CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No. 177 Magistrado Ponente: FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Santa Fe de Bogotá, D. C., veintitrés de noviembre de mil novecientos noventa y ocho. Se pronuncia la Corte sobre la concesión del recurso extraordinario de casación discrecional, interpuesto por el defensor del procesado JOSE HUMBERTO RODRIGUEZ AREVALO con fundamento en el inciso tercero del artículo 218 del Código de Procedimiento Penal, contra la sentencia emitida el 23 de julio de 1998 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, confirmatoria de la proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, en la cual se le condenó a cinco años y nueve meses de prisión por el concurso de delitos de homicidio y lesiones personales, todos en la modalidad culposa, y le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional.

ANTECEDENTES: El 29 de octubre de 1994, a la altura del sitio denominado "La Peña" en comprensión municipal de Tunja (Boy.), sobre la carretera que se comunica con Santa Fe de Bogotá, colisionaron el bus de la empresa Coflonorte de placas XIC 869 conducido por JOSE GABRIEL CASTRO, y la tractomula de placas R11790 al mando de JOSE HUMBERTO RODRIGUEZ AREVALO, en cuyo incidente perdieron la vida JOSE GABRIEL CASTRO PUERTO, LUIS OLMEDO SANCHEZ ORJUELA, JUAN CARLOS LEON GOMEZ y SILVERIO PABON, al tiempo que resultaron heridos AUGUSTO VELASQUEZ, GUSTAVO ALBERTO ROJAS, MIGDONIA ALFONSO, MARIA RIQUELDA ARCINIEGAS DE RODRIGUEZ, OLGA LUCIA BOLIVAR SANDOVAL y SONIA SHIRLEY BERNAL SANCHEZ.

Abierta la instrucción por la Fiscalía Séptima de la Unidad Previa y Permanente de Tunja (fl. 44), la Décima Especializada, a donde fueron reasignadas las diligencias, vinculó mediante indagatoria a JOSE HUMBERTO RODRIGUEZ AREVALO (fls. 125) contra quien posteriormente profirió medida de aseguramiento de detención preventiva (fls. 172 y ss.).

Previa clausura del ciclo instructivo (fl. 525), el veintinueve de octubre de mil novecientos noventa y siete, en su contra se profirió resolución acusatoria por el concurso de delitos de homicidio y lesiones personales, todos en la modalidad culposa (fls. 543 y ss.), decisión que adquirió ejecutoria en esa instancia. Asumido el conocimiento del juicio por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito, llevó a cabo la vista pública (fls. 580 y ss.) y culminó la instancia condenando al procesado a las penas principales de cinco años y nueve meses de prisión, y suspensión en el ejercicio de la profesión de conductor por el término de cinco años, mediante sentencia que el Tribunal Superior confirmó en lo sustancial -salvo la modificación introducida en la condena al pago de los perjuicios morales y materiales, y la orden de expedir copias para la investigación de las lesiones ocasionadas a ANTONIO GIRALDO y JUAN HERNANDEZ- al revisarla por vía de la apelación interpuesta por la defensa (fls. 16 y ss. cno. Tribunal), y que ahora es objeto del recurso extraordinario de casación. LAS RAZONES DEL IMPUGNANTE.

En oportunidad, ante el ad quem, el defensor elevó su petición de concesión del recurso extraordinario de casación discrecional, "de conformidad con lo previsto en el inciso tercero del artículo 218, Capitulo Octavo, Título Cuarto del Código de Procedimiento Penal", en la que expone haber sido conculcada la prohibición de reformatio in pejus, "y además se vulneraron derechos fundamentales del procesado, aspecto este último que se analizará en detalle en la Demanda Formal de Casación", aunque anticipa que con la interposición de la solicitud persigue la garantía de los "derechos fundamentales violados al señor JOSE HUMBERTO RODRIGUEZ AREVALO, entre ellos el derecho al debido proceso, el principio de legalidad de la pena, principio del derecho de defensa, el derecho de impugnación y contradicción probatoria, principio de presunción de inocencia, principio de la reformatio in pejus, (artículos 1,2, 7, 17, del C.P.P., artículos 29 y 31 de la Constitución Nacional)".

