CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 14975 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 14975 Acta Nro. 11 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil uno (2001) Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la sociedad AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA” contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2000 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio que le promovió ROSALBA BARÓN LÓPEZ.
ANTECEDENTES Rosalba Barón López demandó a la sociedad Aerovías Nacional de Colombia S.A. “Avianca”, para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral de Primera Instancia, sea condenada a pagarle: la pensión de jubilación a partir del 1º de enero de 1995; los reajustes anuales de ley sobre la mesada pensional; la indemnización moratoria especial prevista en el artículo 8º de la ley 10 de 1972; el suministro y entrega de los tiquetes que por convención colectiva de trabajo le corresponde como pensionado; las costas del proceso.
Los hechos que le sirven de fundamento a la actora para formular las anteriores pretensiones, son: que prestó sus servicios personales, subordinados y remunerados para la demandada, desde el 11 de julio de 1966 hasta el 31 de octubre de 1989, esto es, durante 23 años, 3 meses y 20 días; que jamás estuvo afiliada al I.S.S. por Avianca, y por tanto no puede aplicársele el Reglamento Pensional de esa entidad de previsión sobre edad a los 55 años; que en consecuencia se le debe aplicar el artículo 260 del C.S.T., sobre requisitos pensionales de 20 años de servicio y 50 años de edad; que teniendo ya cumplidos los 20 años de servicios y la edad de 50 años el 31 de diciembre de 1994, tiene derecho a la pensión a partir del 1 de enero de 1995; que reiteradamente ha solicitado a la demandada el reconocimiento pensional, obteniendo siempre una respuesta negativa; que a la terminación del contrato de trabajo devengaba un salario promedio mensual de $487.522.oo; que es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, dado a que en forma mensual y periódica ha hecho aportes de la cuota con destino al sindicato.
La demanda se contestó con oposición a las reclamaciones, no obstante de aceptarse la relación contractual laboral y los extremos afirmados en el hecho primero. Las razones de la defensa se hicieron consistir en que Avianca no se haya legalmente obligada al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos solicitados y que además entre las partes se verificó un acuerdo conciliatorio en virtud del cual la actora recibió la suma de $9.320.779,14 por concepto de bonificación voluntaria, declarando a la demandada a paz y salvo por todo concepto laboral.
Como medios exceptivos se plantearon: “Prescripción”, “Inexistencia de la obligación”, “Buena fe patronal”, “Compensación”, “Cobro de lo no debido” y “Conciliación con efectos de cosa juzgada”. La primera instancia terminó con sentencia del 16 de julio de 1999, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, en la que se condenó a la demandada a pagar la pensión de jubilación solicitada a partir del 1 de enero de 1995, en cuantía de $197.217,86, más las mesadas de junio y diciembre, con los reajustes de ley; así mismo, se le condenó al pago de la suma de $8.765,23 diarios, desde el 13 de mayo de 1995 y hasta cuando se pague la pensión, por concepto de indemnización moratoria, al igual que a la entrega de los tiquetes por cada año, una vez, cumpla los requisitos exigibles en la cláusula convencional.
Apelada la anterior decisión, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en providencia del 31 de marzo de 2000, confirmó en todas sus partes, con base en los argumentos que se pasan a transcribir: “Pues bien, el derogado artículo 260 del C.S.T. establecía la pensión de jubilación a cargo del empleador y a favor de los trabajadores con 20 años de servicios continuos o discontinuos a una misma empresa y 50 años de edad, para la mujer, o 55 para el hombre, equivalente al 75% del salario promedio del último año, prestación que dejó a estar a cargo del empleador, cuando el Instituto de Seguros Sociales asumiera este riesgo, conforme lo dispone el Art. 259 ibídem, aspecto éste que no es el que nos ocupa, pues la demandada reconoce que la trabajadora por desempeñar el cargo de auxiliar de vuelo no fue aceptada por el Instituto y por tanto es ella la directa responsable del deber de pagar la referida pensión cuando la trabajadora cumpla lo 20 años de servicio y 50 de edad, no siendo de recibo los argumentos esgrimidos por la demandada de que al entrar en vigencia la ley 100 de 1993 (abr. 1º/94), se le aumentó la edad a la trabajadora, toda vez que el régimen de las diferentes pensión de jubilación de que trata la ley en comentario rige para trabajadores afiliados a entidades administradoras de los regímenes pensionales de prima media con prestación definida (ISS) y de los fondos privados de pensiones, que no es el caso de la demandada pues ésta no es entidad administradora de regímenes pensionales, o al menos no demostró en el expediente ostentar esa calidad”.
En cuanto a la reclamación relacionada con la indemnización moratoria, se dice: “Como no prosperó el recurso y sobre este aspecto solamente se alegó que la trabajadora debía pensionarse a los 55 años de edad, lo que no se ajusta a la ley debe confirmarse igualmente la condena por indemnización moratoria, máxime que si bien debe analizarse el elemento de buena fe, también es verdad que como reiteradamente lo ha sostenido la H. Corte debe tratarse de supuestos debidamente demostrados que realmente lleven al convencimiento del juzgador que el empleador obró de buena fe, cuestión que no es precisamente lo que sucede en el sub lite pues lo que aduce la demandada no tiene ningún soporte jurídico”.
EL RECURSO DE CASACION Fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo previo el estudio de la demanda que los sustenta y su réplica. Al fijar el alcance de la impugnación el recurrente indicó: “Aspira mi representada, con este recurso, a que la sentencia impugnada sea casada totalmente, con el fin de que la H. Corte, en sede de instancia, revoque el fallo del a quo y, en su lugar, absuelva a AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA” de todas y cada una de las pretensiones de la demanda de la señora ROSALBA BARON DE LOPEZ, y condene en costas a la actora”.
Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el impugnante le formula a la sentencia controvertida, dos cargos por la vía directa. PRIMER CARGO “La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 259 y 260 del C.S. del T.; el artículo 76 de la ley 6ª de 1946 (sic); los artículos 1, 11, 12, 14, 57, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1996, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; el artículo 70 del acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989; el artículo 19 del Decreto 2665 de 1989; los artículos 33 y 289 de la ley 100 de 1993; y el artículo 8º de la ley 10ª de 1972”.
DEMOSTRACION DEL CARGO Anota inicialmente el recurrente que no discute en el cargo ningún presupuesto fáctico y que la acusación se formula únicamente por cuestiones de puro derecho, por lo que no se critica el haber dado por acreditado el Tribunal, que la demandante hubiera laborado para la demandada desde julio 11 de 1966 hasta octubre 31 de 1989, que el vínculo laboral se haya terminado por mutuo acuerdo entre las partes, que el último cargo de la actora era el de auxiliar de vuelo con una asignación básica mensual de $113.292,oo y un salario promedio mensual de $262.957,15, y que por razón de su cargo no fue aceptada en el I.S.S. como afiliada, ni que el 31 de diciembre de 1994 la gestora del proceso hubiera cumplido 50 años de edad.
Agrega que tampoco niega la obligación que tiene la demandada de asumir el pago de la pensión de jubilación a la ex trabajadora, pero sí discute el que se hubiera ordenado pagar ese crédito social a partir de la fecha en que la actora cumplió los 50 años de edad, como lo establecía el derogado artículo 260 del C.S.T., dado que si la relación laboral terminó el 31 de octubre de 1989 sin haber cumplido la edad, sólo se tuvo una expectativa y no el derecho mismo, que podía ser modificado por nuevas normas legales.
Que al cumplir la demandante los 50 años de edad, esto es el 31 de diciembre de 1994, que equivocadamente consideró el Tribunal como la exigida para consolidar el derecho pensional, ya estaba en plena vigencia la ley 100 de 1993 que en su artículo 289 derogó expresamente el artículo 260 del C.S.T. y en su artículo 33, numeral 1, señaló para la mujer la edad de los 55 años para acceder a ese derecho.
Así mismo, sostiene el censor, que el Tribunal por lo anterior aplicó al caso debatido una norma ya derogada, equivocándose además en cuanto considera que al no afiliar el empleador a la trabajadora al seguro social obligatorio en pensiones, le eran aplicables las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo para resolver su derecho a la pensión, cuando al expedirse el acuerdo 224 de 1996 (sic) el nuevo régimen pensional de vejez subrogó el consagrado en el Código Sustantivo del Trabajo y en consecuencia el empleador que incumple con la afiliación obligatoria debe pagar el derecho pensional en los mismos términos del régimen obligatorio y no del Código Sustantivo.
LA REPLICA Aduce: que la demanda que sustenta el recurso de casación adolece de una notable falla técnica, en la medida en que las palabras que utiliza el recurrente al plantear el cargo no son compatibles con la posible aplicación indebida, sino que, más bien, corresponde a una eventual infracción directa al esgrimirse que el Tribunal aplicó al caso una norma derogada, como lo es, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo; que, además, otro soporte de la sentencia recurrida, está dado en que la ley 100 de 1993 que aumento la edad de jubilación, rige para los trabajadores afiliados a entidades administradoras de los regímenes pensionales, que no es el caso de la demandada por no tener esa condición o no haberse demostrado, lo cual ha debido atacarse a través de un cargo orientado por la vía indirecta; que el acuerdo 224 de 1996, citado repetidamente en la demanda de casación, no existe y, en todo caso, ningún acuerdo del I.S.S. fue objeto de estudio en la sentencia impugnada, la cual hizo referencia sólo a los artículos 259 y 260 del C.S.T., SE CONSIDERA Es sabido que de conformidad con el artículo 51 del decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la ley 446 de 1998, ya no se exige como requisito de la demanda de casación lo que se denominaba la proposición jurídica completa, sino que para dar por satisfecho el mismo, como lo expresa la norma precitada, “Será suficiente señalar cualquiera de las normas de esa naturaleza (se refiere a las sustanciales de alcance nacional) que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio de recurrente haya sido violada(…)”.
En este caso el juez de primera instancia condenó a la demandada al reconocimiento de la pensión de jubilación remitiéndose al artículo 260 del código sustantivo del trabajo en cuanto exige 50 años de edad para tener derecho a esa prestación social; sobre el tiempo de servicio ninguna discusión hubo. Y el Tribunal respecto al mencionado punto expresó: “La parte demandada se muestra inconforme con la decisión condenatoria de primera instancia porque a su juicio el art 260 del C.S. del T., fue derogado por la ley 100 de 1993 y por ende el derecho de obtener la pensión de jubilación es cuando cumpla los 55 años de edad y no a los 50 años, como equivocadamente determinó el juzgador de primera instancia. “Pues bien, el derogado artículo 260 del C.S.T. establecía la pensión de jubilación a cargo del empleador y a favor de los trabajadores con 20 años de servicios continuos o discontinuos a una misma empresa y 50 años de edad, para la mujer, o 55 para el hombre, equivalente al 75% del salario promedio del último año, prestación que dejó a estar a cargo del empleador, cuando el Instituto de Seguros Sociales asumiera este riesgo, conforme lo dispone el Art. 259 ibídem, aspecto éste que no es el que nos ocupa, pues la demandada reconoce que la trabajadora por desempeñar el cargo de auxiliar de vuelo no fue aceptada por el Instituto y por tanto es ella la directa responsable del deber de pagar la referida pensión cuando la trabajadora cumpla lo 20 años de servicio y 50 de edad, no siendo de recibo los argumentos esgrimidos por la demandada de que al entrar en vigencia la ley 100 de 1993 (abr. 1º/94), se le aumentó la edad a la trabajadora, toda vez que el régimen de las diferentes pensión de jubilación de que trata la ley en comentario rige para trabajadores afiliados a entidades administradoras de los regímenes pensionales de prima media con prestación definida (ISS) y de los fondos privados de pensiones, que no es el caso de la demandada pues ésta no es entidad administradora de regímenes pensionales, o al menos no demostró en el expediente ostentar esa calidad”.
Se trae a colación lo anterior para destacar que el requisito de la proposición jurídica se debe tener por satisfecho al citarse, entre las varias normas denunciadas como infringidas, el artículo 260 del código sustantivo del trabajo, ya que no puede desconocerse que tal precepto constituyó base esencial del fallo recurrido. Por lo tanto, la circunstancia de que el censor hubiese mencionado otras normas como también infringidas, independientemente que se dé o no el concepto de vulneración alegado, no implica, como lo sugiere la réplica, que el cargo deba desestimarse por razones de técnica.
Ahora bien, se denuncia, por la vía directa, la aplicación indebida del artículo 260 del C.S.T., argumentándose que ese precepto está derogado, lo que inclusive acepta el Tribunal, y en la demostración del cargo, entre otros razonamientos, se expone: “ (…) se equivocó el Tribunal al considerar que al no afiliar el empleador a la trabajadora al seguro obligatorio en pensiones, le eran aplicable las disposiciones del código sustantivo del trabajo para resolver su derecho a pensión. “Al establecer por primera vez el seguro social obligatorio en pensiones, lo cual ocurrió con la expedición del Acuerdo 224 de 1996, el nuevo régimen pensional de vejez subrogó al consagrado en el código sustantivo del trabajo, tal como este mismo ordenamiento lo había contemplado en su artículo 259.
“ Y esa subrogación no solamente operó respecto del deudor de las prestaciones, sino también del régimen prestacional y por ende, el empleador que no afilie al trabajador al seguro social obligatorio, queda obligado al pago del derecho pensional en los términos del régimen obligatorio y no del contenido en el código sustantivo del trabajo(…)”.
La Corte con relación a la objeción jurídica que se le hace al fallo, ha dicho: “(..) La sentencia acusada no hace interpretación alguna de las disposiciones indicadas en el cargo, pues cuando afirma que la pensión de vejez que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales está pagando al trabajador, es la que le corresponde al patrono, simplemente está reconociendo que ocurrió el evento previsto en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto.
