14986 ISS 1 18 Rad.No.14986 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 14986 Acta No.21 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil uno (2001). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ELVIA ESTER MAZO JARAMILLO quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos ADDY CAROLINA, NADYA FARLEY, MARWIN HEINER y AILYN VIANNY ARENAS MAZO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 21 de marzo de 2000, en el juicio que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES ELVIA ESTER MAZO JARAMILLO en su propio nombre y en representación de sus menores hijos ADDY CAROLINA, NADYA FARLEY, MARWIN HEINER y AILYN VIANNY ARENAS MAZO llamó a juicio ordinario laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que les reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes, por haber sido cónyuge e hijos respectivamente del causante JESUS SALVADOR ARENAS CARTAGENA; que dicha pensión debe reconocerse desde el momento de su fallecimiento, 11 de agosto de 1996, debidamente indexada; también reclama el pago de la indemnización moratoria a partir del 30 de abril de 1997, fecha de la petición de reconocimiento.
En sustento de sus pretensiones, afirma que contrajo matrimonio con JESUS SALVADOR ARENAS CARTAGENA el 5 de marzo de 1976; que en dicha unión procrearon a los menores Addy Carolina, Nadya Farley, Marwin Heiner y Ailyn Vianny Arenas Mazo; que su cónyuge falleció en forma violenta al ser asesinado el “5 -sic- de agosto de 1996”; que su esposo estuvo afiliado al I.S.S. hasta 1991 con aporte de 440 semanas para los riesgos de I.V.M., en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, artículo 25, anterior a la ley 100 de 1993; que el ISS, mediante resolución 011058 de 1997, les negó la pensión pero les reconoció indemnización sustitutiva.
En la respuesta a la demanda, el Instituto se opuso a la prosperidad de las pretensiones, aceptó los hechos excepto la fecha del fallecimiento del causante que, dice, fue el 11 de agosto de 1996 y no el 5 de dicho mes como se afirma, que el número de semanas de cotización es materia de prueba. En su defensa propuso las excepciones de prescripción y compensación. El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 29 de octubre de 1999 (fls. 84 a 90, C.1),condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar a los demandantes la pensión de sobrevivientes a partir del 11 de agosto de 1996, en cuantía no inferior al salario mínimo legal vigente y sin perjuicio de los aumentos legales más las mesadas de junio y diciembre, declaró probada la excepción de pago hasta por $ 1.018.653.oo correspondiente a la indemnización pagada.
Condenó en costas al demandado. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandada y el Tribunal de Medellín, por fallo del 21 de marzo de 2000 (fls. 103 a 110, C. 1 ), revocó la sentencia del a quo y absolvió al ISS de todas las pretensiones de la demanda. Impuso costas a los actores en la segunda instancia. El ad quem, en lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que “ en el caso sub lite, la sentencia de la Sala Laboral de la Corte que el a-quo tuvo como soporte en un todo para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, no se adecua a la situación de hecho que se dá –sic- en el presente caso.
“ Obsérvese como en aquella se trataba de un afiliado que había cotizado más de 1.200 semanas, o sea que había llenado o superado el mínimo de semanas para obtener el derecho a la pensión de vejez una vez cumpliera el requisito adicional de la edad. “ En el presente caso el afiliado fallecido, aparte de no haber dado cumplimiento a las semanas de cotización a que alude el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, no tenía la densidad de cotización (500 semanas) para eventualmente acceder a una pensión de vejez, pues solo –sic- tenía cuatrocientas cuarenta semanas (440) cotizadas hasta el año de 1991, en que dejó de cotizar y su muerte se produjo el 5 -sic- de agosto de 1996.
“ En las anteriores circunstancias, considera la Sala que no es procedente la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 con el argumento de la ‘condición más beneficiosa’, porque entonces en determinados casos se podría entrar a ‘revivir’ normas ya derogadas por una nueva normatividad, que en su momento fueron más beneficiosas para sus destinatarios.
