran más amigos que enemigos, si entre ellos nunca existió pendencia física o verbal y sólo una probable malquerencia de aquél para con éste pudo surgir con motivo del enfrentamiento de WILLIAM BUITRAGO con el difunto, el que parece ser cierto no obstante de que WILLIAM lo niega, si las probaturas dicen que GERMÁN persiguió a la víctima por espacio de más o menos una cuadra, con lo que mostró vocación ofensiva indeclinable, pensamos que por la razón que fuera -aquél enfrentamiento parece serla y se erige como el móvil que debe tener todo delito- GERMÁN quiso agredir al enemigo de su hermano y de un momento a otro tomó esa decisión, repentina idea que pone en ejecución con ánimo resuelto y con medios –cuchillo y persecución- aptos para consumar la agresión, pero ha de observarse que sin embargo esa idoneidad de medios tiene que destacarse como de señalada importancia el hecho de que el agresor sólo lanzó una acometida y desapareció del lugar, proceder que bien puede entenderse constitutivo de ultraintencionalidad.

“Habilita para calificar así el homicidio el que habiendo podido acometer de nuevo, causar más lesiones, según que la víctima cayó y se levantó para caminar sólo unos cuantos pasos, el incriminado no lo hizo, y prefirió desaparecer del lugar. Y no puede decirse que no lo hizo porque entendió suficiente la puñalada que le asesta o que escogió de antemano el sitio exacto donde lo lesionaría. Lo primero porque nunca se ha demostrado tal aserto, y, lo segundo, porque si como sabemos lo perseguiría, bien pudo ocurrir que le diera la cuchillada por detrás o en cualquier otro lugar anatómico distinto al que se la dio, con lo que por lo pronto, podemos concluir que no es que hubiera elegido desde antes la zona humana a atacar y que únicamente por fuerza del devenir de las cosas allí le dio, lo que nos hace posible inscribir, también por lo pronto, la conducta como preterintencional” Y, seguidamente resolvió: “Proferir resolución acusatoria en contra de GERMÁN DE JESÚS BUITRAGO VILLEGAS de notas civiles y personales conocidas en la indagatoria al figurar como sindicado del delito de Homicidio preterintencional que define y sanciona el C. Penal en su Libro 2º, Tit.

XIII, Cap. I, Art. 323 modificado por el Art. 29 de la Ley 40/93 y donde aparece como occiso GILDARDO ANTONIO GIRALDO LÓPEZ” (fls. 185 y ss.) Interpuesto únicamente por la defensa el recurso de apelación contra la anterior decisión, solicitó “REVOCAR LA RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN proferida por el Fiscal Seccional de Marinilla por el Delito de Homicidio en contra de GERMÁN DE JESÚS BUITRAGO VILLEGAS y como consecuencia de ello DECRETAR LA PRECLUSIÓN a su favor” (fl. 201).

Se nota, pues, sin mayor esfuerzo, de una parte, que la acusación proferida por la primera instancia fue por el delito de homicidio preterintencional; y, de otra, que quien recurrió dicha determinación fue únicamente la defensa quien mostró inconformidad en los aspectos atrás reseñados, sin que éste, ni ninguno de los demás sujetos procesales, hubiere manifestado inconformidad alguna con la calificación jurídica de la conducta materia de investigación, lo que denota que estuvieron conformes con ella.

La decisión de segunda instancia, se dedicó a rebatir las argumentaciones del apelante y en tal medida sostener que el material de prueba recaudado en la investigación no permite arribar a conclusión distinta de la que llegó el Fiscal de primera instancia, pues, según dijo, “no sobra reiterar lo que ya se ha expuesto en torno a la validez de los testigos arrimados al proceso, de sus deponencias concordantes y lógicas, que no siembran interferencias ni dudas y son claras en el señalamiento de Germán de Jesús Buitrago, como autor del homicidio aquí investigado”, de manera que “está la prueba que permite reunir las exigencias demandadas por el artículo 441 del Estatuto Procesal para sustentar la resolución acusatoria” (fl. 212).

No obstante, seguidamente expuso: “…por lo tanto la resolución de acusación será convalidada pero con la aclaración de que no se está en presencia de un Homicidio Preterintencional, sino de un Homicidio Simple. Con lo anterior no se viola el contenido de lo dispuesto en el artículo 217 del Estatuto Penal de Garantías Procesales (art. 34 ley 81 de 1993), pues el aspecto impugnado es de índole integral, se cuestiona tanto la autoría, como la prueba de compromiso, como la responsabilidad del procesado.

La preterintención resulta cuando el resultado, siendo previsible, excede la intención del agente (art. 38 C. Penal). Y el Homicidio Preterintencional es aquél que resulta cuando el resultado va más allá de la intención (art. 325 C. Penal). En el presente caso la prueba no permite dejarle al procesado la simple intención de lesionar al ahora occiso, pues si tal hubiese sido esa intención el arma homicida se encamina a una región anatómica diferente y no a la altura del corazón, órgano que interesó en la forma descrita en la diligencia de necropsia.

