CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 177 Santafé de Bogotá D. C., veintitrés (23) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998). VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la procedencia de la casación discrecional interpuesta por el defensor de BALTAZAR MORENO SERNA contra la sentencia de agosto 18 último, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, al revocar el fallo absolutorio de primer grado, condenó a dicho procesado a 3 años de prisión por el delito de “acceso carnal con menor de catorce años”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Dice el impugnante que la jurisprudencia de esta Sala “no es rica en cuanto al valor probatorio del testimonio único del ofendido infante” (fl.307), y anota que en el fallo absolutorio de primera instancia se consideró que “el testimonio único de la menor ofendida ’4 años de edad’, por sí solo y sin estar corroborado no podía formar la certeza y plena prueba exigida por la ley para proferir condenatorio” (fl. cit. sic.), pero el Tribunal, al revisarlo, “consideró lo contrario”.

A continuación se sostiene que el reconocimiento médico practicado a la menor ofendida es “prueba ilícita” (fl. 309) y señala los “vicios” que a su juicio contiene, a saber que se practicó “antes de la denuncia”, a petición de la madre de la niña y no fue “ordenada o legalizada” por el funcionario judicial, por lo cual estima que “estamos en presencia de una grave violación a las garantías fundamentales del derecho de defensa y al debido proceso” (fl. 312 supra).

Agrega que precisamente dicho dictamen fue tenido en cuenta por el Tribunal como apoyo del dicho de la ofendida. Por otra parte hace ver que se enjuició por acto sexual con menor de 14 años, pero el Tribunal condenó por “acceso carnal abusivo con menor de 14 años (fl. 314), delito desconocido, ajeno y diferente al calificado en la resolución de acusación (fl. 315 supra.), lo cual torna el fallo recurrido en incongruente, lo que reafirma grave violación al debido proceso y al derecho fundamental de la libertad y dignidad humana”, por lo cual pide la admisión del recurso extraordinario y anexa “copia del escrito doctrinal del Dr. Edgar Saaverdra Rojas sobre la inadmisibilidad de la prueba ilícita” (fl. 316). 2.

No obstante que la petición de revisión de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó en sede de casación, fue presentada en término por el defensor del procesado quien se encuentra legitimado para recurrir, y el delito por el cual se condenó al señor Baltazar Moreno Serna “actos sexuales con menor de catorce años” previsto en el 305 del Código Penal modificado por el art. 7º ley 360 de 1.997 (fls.286 y 289) trae aparejada como sanción prisión de 2 a 5 años, que lo hace susceptible al recurso de casación solo por vía excepcional cuando la Corte lo estime necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales a voces del inciso 3º del art. 218 del Código de Procedimiento Penal; lo cierto es que el impugnante no atina a verificar los motivos por los cuales considera necesario conceder el recurso, como pasa a demostrarse. 2.1.

En lo que atañe al primer argumento esbozado por el recurrente, relativo a la supuesta necesidad de desarrollo jurisprudencial orientado a abundar en pronunciamientos sobre el valor que los Funcionarios deben proporcionar al testimonio único de los infantes en tratándose de delitos lesivos de la libertad y pudor sexual; es evidente que se queda en el mero enunciado ya que se circunscribe a rememorar el criterio reiterado de la Sala consistente en que debe ser valorado como un medio más de convicción de cara a las reglas de la sana crítica y a resaltar las tesis opuestas en que se apoyaron las instancias para absolver y condenar al procesado, empero no deja entrever siquiera la existencia de vacíos que puedan ser colmados por la Corte, o los tópicos que a su juicio deben ser ampliados o actualizados, ni expone de manera clara su postura dialéctica frente a la opinión de la Sala, para con base en estos datos entrar a sopesar la real necesidad del desarrollo de la jurisprudencia sobre este tópico, falencias que de suyo conducen a inadmitir el recurso.

Además de lo anterior, la Corte viene reiterando de antaño conforme a la preceptivas contenidas por los artículos 282 y 254 del Código Procesal Penal, que el testimonio único del ofendido cualquiera sea su edad y el delito investigado, debe ser valorado como un medio más de prueba conforme a las reglas que informan la sana critica y si de ella deviene la certeza sobre los elementos del hecho punible y la responsabilidad del procesado, lo lógico y jurídico es el proferimiento de un fallo de condena; criterio uniforme y claro que por ahora no deja entrever la necesidad de su ampliación o cambio.