Así las cosas son de forzosa aplicación las normas de la Ley 100 de 1993 mientras no sean derogadas por una nueva ley ” (fls. 108 –109, C. 1 ). EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandante y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente que se case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, “confirme el fallo de primer grado en cuanto condenó a la demandada a pagar a los demandantes por la muerte de su esposo y padre JESUS SALVADOR ARENAS CARTAGENA la pensión de sobreviviente, a razón del salario mínimo legal, con las mesadas adicionales de julio –sic- y diciembre y con sus respectivos incrementos y aumentos, por tratarse de la cónyuge y los hijos de JESUS SALVADOR ARENAS CARTAGENA, fallecido el 11 de agosto de 1996, en cuantía no inferior al salario mínimo legal vigente, sin perjuicio de los aumentos legales que se hayan presentado o presenten hacia el futuro, mas –sic- el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre.
Con la aclaración de que los derechos reconocidos se distribuirán en un 50% para los hijos menores representados por la madre y se modifique en el sentido de actualizar el cálculo que hiciera de la misma. La confirme en lo demás y, provea lo correspondiente a las costas. (fls. 8 y 9, C. 2 ). Con tal propósito formula un cargo, que denomina PRIMER CARGO, que fue replicado y que en seguida se estudia.
En él acusa “la sentencia impugnada por haber incurrido en la interpretación errónea del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, lo cual condujo a la falta de aplicación de los artículos 6, 25, 26 del Acuerdo 049 del 1 de febrero de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el artículo 1 del Decreto 0758 de 1990, como también del artículo -sic- 13 y 289 de la Ley 100 de 1993 y, de los artículos 13, 48 y 53 de la CONSTITUCION POLITICA.” Después de transcribir apartes del fallo del Tribunal, afirma que está de acuerdo con la valoración que aquél hizo de los medios probatorios que tuvo en cuenta para llegar a su conclusión. Aduce que el fallador incurrió en la interpretación errónea del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, cuando dedujo que el trabajador fallecido no tenía la densidad de cotizaciones, que según el tribunal era de 500 semanas, es decir que puso a decir a la norma algo que no contempla contrariando su recto entendimiento.
En efecto, en el texto de ese precepto no aparece dicha exigencia, toda vez que si esa fuera la disposición normativa aplicable al asunto sub examine, para la pensión de sobrevivientes exige uno de los siguientes requisitos: “1) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas al momento de su muerte.
“ 2) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte (artículo 46, Ley 100 de 1993). De donde se puede apreciar que en ninguna parte se exigen las 500 semanas a que se refirió el tribunal. Agrega que como consecuencia del yerro antes señalado el ad quem dejó de aplicar el artículo 26 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) que no ha dejado de regir para este caso en particular y concreto, conforme a lo previsto en el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, que salvaguarda todos los derechos que se lograron consolidar bajo las disposiciones anteriores a ella, sobre todo en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
Y añade que quizá por ello, el artículo 26 mencionado, al referirse a la causación y percepción de la pensión de sobrevivientes, distingue dos eventos: El de la causación cuando se reúnen los requisitos establecidos en dicho reglamento y el del reconocimiento que es cuando se paga éste y, que es a partir del fallecimiento del asegurado o pensionado.
Luego señala que lo considerado en la sentencia del 13 de agosto de 1997, en el ordinario de María Hurtado Hurtado contra el Instituto de Seguros Sociales, fue acertado; que ello guarda perfecta simetría con lo previsto en el artículo 26 del Acuerdo 049 de 1990, porque el derecho reclamado por la cónyuge y los hijos del trabajador fallecido se causó cuando el actor reunió los requisitos establecidos en ese reglamento, es decir, las 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo (Artículo -sic- 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990).