“El Reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, fue expedido por medio del Acuerdo 224 del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, que fue aprobado por el Decreto 3041 de 1966. Como la pensión de jubilación, obligación patronal, corresponde al riesgo de vejez, que ya fue asumido por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, la pensión de jubilación dejó de ser desde entonces obligación patronal en relación con los trabajadores afiliados al Instituto, de acuerdo con la ley y el reglamento.” Así mismo, en sentencia de enero 27 de 2000, radicación No. 12336, expresó: “Independientemente de las consideraciones que se puedan hacer sobre la subrogación pensional en los eventos de inscripción tardía o falta de afiliación al seguro social, la norma aplicable al presente caso era el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989 (aprobado por decreto 3063 del 29 de diciembre de ese año), en tanto esa norma dispone de manera clara que en eventos como el sub lite cuando el patrono “…no hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo, deberá reconocerles… las prestaciones que el ISS les hubiere otorgado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.” O sea, que una de las consecuencias que le acarrea al empleador la falta de afiliación de uno o varios de sus empleados es que deberá reconocer él directamente la prestación, pero no las consagradas en el C. S. del T., como pretende el impugnante, sino aquellas que el ISS le hubiera reconocido, esto es, pensión de vejez al cumplir 60 años de edad, que es lo exactamente expresa esa disposición (…).” Planteada la situación así, al ser indiscutible que el artículo 260 del código sustantivo del trabajo, para el asunto que nos ocupa, no estaba vigente por lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 259 del código sustantivo del trabajo, se tiene, que al acudir el Tribunal a ella para decidir la controversia, aplicó la que no regulaba el caso y, por ende, incurrió en aplicación indebida de tal precepto, por lo que el cargo debe prosperar.
Por último, es de anotar que para la Sala el verdadero concepto de vulneración de la ley que se presenta cuando se le otorga vigencia a una norma que no la tiene, es el de la aplicación indebida. Así mismo, que si bien el Tribunal, como lo advierte el opositor, al referirse a los argumentos de la parte demandada, alude que el aumento de la edad que hizo la ley 100 de 1993 para tener derecho a la pensión no cobija a Avianca S.A., por no ser ésta una administradora de regímenes pensionales, nó por esa circunstancia se imponía que el censor atacara esa deducción, pues el soporte esencial del fallo era el jurídico ya analizado, y para impugnarlo por la vía directa, como se hizo, tenía que aceptarse las conclusiones fácticas a las que llegó el juzgador, siendo una de ellas, aceptando en gracia de discusión que tenga esa connotación, la que antes se aludió. Al prosperar el primer cargo se hace innecesario el estudio del otro, que tenía idéntico objetivo al primero. Como el recurso extraordinario sale avante, no se impondrán costas por el mismo.
En cuanto hace a las consideraciones para proferir fallo de instancia, para ello debe precisarse: a) la normatividad que regula en el seguro social obligatorio lo referente a la pensión de vejez, establece como edad para tener derecho a la misma la de 60 años; b) el artículo 70 del decreto 2565 de 1988 que contempla el reglamento general de sanciones y cobranzas del ISS, establece que “ el patrono que no hubiese inscrito a sus trabajadores estando obligado hacerlo, deberá reconocerles a ellos y a los derecho habientes las prestaciones que el ISS les hubiera otorgado en caso de que la afiliación se hubiese efectuado(…)”.
Consecuencia que es la misma contenida por el artículo 70 del acuerdo 044 de 1989, aprobado por el decreto 3063 del mismo año. Por lo tanto, como para la fecha de la presentación de la demanda: agosto 28 de 1995, la demandante no contaba la mencionada edad porque nació el 31 de diciembre de 1944, no se podía ordenar a la demandada el reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos reclamados, por lo que el fallo de primer grado debe revocarse y, en su lugar, declararse probada, de oficio, la excepción de petición antes de tiempo, ya que por el lapso de servicio aquélla reuniría el mínimo de cotizaciones exigidas para gozar de la pensión de vejez.
Así mismo, por obvia razón, habrá de revocarse la sanción moratoria que se impuso por el no pago oportuno de la pensión de jubilación pretendida. Las costas de ambas instancias se le impondrán a la parte demandante (artículo 392-4 C.P.C) En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 31 de marzo de 2000, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral, en el juicio que ROSALBA BARÓN LÓPEZ le promovió a AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA”, en cuanto confirmó la sentencia de primer grado respecto a las condenas que impuso por pensión de jubilación y sanción moratoria.
En sede de instancia, revoca el fallo de primera instancia proferido en este asunto por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá y fechado el 16 de julio de 1999 y, en su lugar, se declara probada, de oficio, la excepción de petición antes de tiempo respecto de la pensión de jubilación reclamada. Igualmente, niega la súplica de indemnización moratoria por el no pago oportuno de esa prestación social.
Costas de ambas instancias a cargo de la parte demandante; no se imponen por el recurso extraordinario. Téngase al doctor Ernesto Pinilla Campos con T.P. No. 12080 como apoderado sustituto de la parte demandante como opositora para los fines indicados en el poder que obra a folio 18 del cuaderno de la Corte. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ GILMA PARADA PULIDO Secretaria 18