Considera que la vía excepcional cumple los presupuestos de admisibilidad, pues el recurso se interpone contra un fallo de segundo grado, proferido por un Tribunal Superior de Distrito Judicial, "y además la pena impuesta es inferior a seis años de prisión", pues "si la pena impuesta hubiese sido de seis años o superior a ésta, la vía correcta hubiese sido la casación ordinaria".

De otro lado, sostiene, la impugnación fue presentada dentro de los quince días siguientes a la última notificación, existe legitimación para la interposición del recurso, y es sustentada "en debida forma por medio de las razones y argumentos que aquí se expresan" (fls. 38 y ss. cno. Tribunal). Atendida la naturaleza de la impugnación propuesta, por auto proferido el veintidós de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, el Tribunal dispuso la remisión del expediente a la Corte para que se pronunciara sobre su admisibilidad (fl. 52).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.- Repetidamente ha sido dicho por la Sala, que el artículo 218 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el 35 de la Ley 81 de 1993, señala dos hipótesis sobre las cuales el recurso de casación puede ser admitido: 1.1.- En el inciso primero, la disposición que viene de citarse prevé la vía directa o común, para impugnar en sede extraordinaria los fallos proferidos en segunda instancia por el Tribunal Nacional, los tribunales superiores de distrito judicial y el Tribunal Penal Militar, por delitos que tengan señalada pena privativa de libertad cuyo máximo sea o exceda de seis años.

De esta preceptiva, se establece que son tres los presupuestos exigidos en la ley de rito, los cuales deben cumplirse íntegramente para que el instrumento excepcional resulte procedente: 1.1.1.- El primero, relacionado con la naturaleza de la decisión recurrible en casación, la cual indefectiblemente ha de corresponder a una sentencia de segunda instancia, sea que a ese estadio haya llegado por vía de apelación o en cumplimiento del grado jurisdiccional de consulta. 1.1.2.- El segundo, relacionado con el órgano que la produjo, esto es que haya sido proferida por el Tribunal Nacional, los tribunales superiores de distrito judicial o el Tribunal Penal Militar. 1.1.3.- El tercero, relativo al quántum máximo de pena privativa de libertad, previsto como sanción para el delito por el cual fue proferida la sentencia, que debe ser igual o superior a seis (6) años de prisión o arresto, así hubiese sido impuesta una medida de seguridad o el fallo sea de carácter absolutorio, e independientemente de la pena individualizada por el juzgador.

Pues "bastante se ha dicho por esta Corte en relación con la estimación del quántum punitivo para la procedencia de la casación, de tal manera que no se tiene como tal la cantidad de punición impuesta en la sentencia, porque entonces tal factor estaría en contravía del reconocimiento del recurso en relación con las sentencias absolutorias y en lo que atañe a las que no imponen penas sino medidas de seguridad; tampoco lo es la sanción máxima del delito in génere; pero sí es la resultante de una operación en abstracto que involucra la pena prevista para el tipo básico o especial y para los factores o circunstancias legales de intensificación o de reducción de la misma, que es en últimas el delito por el cual se procede (el hecho medular con todas sus circunstancias específicas).

"Tal es el criterio jurisprudencial expuesto en los autos de 21 de junio y 9 de septiembre de 1957, reiterado en la providencia del 24 de julio de 1980, al decir la Corte que " el quántum se determina en el artículo constitutivo del delito o de cada uno de los delitos por los cuales se dictó la sentencia que se pretende impugnar, y la señalada en los artículos que estructuran las circunstancias específicas que se tuvieron en cuenta para aumentar y disminuir la sanción con los aumentos máximos o disminuciones mínimas que pudieran computarse.

Todo lo cual dará por separado la sanción máxima imponible en cada delito" (auto casación, oct. 30/96. M. P. Dr. GOMEZ GALLEGO). Si estos presupuestos de procedencia no resultan satisfechos, ha de concluirse que el recurso extraordinario de naturaleza común es inadmisible, siendo obligatorio así declararlo mediante decisión judicial. 1.2.- La vía excepcional o discrecional, es establecida por el Código Procesal en el inciso tercero de la disposición que se analiza, mediante la cual fueron ampliadas las posibilidades de interposición del recurso extraordinario en relación con aquellas sentencias de segundo grado que, habiendo sido proferidas por el Tribunal Nacional, los tribunales superiores de distrito judicial y el Tribunal Penal Militar, fueron dictadas por delitos que prevén pena privativa de libertad inferior a seis (6) años.