Y, en este caso, el mismo tribunal admite de acuerdo a la realidad de los hechos que el trabajador fallecido aportó hasta el mes de agosto de 1999 –sic-, 440 semanas, todo lo cual indica que estaba bajo la tutela de la condición más beneficiosa que, en nada riñe con lo previsto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Que “lo dicho por la Sala en esa oportunidad es doctrina válida para este asunto, en virtud de lo previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, en armonía con los artículos 26 del Acuerdo 049 de 1990, 13 y 289 de la Ley 100 de 1993, frente a los cuales se rebeló el tribunal y, que para el caso particular y concreto, son los que consagran el derecho sustancial a la pensión de sobrevivientes a que tienen derecho los demandantes.
“Así las cosas, es preciso señalar que no tiene validez la expresión del tribunal cuando estima que aplicar a una situación concreta y determinada una disposición reglamentaria anterior a las actualmente vigentes, es ‘revivir’ normas ya derogadas, porque con esa genérica y simple expresión, jamás tendría eficacia el principio de la condición más beneficiosa, propio de los asuntos del trabajo, en cuyo caso se impone examinar y ponderar cuidadosamente la norma anterior y la posterior en su conjunto” (fls. 9 a 12, C. 2 ).
LA REPLICA Se opone a la prosperidad del cargo, porque a su juicio “… la censura involucra dos conceptos de violación completamente excluyentes y antagónicos respecto de una misma disposición, como lo son la interpretación errónea y la aplicación indebida en cuanto se tuvo en cuenta para un caso no regulado por ella” (fls. 36, C. 2). Que, de todas maneras, no es cierto que el Tribunal hubiera interpretado erróneamente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de una supuesta exigencia de 500 semanas cotizadas, lo que sostuvo es que el afiliado no cumplió con la densidad de cotizaciones a que alude el citado artículo y tampoco cumplió con las 500 semanas para acceder a la pensión de vejez conforme con el Acuerdo 049 de 1990.
SE CONSIDERA El Tribunal, luego de advertir que Jesús Salvador Arenas Cartagena, al momento de su fallecimiento, no estaba afiliado al sistema de seguridad y que sólo tenía 440 semanas cotizadas, consideró: “En el presente caso el afiliado fallecido, aparte de no haber dado cumplimiento a las semanas de cotización a que alude el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, no tenía la densidad de cotización a que alude el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, no tenía la densidad de cotización (500 semanas) para eventualmente acceder a una pensión de vejez, pues solo tenía cuatrocientas cuarenta semanas (440) cotizadas hasta el año 1991, en que dejó de cotizar y su muerte se produjo el 5 de agosto de 1996.
“En las anteriores circunstancias, considera la Sala que no es procedente la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 con el argumento de la ‘condición más beneficiosa’, porque entonces en determinados casos se podría entrar a ‘revivir’ normas ya derogadas por una nueva normatividad, que en su momento fueron más beneficiosas para sus destinatarios.
Así las cosas son de forzosa aplicación las normas de la Ley 100 de 1993 mientras no sean derogadas por una nueva ley.” De acuerdo al texto reproducido en el primer párrafo, se infiere que el Tribunal claramente expuso que el actor no cumplía con las semanas de cotización exigidas por el artículo 46 de la ley 100 de 1993 y aparte de ello tampoco con las 500 semanas de cotización para eventualmente acceder a la pensión de vejez, lo que hace entendible que la censura acusara de interpretación errónea el citado precepto, pese a que, como lo arguye la réplica las 500 semanas de cotización como requisito para acceder a la pensión de vejez son aquellas que consagra el Acuerdo 049 de 1990 (Art. 12, literal b).
De modo que el reproche técnico que le formula la opositora no es atendible, dado que, el cargo también acusa falta de aplicación de las normas que regulan el caso. Precisado lo anterior, corresponde establecer si las demandantes tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, con base en lo dispuesto por los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, cuya aplicación demanda la parte impugnante, dado que el fallecido JESUS SALVADOR ARENAS CARTAGENA, había cotizado al Instituto de Seguros Sociales 440 semanas, antes de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones Previsto en la Ley 100 de 1993, o no tienen derecho porque dentro del año inmediatamente precedente a su muerte no cotizó 26 semanas, como lo exige el literal b) del artículo 46 de la cita Ley.