Razones estas suficientes para que la Sala inadmita el recurso de casación excepcional pedido por este motivo. 2.2. En lo que concierne a la supuesta vulneración del derecho al debido proceso por virtud de la aducción irregular del reconocimiento médico legal de la infante afectada, tampoco logra el recurrente demostrarla, en efecto, ninguna ilegalidad implica el hecho de que la Fiscalía hubiera ordenado la prueba antes de formularse la denuncia, ya que es un imperativo legal para el Ente Acusador adelantar de inmediato las pesquisas necesarias cuando haya tenido conocimiento, por cualquier medio, de la comisión de un delito tal como lo regla el inciso 2º del articulo 25 del Código Penal, máxime cuando como en este caso el ilícito es perseguible de oficio; como tampoco que el oficio dirigido al médico legista hubiere sido signado por el Secretario Administrativo, por ser la función natural de este empleado precisamente ejecutar las decisiones de los Fiscales; ni la falta de resolución escrita que comporte la orden, pretermisión que fue suplida por la disposición de su incorporación al expediente en la resolución cabeza de proceso del 15 de abril de l.977, garantizando a las partes en debida forma el derecho a controvertirlo aún hasta antes de finalizar la audiencia pública en orden a lo previsto en el artículo 270 del Código de Procedimiento Penal.

Así pues, sin que las razones del recurso demuestren la transgresión de las garantías denotadas, se inadmitirá por esta vía el recurso. 2.3. Igual ausencia de demostración se halla en la fundamentación del tercer motivo, dado que es evidente que ninguna incongruencia substancial se nota entre la imputación fáctica y jurídica hecha en la resolución de acusación y la contenida en el fallo condenatorio, por el contrario lo que resulta evidente es que el Tribunal incurrió en un lapsus calami en la parte resolutiva del fallo al condenar a Baltazar Moreno Serna por el delito de “ACCESO CARNAL CON MENOR DE 14 AÑOS CONTEMPLADO EN EL ARTICULO 305 DEL CODIGO PENAL” y no por “Actos sexuales con menor de catorce años” como viene intitulado el tipo hoy modificado por la Ley 360 de 1.997, error que per se no configura informalidad que transgreda los derechos fundamentales del debido proceso y de defensa, pues el delito es el mismo por el cual fue acusado por la Fiscalía y que frente a la claridad y precisión como fue señalado en las motivaciones del fallo descarta cualquier confusión o duda al respecto.

Por ser útil la evocación del apartado en donde el Tribunal efectúa el proceso de adecuación típica, se procede a transcribirlo: “Los hechos endilgados a Baltazar Moreno Serna, se encuentran tipificados, tal como lo advierte la resolución de acusación de fecha septiembre 2 de l.997, que dio origen a este juicio, en el artículo 305 de nuestro estatuto penal, modificado por el artículo 7º, de la Ley 360 de 1.997, el que a su letra dice “El que realizare actos sexuales diversos de acceso carnal con persona menor de catorce años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, estará sujeto a la pena de dos (2) a cinco (5) años de prisión.” Atribución que de manera idéntica hiciera la Fiscalía Primera de la Unidad de Fiscalías Especializadas en la resolución de acusación cuando afirmó: “ Por su parte la inocencia pregonada por el sindicado en su diligencia exculpatoria, aparece en el proceso carente de todo respaldo probatorio en la investigación, pues ha sido la propia víctima quien ha señalado que la persona que realizó maniobras de tipo sexual en su cuerpo fue BALTAZAR MORENO SERNA, dicho que resulta corroborado por el concepto Médico Legal, quedando incurso entonces en la primera modalidad que consagra el Art. 305 del C. Penal, cual es la de realizar actos sexuales diversos al acceso carnal” y al precisar más adelante: “El delito que hoy ocupa nuestra atención, se encuentra consagrado en el Art. 305 del C. Penal, modificado por la ley 360/97, Art. 7º llamado Actos Sexuales con menor de 14 años y tiene pena de dos (2) a cinco (5) años de prisión” Así las cosas, es inconcuso que las razones brindadas por el impugnante para pedir la admisión del recurso por este motivo, no ostenta la potencialidad suficiente para demostrar la incongruencia planteada y por consiguiente la transgresión de los derechos del debido proceso y de defensa, por lo que también se denegará el recurso que se propone por este ducto.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, RESUELVE:

PRIMERO: No conceder el recurso de casación discrecional interpuesto por el defensor del procesado Baltazar Moreno Serna contra la sentencia condenatoria de agosto 18 último.

SEGUNDO: En firme este decisión, devuélvase al Tribunal de origen. COPIESE,

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA�PRIVADO �� FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �8� Casación Discrecional No.14.950 BALTAZAR MORENO SERNA Casación Discrecional No.14.950 BALTAZAR MORENO SERNA