También, cuando los fallos tengan origen en los juzgados penales del circuito, caso en el cual, independientemente de la pena prevista para el delito por el cual se procede, igualmente es indispensable que la decisión sea de segundo grado. Respecto de esta modalidad excepcional de casación, lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte, el recurrente -quien no puede ser distinto del Procurador, su delegado, el procesado o el defensor, únicos sujetos legitimados para ello-, debe interponer el recurso dentro de los quince días siguientes a la última notificación, como igual se exige para la vía común, pero a diferencia de ella, cuando se invoca esta especial modalidad, se tiene la obligación de precisar, dentro de ese mismo lapso que corresponde al término de ejecutoria de los fallos de segundo grado, si el fundamento de la impugnación se encuentra en la necesidad de un desarrollo jurisprudencial sobre determinado tema que por lo oscuro merezca ser aclarado, o en procura de restaurar derechos fundamentales transgredidos con el proferimiento del fallo, únicos motivos por los cuales puede ser admitido el recurso.

En todo caso, al amparo de la vía excepcional subsiste la carga de efectuar una fundamentación lógica y jurídica de las razones que animan acudir al uso del instrumento, de cara a la realidad que el proceso ofrece y acorde con uno de esos dos motivos de procedencia o de ambos, a fin de que la Corte, en ejercicio de su discrecionalidad, tenga elementos de juicio suficientes que le permitan decidir si lo acepta o rechaza.

En el evento de que el recurso excepcional sea admitido, el expediente retornará al tribunal o juzgado de origen, a fin de que allí se dé cumplimiento al trámite previsto para la casación común de que tratan los artículos 224 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, dentro del cual la demanda que se presente, necesariamente debe guardar relación con el motivo o motivos por los que se concedió el recurso, y desarrollada como lo exige el artículo 225 ejusdem. 2.- Lo anterior para significar, que no obstante tener la casación común y la discrecional puntos de coincidencia, existen otros que le otorgan autonomía, para hacerlas excluyentes al extremo de contemplar la legislación un trámite distinto para cada cual.

Precisamente debido a esta autonomía, y por tratarse en todo caso el recurso de casación de un medio de impugnación rogado, la Corte tiene establecido que es de cargo del impugnante señalar de manera inequívoca el camino de impugnación extraordinaria al cual pretende acudir, de acuerdo con el que corresponde seguirse en cada caso concreto atendiendo los parámetros que vienen de ser precisados, a efectos de que el trámite subsiguiente sea el adecuado y la decisión sobre la admisibilidad del recurso proferida por el órgano competente. 3.- No obstante los derroteros ampliamente señalados por la jurisprudencia, y por ende conocidos, la omisión de su cumplimiento por parte de los sujetos procesales que aspiran que la Corte en sede extraordinaria se pronuncie sobre la legalidad del fallo de segundo grado, ha dado al traste con sus expectativas, con ineludible compromiso de la posibilidad de reconocimiento de los derechos de quienes han sido agraviados con la sentencia, dando lugar a que ésta adquiera ejecutoria material.

Es así como, por haberse equivocado los recurrentes en la escogencia de la vía de impugnación en sede extraordinaria, sea porque la procedente era la común y sin embargo optaron por orientar el ataque a través de la discrecional, o viceversa, originando con ello un trámite no correspondiente a la naturaleza del respectivo proceso, reiteradamente la Corte ha tenido que rechazar los recursos extraordinarios así indebidamente presentados (cfr. autos de octubre 30 de 1996.