Este asunto ya ha sido materia de estudio y decisión de esta Corte en varias ocasiones. En sentencia del 22 de noviembre de 1999, radicación 12627, se examinó aspecto semejante, con supuestos de hecho similares, en que el causante había cotizado 414 semanas al ISS. Allí se sostuvo lo siguiente: “Así las cosas, hallándose establecidos en el proceso tales supuestos de hecho, pero fundamentalmente el que indica la totalidad de las semanas cotizadas por el causante al sistema de seguridad social, a juicio de la Sala no es afirmable que el ad quem haya incurrido en dislate de apreciación jurídica alguno, pues su proveído se sujeta a los postulados protectores del derecho del trabajo y de la seguridad social, a los principios de equidad y proporcionalidad, e interpreta cabalmente los objetivos de la ley 100 de 1993, que desarrolla el artículo 48 superior.
Así se ha pronunciado la Sala en diversos fallos sobre el mismo tema, reiterando su tesis del 13 de agosto de 1997. Por ejemplo en providencia del 2 de diciembre de 1998, radicación 11083, dijo: “La Corte, en decisión citada por el Tribunal en la sentencia recurrida, dejó sentado su criterio sobre el alcance de las normas que se acusan como violadas por el ad-quem.
A pesar de que el recurrente en la parte final de su recurso solicita ‘el nuevo examen de los textos sustanciales acusados en la vía y modalidad escogida frente a los hechos demostrados en el proceso’ no encuentra la Sala motivos suficientes que lleven a cambiar su posición, que en el fallo de Agosto 13 de 1997 dejó fundamentada de la siguiente manera: “Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social –art. 48-, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados.
“De otra parte, el artículo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así: “‘(…) f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.
“‘g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas’. “Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.
“En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 –que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas—, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso.
“Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez (artículo 12 del mismo Acuerdo).
“Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez.
“Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.
“Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de SAÚL DARÍO MESA RODRIGUEZ al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia.“ (sentencia del 30 de abril de 1998, Radicación 10552) De manera que aplicadas las consideraciones anteriormente reproducidas al caso analizado, surge en forma evidente el desacierto jurídico del fallador de alzada.
En consecuencia, el cargo prospera. En sede de instancia habría que decir que está plenamente acreditado que el actor, como lo informa el Instituto de Seguros Sociales en su oficio 00261140 del 7 de diciembre de 1998 (folios 40 y 41 C. 1), cotizó 440 semanas del 11 de abril de 1972 al 1º de agosto de 1991; que falleció el 11 de agosto de 1996 según el registro de defunción (folio 16 C.1); que contrajo matrimonio con Elvia Mazo Jaramillo el 5 de marzo de 1976 (folio 15 C.1) y; que, de acuerdo a los registros civiles que obran en el expediente, son sus hijos Addy Carolina, Nadya Farley, Marwin Heiner y Ailyn Vianny Arenas Mazo (folios 11 a 14 C.1).
Con arreglo a la jurisprudencia y teniendo en cuenta que el causante había cotizado más de 300 semanas antes de su fallecimiento, como lo exigen los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, es claro que los demandantes tienen derecho a la sustitución pensional reclamada. En consecuencia, se confirmará el fallo de primer grado, habida cuenta de que los titulares del derecho reconocidos en el fallo de primer grado, así como el monto de las cuantías, no fueron objeto de inconformidad en el recurso de apelación. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 21 de marzo de 2000 por el Tribunal Superior de Medellín. En sede de instancia se confirma el fallo de primer grado.
Sin costas en la segunda instancia ni en el recurso extraordinario. COPIESE,
NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario