SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORALPRIVATE Radicación 14972 Acta 8 Bogotá, Distrito Capital, diecinueve de febrero de dos mil uno Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Se resuelve el recurso de casación contra la sentencia dictada el 25 de febrero de 2000 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia. I.

ANTECEDENTES En lo que atañe al recurso resulta pertinente anotar que José Rafael Alberto Pérez Toro, hoy recurrente, llamó a juicio al Banco de la República y al Fondo de Promoción de Exportaciones para que fueran condenados a pagarle las primas semestrales legales y extralegales correspondientes al año de 1987, las vacaciones legales y las primas de vacaciones extralegales causadas al 3 octubre de 1987, los salarios del 25 de abril al 16 de junio de 1988, la reliquidación del auxilio de cesantía definitivo, de los intereses a la cesantía y de la indemnización extralegal por la terminación unilateral e injustificada del contrato de trabajo y la "indemnización moratoria del artículo 65 del C.S.T." (folio 1).

Como fundamento de sus pretensiones afirmó que el 3 de octubre de 1983 celebró con el Banco de la República un contrato para trabajar en el Fondo de Promoción de Exportaciones administrado por ese banco, desempeñándose como subdirector ejecutivo de promoción en Bogotá hasta el 24 de mayo de 1984, fecha desde la cual trabajó como director de la oficina de Buenos Aires hasta el 24 de abril de 1988, y durante todo ese lapso "siempre devengó y percibió salario en dólares, girados y pagados sobre la cuenta corriente del Banco de la República-Fondo Proexpo" (folio 2).

Según lo dijo en su demanda, aunque fue nombrado por la junta directiva del Fondo de Promoción de Exportaciones como director de la oficina en Buenos Aires, "por razones administrativas-diplomáticas-formales" (folio 3) de manera accesoria se le invistió del rango de diplomático, asimilado al de agregado comercial de la Embajada de Colombia en esa ciudad, pero nunca fue empleado del Ministerio de Relaciones Exteriores, pues prestó sus servicios en ejecución de un contrato de trabajo; habiendo determinado los demandados que finalizara esa labor y que se reintegrara a la oficina principal, lo que efectivamente hizo el 25 de abril de 1988, año en el que el 17 de junio le terminaron su contrato de trabajo sin justa causa.

Al contestar la demanda separadamente los demandados se opusieron a las pretensiones de José Rafael Alberto Pérez Toro y aceptaron que el Banco de la República administra el Fondo de Promoción de Exportaciones; que esa entidad celebró el contrato de trabajo con él en los términos que afirmó en su demanda; y que trabajó como subdirector ejecutivo de promoción de Proexpo en Bogotá desde el 3 de octubre de 1983 hasta el 24 de mayo de 1984.

Alegaron en su defensa que el contrato de trabajo de Pérez Toro se suspendió desde el 25 de mayo de 1984 con motivo de la licencia que él solicitó a Proexpo para trabajar en el exterior en el cargo para el cual lo nombró el Gobierno Nacional, suspensión que se prolongó hasta cuando se reintegró a la nómina de esa entidad; y que "los cargos de agregados comerciales, como el ocupado por el señor José Rafael Alberto Pérez Toro en Buenos Aires, convierten a la persona que los desempeña en un empleado público del orden nacional, adscrito al servicio exterior de la República e indudablemente vinculado al Gobierno Nacional, Ministerio de Relaciones Exteriores, y no al Banco de la República o Proexpo que no tienen dentro de su estructura administrativa cargos en el exterior, sino apenas las oficinas comerciales de Proexpo, dirigidas por los mencionados agregados comerciales, los cuales entre otras cosas tienen rango diplomático" (folios 33 y 52).

Mediante fallo del 8 de septiembre de 1997 el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de esta ciudad absolvió a los demandados de las pretensiones de José Rafael Alberto Pérez Toro, a quien impuso costas. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por disposición del Consejo Superior de la Judicatura correspondió al Tribunal Superior de Armenia conocer de la apelación del demandante, habiendo en su fallo confirmado lo decidido en primera instancia. El Tribunal concluyó que la licencia indefinida, y no remunerada, que le fue concedida a Pérez Toro hasta el 10 de abril de 1988, día en el que terminó su misión como agregado comercial, suspendió su contrato de trabajo, al no poderse entender que hubo un traslado del sitio de trabajo, pues para ello hubiese bastado que el Fondo de Promoción de Exportaciones así lo hubiera dispuesto, sin que él hubiera tenido que solicitar licencia para ejercer el cargo de agregado comercial; nombramiento que hizo el Ministerio de Relaciones Exteriores, ante el cual renunció para reintegrarse a sus labores en dicha entidad.

Según el Tribunal, aunque "Proexpo-Banco de la República, durante el ejercicio del demandante en el cargo de agregado comercial, continuó cancelándole el salario y algunas prestaciones e impartiéndole instrucciones sobre el cumplimiento de sus funciones, también lo es que lo hizo acatando lo dispuesto en los estatutos del referido organismo, sin que en algún momento esa particularidad denotara la continuidad del vínculo contractual laboral entre las partes, sino la realidad de la situación que indudablemente se presentó –la suspensión de dicho vínculo-" (folio 664).

Refiriéndose a los artículos 28 y 47 del Decreto 1175 de 1976 y 38 del Decreto 2152 de 1987, asentó que "no obstante que los demandados le asignaron funciones al demandante, durante su desempeño como agregado comercial y le cancelaron sus asignaciones y otros emolumentos dentro del mismo tramo(sic), en ese lapso las partes no tuvieron vínculo laboral, pues tal interesado hizo parte del personal del servicio en el exterior de la República y estaba sujeto a las normas establecidas para éstos" (folio 665), pues ellos "no merecen duda en que en los casos allí señalados no se configura relación laboral con Proexpo- Banco de la República, y la realidad fue esta(sic) porque no hay prueba en el expediente que indique que el demandante fue forzado, o su consentimiento viciado, para que solicitara una licencia en aras de cumplir un simple trámite para laborar en el exterior" (ibídem).

III. EL RECURSO DE CASACION En la demanda con la que sustenta el recurso (folios 7 a 16), que fue replicada por el Banco de la República (folios 26 a 28), el recurrente le pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal para que en sede de instancia "se revoque ésta y la del Juzgado y en su lugar se condene a la demandada de acuerdo con las pretensiones de la demanda inicial" (folio 14).

Para el efecto acusa al fallo de "de manera indirecta, por la aplicación indebida (falta de aplicación) de los artículos: 1, 2, 9, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 23, 25, 26, 27, 32, 36, 64, 65, 67, 69, 127, 129, 141, 186, 187, 189, 190, 192, 193, 249 (art. 98 Ley 50/90), 306, 467, 468 y 469 del C.S.T. art. 1 Ley 52 de 1975, en relación con el Decreto 386 de 1982, art. 3, 4 Dcto 1215/67; arts. 28 y 47 del Dcto 1175/76; y 38 del 2152 de 1987; los arts. 42, 51, 52, 60, 61 y 145 del C. de P.L.; 175, 251, 252, 253, 254 256 y 258 del C. de P.C. y 55 del C.P.L." (folio 14).

En la demanda puntualiza los siguientes errores de hecho: "En dar por demostrado, sin estarlo que el contrato de trabajo quedó suspendido a partir del momento en que éste se traslada a Buenos Aires. "En no dar por demostrado, estándolo, que nunca se produjo una suspensión del contrato de trabajo, porque se siguió ejecutando bajo las mismas condiciones, pero disfrazados de actos jurídicos que en nada afectaron la relación laboral.

"En no dar por demostrado, estándolo que al recurrente el Fondo le continuo (sic) cancelando el salario, que el mismo se pagó sin solución de continuidad y que siempre recibió las órdenes por parte de su habitual empleador" (folios 14 y 15). Como pruebas no apreciadas indica "las documentales obrantes a folios 102, 103, 202, 203, 212, 213, 214, 302, 303, 330, 331" (folio 14) y como mal apreciadas "las documentales obrantes a folios 113, 335, 336, 343" (ibídem).

Y para demostrar la acusación alega que "las pruebas aludidas" (folio 15) dejan en claro que fue decisión del Fondo de Promoción de Exportaciones que trabajara en Buenos Aires y que las normas especiales invocadas para justificar la falta de pago de sus derechos como trabajador no permiten desconocer la existencia de la relación laboral, pues en los estatutos se dispone que sea la junta la que designe los agregados comerciales de las embajadas y que cumplan las funciones que les asigne dicho fondo.

Para el recurrente el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo al determinar los elementos esenciales del contrato de trabajo establece como obligación especial la prestación personal del servicio, la continuada subordinación y dependencia y el pago del salario como retribución; y por ello, no obstante lo afirmado en su defensa por los demandados, el contrato nunca se suspendió, "porque a pesar de existir otro tipo de documentos que infieren otro tipo de vinculación, en la práctica y de acuerdo con las normas especiales, los tres elementos esenciales del contrato permanecieron incólumes en el tiempo transcurrido durante su permanencia en Buenos Aires" (folio 15).

Concluyó su alegato aseverando que en Buenos Aires prestó sus servicios en forma personal y la subordinación siempre se dio porque ejecutó sus funciones en cumplimiento de órdenes impartidas por el Fondo de Promoción de Exportaciones, que le pagó su salario y prestaciones, además de que su junta directiva lo designó en la misión que él cumplió, la que terminó por decisión de la dirección general del fondo, según resulta de los documentos de folios 332 y 343, en los que se plasma "el cumplimiento de la orden impartida al solicitar al Ministro de Relaciones Exteriores disponer la finalización de la misión, no por renuncia, sino como consecuencia de la orden impartida por Proexpo" (folio 16).

Para oponerse al cargo el Banco de la República afirmó que adolece de un error de técnica al invocarse por el recurrente motivos de casación excluyentes respecto de las mismas normas, además de no controvertirse los fundamentos jurídicos de la sentencia. También adujo que, de acuerdo con el artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo, Pérez Toro no pude pretender que el tiempo que trabajó en el exterior se rija por las normas sobre trabajo dependiente y subordinado de nuestro país, pues aunque excepcionalmente la Corte ha aceptado la aplicación de la ley laboral colombiana a relaciones de trabajo prestadas en el extranjero, "el principio que impera es el de la territorialidad absoluta de la ley, siguiendo la teoría de la lex loci solutionis, por oposición a la lex loci contractus" (folio 27).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aun cuando la réplica no advierte este defecto, debe anotarse, en primer término, que el recurrente incurre en una impropiedad al pedir simultáneamente la casación y la revocatoria del fallo impugnado, actuación que no le es dable realizar a la Corte, pues casar una sentencia implica anularla, y es obvio que anulada ella, total o parcialmente, por sustracción de materia no es posible revocar lo ya infirmado.

Aparte de ello, tal como lo pone de presente el opositor, en relación con las mismas normas el cargo denuncia la aplicación indebida y la "falta de aplicación" --que no está contemplada legalmente como motivo de casación en materia laboral pero que jurisprudencialmente se ha aceptado como equivalente a la infracción directa de la ley--, motivos de casación que resultan excluyentes, por cuanto la infracción directa se presenta cuando el fallador ignora la norma o se rebela contra su mandato, mientras que la aplicación indebida parte del supuesto contrario, esto es, su utilización, pero a un caso que no regula o haciéndole producir efectos diversos.

Y aun si con amplitud la Corte entendiera que la "falta de aplicación" invocada por el impugnante corresponde a la modalidad sui géneris que ha aceptado la jurisprudencia puede darse por la vía indirecta cuando un hecho alegado como fundamento de las pretensiones, y que se probó debidamente, no se tiene por establecido en la sentencia, es lo cierto que el cargo no está llamado a prosperar, pues, como con acierto igualmente lo destaca el banco replicante, el recurrente no cuestiona los verdaderos fundamentos del fallo impugnado.

En efecto, el impugnante no crítica los documentos de folios 74, 85, 111, 112 y 357, de cuyo examen el Tribunal dedujo la suspensión de su contrato de trabajo desde el 25 de mayo de 1984 hasta el 10 de abril de 1988, en virtud de una licencia no remunerada que él solicitó al Fondo de Promoción de Exportaciones. Y en cuanto a los estatutos de dicha entidad, que fueron aprobados por los Decretos 1175 de 1976 y 2152 de 1987 --basado en los cuales concluyó el Tribunal que "no obstante que los demandados le asignaron funciones al demandante, durante su desempeño como agregado comercial y le cancelaron sus asignaciones y emolumentos durante el mismo tramo(sic), en ese lapso las partes no tuvieron vínculo laboral" (folio 665)--, se limita el recurrente a expresar que esas normas "no pueden desconocer la existencia de la relación laboral" (folio 15, C. de la Corte), pero sin precisar un específico desacierto en la valoración de las pruebas.

Al no controvertir la apreciación de las pruebas en que fundó el Tribunal sus conclusiones, es forzoso concluir que el fallo permanece incólume, con mayor razón si se tiene en cuenta que en el alegato que presentó como desarrollo del cargo guarda silencio respecto de los documentos que dice no fueron apreciados, y de los que afirma fueron mal apreciados nada dice del que obra a folio 113 del expediente.