M.P. Dr. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO. Radicación 12192, abril 29 de 1997. M. P. Dr. RICARDO CALVETE RANGEL. Radicación 12791, abril 22 de 1997. M. P. Dr. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA. Radicación 12916, mayo 6 de 1997. M. P. Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL. Radicación 12458, agosto 28 de 1997. M. P. Dr. CARLOS E. MEJIA ESCOBAR. Radicación 13404). 4.- La Sala no ha sido ajena a la problemática generada por la errada concepción que del instrumento aun poseen algunos sujetos procesales no obstante los antecedentes referidos, y a fin de salvaguardar el cumplimiento del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el adjetivo, y buscar preferentemente su efectividad, en sesión llevada a cabo el 20 de noviembre de 1997, según de ella da cuenta el acta número 144 de esa fecha, trató el tema relativo a la solución que debía darse a aquellos casos en los cuales los impugnantes erradamente interpusieran recurso de casación excepcional cuando el procedente fuera el común, decidiendo que en tales eventos el pronunciamiento no podría consistir en el rechazo de la pretensión, como se venía haciendo, sino la adecuación del trámite a los preceptos establecidos para la vía regular del recurso extraordinario.

Se dijo entonces, que si el Tribunal de Segunda Instancia advierte el yerro del recurrente y lo corrige concediendo el recurso de casación por la vía común, habría de ser acogida la adecuación del trámite llevada a cabo y proceder la Corte a pronunciarse en relación con la admisibilidad formal de la demanda que hubiere sido presentada. Pero si el Tribunal, atendiendo la voluntad del impugnante de acudir a la casación discrecional, no obstante proceder la común resuelve remitir las diligencias a la Corte para que decida si lo admite o rechaza, en estos casos lo procedente es devolver el diligenciamiento a la Corporación de origen para que proceda a pronunciarse sobre la concesión o no del recurso común de casación. A ello ha de agregarse, que si el recurso de casación se interpone contra un fallo de segundo grado proferido por un juez penal del circuito, independientemente de si el impugnante aclara o no cual es la vía de interposición a la que acude, una vez vencidos los quince días siguientes a la última notificación de la sentencia, a dicho funcionario no le queda otra alternativa que remitir las diligencias a la Corte para proveer sobre la admisibilidad o no del recurso de casación discrecional, por ser ésta la única posibilidad de impugnación en sede extraordinaria contra esta clase de sentencias, como ya ha sido expuesto.

De lo dicho surge, entonces, que también compete al Tribunal Nacional, los tribunales superiores de distrito judicial, y el Tribunal Penal Militar, en la oportunidad debida, introducir los correctivos al trámite de casación correspondiente según la vía que resulte aplicable al caso, en aquellos eventos en que el impugnante en casación escoja el camino equivocado, sin esperar para ello el pronunciamiento de la Corte.

En acatamiento de los parámetros establecidos, esta solución ha sido dada en proveído de la Sala de cuatro de febrero de la corriente anualidad, actuando como Magistrado Ponente quien ahora funge igual cometido, dentro del proceso radicado en la Corte con el número 12688, y en auto de sustanciación del dieciséis de febrero de mil novecientos noventa y ocho, proferido por el Honorable Magistrado Doctor JORGE E. CORDOBA POVEDA, dentro del proceso radicado con el número 14110, entre otros. 5.- En el caso de autos, el ciudadano JOSE HUMBERTO RODRIGUEZ AREVALO fue acusado y condenado en segunda instancia mediante fallo que ahora se recurre en casación, por el delito de homicidio culposo (artículo 329 C.P.) el cual tiene prevista pena máxima de seis años de prisión, siendo por tanto procedente la casación común y no la excepcional como erradamente ha sido expuesto por el defensor.

Entendiéndose, entonces, que obedeció a una simple equivocación la apreciación del recurrente en torno al quántum punitivo determinante de la vía de impugnanción en sede extraordinaria, deberá ordenarse la devolución del expediente al Tribunal de origen, para que se pronuncie sobre la concesión del recurso de casación común. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, R E S U E L V E: ABSTENERSE DE PRONUNCIARSE en relación con el recurso extraordinario de casación discrecional intentado por el defensor del procesado JOSE HUMBERTO RODRIGUEZ AREVALO dentro del presente asunto, y DISPONER LA DEVOLUCION del expediente al Tribunal de origen para que se pronuncie sobre la concesión del recurso extraordinario de casación común, que es el procedente en este caso.

Comuníquese y cúmplase. JORGE CORDOBA POVEDA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria. � RADICACION 14994. CASACION JOSE HUMBERTO RODRIGUEZ AREVALO � RADICACION 14994.

CASACION JOSE HUMBERTO RODRIGUEZ AREVALO �página \* arábigo�1