Recuérdese aquí que la persecución prácticamente sorprendió a Giraldo, cuando éste creyó que la persecución había concluido; entonces, cuando el perseguido miró a su persecutor recibió de plano en el pecho la violenta herida”. Después de alguna otra consideración, concluyó: “Se está pues en presencia de un Homicidio Simple, definido y sancionado en el artículo 29 de la ley 40 de 1993”.

Y en la parte resolutiva, dispuso: “Así motivada esta providencia, LA UNIDAD DE FISCALES DELEGADOS ante los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Medellín y Antioquia, CONFIRMA la providencia recurrida en sede de apelación, de procedencia, fecha y naturaleza conocidas; con la ACLARACIÓN de que el procesado responderá en juicio no por el cargo de Homicidio preterintencional, sino por el cargo de HOMICIDIO SIMPLE, definido y sancionado en el artículo 29 de la Ley 40 de 1993, de acuerdo con lo expuesto en la motivación”.

Como resultado de confrontar la resolución de acusación proferida por la primera instancia y la sustentación, se establece que la discusión planteada por la defensa giró en derredor de la valoración probatoria y la responsabilidad del procesado, dando entonces por aceptada la calificación jurídica del hecho, siendo este el límite que le impuso a la segunda instancia, el cual, si bien en un comienzo fue respetado cuando expuso las razones por las que la decisión impugnada habría de confirmarse, finalmente desbordó su competencia para agravar la situación del procesado imputándole la realización del delito de homicidio simple no contemplada en la providencia de primer grado y que ninguna de las partes pidió atribuir, con lo cual violó los principios de contradicción, defensa y doble instancia, como especies del debido proceso, por cuanto la citada calificación jurídica, así tuviera sustento fáctico, pretermitió su debate en la primera instancia. Lo anterior no resulta desvirtuado, ni siquiera con la consideración de la Fiscalía de segunda instancia en el sentido de que se trató de una impugnación integral, y que en dicha medida, estaba facultada para realizar una revisión amplia a los fundamentos del proveído de primera instancia. Esto por cuanto, atendiendo el carácter progresivo que nuestro sistema ostenta, la apelación, como una de las formas de acceder a la segunda instancia, no ha sido instituida a manera un nuevo juicio fáctico y jurídico con prescindencia de lo ya resuelto por el a quo, sino como instrumento de control de juridicidad y acierto de las decisiones adoptadas por los funcionarios de primer grado, limitada, por tanto, a revisar los aspectos sobre los que la parte que a dicho mecanismo acude, manifieste inconformidad.

Y si bien esta inconformidad en últimas recae sobre el sentido de la decisión adoptada por la primera instancia, esto en modo alguno indica que en todos los casos la impugnación verse sobre la totalidad de los aspectos contenidos en ella, pues, como párrafos arriba se ha dejado expuesto, es la sustentación del recurso la que impone el límite al funcionario de alzada.

Entenderlo de manera diversa conllevaría reconocer que la exigencia de interponer oportunamente el recurso y sustentarlo frente a los motivos de disenso, constituye apenas la apertura de una vía de acceso sin limitación ninguna para el funcionario de segundo grado, lo cual repugna a la idea de proceso reglado y contradictorio. Por las razones que vienen de exponerse, es claro que la Corte debe ejercer la oficiosidad para subsanar el vicio, aunque no en los términos planteados por el Ministerio Público, pues acorde con el principio de residualidad que orienta las nulidades, según el cual su declaración se torna inexorable cuando no haya manera distinta de corregir el yerro, carecería de sentido decretar la ineficacia de lo actuado a partir inclusive de la calificación del sumario proferida el 20 de febrero de 1997, cuando de lo que se trata es de respetar la calificación jurídica del comportamiento realizada en la providencia calificatoria de primer grado, y ello puede verse subsanado en sede extraordinaria introduciendo los correctivos que el fallo amerite.

Esto si se tiene en cuenta que habiendo sido proferida la acusación por el género delictivo de homicidio, al degradarse -con ocasión del pronunciamiento en sede extraordinaria- la responsabilidad penal del procesado en el hecho materia de acusación, ningún atentado se presenta al principio de consonancia entre el calificatorio y el fallo.

Es de resaltar, además, que la labor correctiva de la Corte obedece a que, habiendo podido realizarse por los juzgadores de instancia en el correspondiente fallo de mérito, no fue llevada a cabo en el trámite ordinario del proceso y, por ende, el vicio de garantía trascendió a la sentencia proferida por el ad quem. Esto impone el ejercicio de oficiosidad en sede extraordinaria para corregir el yerro sin necesidad de acudir a declarar la ineficacia de lo actuado, pues es claro, de una parte, que en la acusación no existe irregularidad alguna en cuanto al género de la calificación jurídica, y, de otra, que conforme ha sido repetidamente dicho por la jurisprudencia, el juez se halla facultado para degradar la responsabilidad de que trata la imputación contenida en el pliego enjuiciatorio.

Queda claro entonces, que la Corte casará parcialmente la sentencia materia de impugnación extraordinaria y condenará al procesado GERMÁN DE JESÚS BUITRAGO VILLEGAS, como autor penalmente responsable del delito de homicidio preterintencional previsto por el artículo 325 del Decreto 100 de 1980, en concordancia con el artículo 323 ejusdem, modificado por el artículo 29 de la Ley 40 de 1993, por el cual fue convocado a responder en juicio mediante resolución acusatoria proferida por la Fiscalía Cincuenta y Seis de la Unidad seccional de Marinilla, Antioquia, el veinte de febrero de mil novecientos noventa y siete (fls. 176 y ss.).

Esto obliga, como es obvio, a tener que realizar un nuevo proceso de individualización judicial de la pena, tomando en cuenta, en primer lugar, los parámetros al efecto considerados por los juzgadores de instancia, y luego, los establecidos en los artículos 31, 61, 103 y 105 de la ley 599 de 2000, aplicables por principio de favorabilidad, dado que establecen consecuencias punitivas menos gravosas para el comportamiento realizado que las fijadas en la ley 40 de 1993 por la que se definió el asunto.

Indicó el juzgador de primera instancia: “Ajustándonos a los fundamentos teleológicos, reales y lógicos para determinación de la pena y teniendo de presente los criterios de dosificación estipulados en el artículo 61 del Ordenamiento Sustantivo Penal, la naturaleza y modalidad delictual imputada y al tipo penal vulnerado al tenor de lo dispuesto en el artículo 29 la Ley 40 de 1993, que trae penalidad oscilante entre veinticinco (25) a cuarenta (40) años de prisión, como se plasma a favor del justiciable Buitrago Villegas la circunstancia genérica de atenuación punitiva reglada en el numeral 1º del artículo 64 de la Codificación Sustantiva Penal, lo que indica, la buena conducta anterior, porque hasta la fecha no reposa constancia dentro del plenario que en su contra se hubiere proferido otra u otras sentencias de condena, partiremos del mínimo contenido en el canon lacerado, vale decir VEINTICINCO (25) AÑOS DE PRISIÓN” (fl. 291).

El Tribunal, por su parte, mantuvo dichas consideraciones al punto que impartió íntegra confirmación al fallo de primera instancia. Si la Corte dejara de considerar la aplicación al caso del principio de favorabilidad, habría de concluir que la pena que correspondería purgar a los procesados, acorde con los parámetros fijados en los fallos de instancia, estaría determinada por el mínimo de pena previsto por el artículo 323 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 29 de la ley 40 de 1993, esto es, 25 años de prisión los que habrían de disminuirse en la mitad por razón del carácter preterintencional de la conducta, es decir, doce (12) años y seis (6) meses.

No obstante, como quiera que el nuevo estatuto punitivo establece una pena entre trece (13) y veinticinco (25) años de prisión para el delito de homicidio simple (art. 103 de la ley 599 de 2000), los que habrían de disminuirse de la tercera parte a la mitad por concepto de lo dispuesto en el artículo 105, de conformidad con las previsiones al efecto establecidas en el artículo 60.5 ejusdem, arrojaría un guarismo parcial de entre seis (6) años y seis (6) meses como pena mínima, y dieciséis (16) años y ocho (8) meses como máxima.

Sin embargo, como los juzgadores individualizaron la pena a partir del mínimo establecido en el tipo realizado, ha de ser éste el referente a tomar en cuenta por la Corte para dosificar la pena, la cual en definitiva quedará en seis (6) años y seis (6) meses de prisión, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual, de acuerdo con el artículo 52, inciso tercero, de la ley 599 de 2000.

En lo demás, la sentencia se mantiene incólume, si se toma en cuenta que en el fallo de primera instancia al procesado se le revocó la libertad provisional concedida en pretérita oportunidad disponiendo su captura, y se le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional por no cumplirse el requisito objetivo del quantum punitivo previsto por el artículo 68 del decreto 100 de 1980, situación que permanece inmodificable con ocasión del pronunciamiento en sede extraordinaria.

Es de aclarar, finalmente, que desde la fecha de ejecutoria de la resolución acusatoria de segunda instancia dictada el 8 de abril de 1997 hasta la actualidad, no ha transcurrido el lapso de ocho (8) años y cuatro (4) meses, correspondiente a la mitad del máximo de pena establecida en el Nuevo Código penal para el delito de homicidio preterintencional, de manera que no hay lugar a hacer ninguna consideración respecto del fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Primero Delegado para la Casación Penal (E), administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Desestimar la demanda de casación allegada en el presente asunto. 2.- CASAR PARCIAL Y OFICIOSAMENTE la sentencia recurrida. MODIFICAR el fallo en el sentido de condenar al procesado GERMÁN DE JESÚS BUITRAGO VILLEGAS, como autor penalmente responsable del delito de homicidio preterintencional previsto por el artículo 105 de la ley 599 de 2000, en concordancia con el artículo 103 ejusdem. 3.- FIJAR, en consecuencia, en seis (6) años y seis (6) meses la pena de prisión que debe purgar el procesado GERMÁN DE JESÚS BUITRAGO VILLEGAS, a quien se le impone la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual término. 3.- En lo demás, el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia se mantiene incólume. 4.- Contra esta decisión no proceden recursos.

Devuélvase al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Impedido EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS No hay firma YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PÁGINA 41