Reitera la Corte que cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la equivocada estimación de las pruebas o de su falta de apreciación, debe el impugnante, si quiere que su acusación quede debidamente fundada, exponer de manera clara qué es lo que la prueba acredita y el yerro evidente surgido de su apreciación, en el primer evento, o qué es lo que ha debido tener por probado el fallador de haberla apreciado, en el segundo caso; demostración que debe hacer mediante un análisis razonado y crítico de las pruebas, confrontando la conclusión que se deduzca de este proceso intelectual de argumentación con las conclusiones acogidas en la resolución judicial.

Como lo ha explicado por muchas veces la Corte, señalar simplemente la prueba que se considera mal apreciada o no apreciada por el sentenciador, apenas indica la causa del posible error, mas no el error de hecho manifiesto que podría conducir a la violación de la ley sustancial, en caso de existir realmente y ser demostrado por el recurrente.

Este proceso de razonamiento, que incumbe exclusivamente a quien acusa la sentencia, implica para él hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal. Si el impugnante omite llevar a cabo esa confrontación, la Corte no puede suplir su omisión y deducir el error evidente que pueda tener el efecto de desquiciar los soportes de la sentencia, que, como es sabido, llega al recurso amparada con la presunción de legalidad y acierto que debe ser plenamente destruida por quien pretenda su casación. Con todo, si se examinan las pruebas respecto de las que en el cargo el recurrente hace alguna alusión, de dicho examen resulta objetivamente lo siguiente: 1.

Del extracto del acta de la junta directiva del Fondo de Promoción de Exportaciones que obra a los folios 335 y 336, resulta que en dicha reunión se trató la designación del hoy recurrente como director de la oficina en Buenos Aires, pues allí se lee que se "acoge el nombre del doctor José Alberto Pérez Toro como nuevo Director de la Oficina en Buenos Aires (Argentina) y [se] ordena a la Administración tramitar ante el Ministerior(sic) de Relaciones Exteriores el respectivo decreto de nombramiento"; mas del documento se desprende igualmente que el nombramiento se hizo en el Ministerio de Relaciones Exteriores, que fue la misma conclusión a la que llegó el Tribunal basado en el documento de folio 341 --al cual el cargo no se refiere--. 2.

En la comunicación de folio 343, que el ahora impugnante le dirigió al Ministro de Relaciones Exteriores, manifestó que "la Dirección General de Proexpo me ha instruído(sic) para que por su conducto se disponga la finalización de mi misión como agregado comercial de Proexpo en la ciudad de Buenos Aires". Lo primero es precisar que se trata de un documento emanado del recurrente que, desde luego, no puede servir de prueba de los hechos en que basa sus pretensiones; y lo segundo, que incluso si se admitiera que de su texto puede colegirse que la misión que adelantó Pérez Toro en Buenos Aires culminó por decisión de la Dirección General de Proexpo, cabe advertir que aun cuando no aludió a ese documento, es dable inferir que ese hecho no pasó desapercibido para el Tribunal, el cual, como ya se dijo, asentó que "Proexpo-Banco de la República, durante el ejercicio del demandante en el cargo de agregado comercial, continuó cancelándole el salario y algunas prestaciones e impartiéndole instrucciones sobre el cumplimiento de sus funciones" (folio 664).

Por tal razón no se le puede atribuir la comisión de un error de hecho manifiesto por no haber apreciado este documento, pues tomando en cuenta otras pruebas estableció los mismo hechos que él acredita. Tampoco explica el recurrente cómo la circunstancia de que la Dirección General de Proexpo haya incidido en su designación como agregado comercial y en la decisión sobre el término de su misión en Buenos Aires, desvirtúa las conclusiones del Tribunal de haber estado suspendido el contrato de trabajo mientras él estuvo como agregado comercial en la Embajada de Colombia en Argentina --conclusión que obtuvo del documento de folio 357--, y la que extrajo de los estatutos de esa entidad, según la cual "en ese lapso las partes no tuvieron vínculo laboral, pues tal interesado hizo parte del personal del servicio en el exterior de la República y estaba sujeto a las normas establecidas para éstos" (folio 665).

En consecuencia, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Su​prema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 25 de febrero de 2000 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el proceso que José Rafael Alberto Pérez Toro le sigue al Banco de la República y al Fondo de Promoción de Exportaciones.

Costas en el recurso a cargo del recurrente y a favor del Banco de la República. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria