CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACION. RAD. 1 4. 9 3 4 DOMINGO MORENO GARCIA CASACION. RAD. 1 4. 9 3 4 DOMINGO MORENO GARCIA Proceso No 14934 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Aprobado acta No. 051 Bogotá, D. C., nueve de mayo del año dos mil dos. Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado DOMINGO MORENO GARCIA contra la sentencia dictada por el Tribunal Nacional mediante la cual lo condenó por el delito de tráfico de estupefacientes agravado por la cantidad de la sustancia incautada.

Hechos y actuación procesal.- 1.- Aquéllos fueron declarados por el juzgador de segunda instancia de la manera siguiente: “En desarrollo de un operativo del Ejército realizado el 21 de julio de 1995 en un sector de la geografía nacional determinado por coordenadas, cuya ubicación corresponde a la finca ‘La Reserva’ –Inspección ‘Palmarito’- del corregimiento ‘Cumaribo’ del Municipio de Santa Rosalía (Vichada), fueron incautados 70 kilos de una sustancia de color habano que reaccionó ‘positivo’ para cocaína, los cuales se encontraban debidamente embalados en 44 paquetes dentro de la camioneta marca Toyota de placas venezolanas XCB-181 que estaba estacionada tras unas matas de monte dentro de la misma finca.

Por ese hecho fueron privados de su libertad el administrador del fundo DOMINGO MORENO GARCIA y ZENEN BENAVIDES BENAVIDES, quien sin salvoconducto portaba un revólver calibre 38 largo, igualmente incautado”. 2.- Iniciada la investigación por una Fiscalía regional de oriente con sede en Villavicencio -Meta- (fl. 3), vinculó mediante indagatoria a ZENEN BENAVIDES BENAVIDES (fl. 31) y DOMINGO MORENO GARCIA (fl. 37), a quienes definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva (fls. 66 y ss.).

Posteriormente, previa clausura del ciclo instructivo (fl. 350), el quince de marzo de mil novecientos noventa y seis calificó el mérito probatorio del sumario profiriendo resolución de acusación en contra de DOMINGO MORENO GARCIA por el delito de infracción a la ley 30 de 1986, y de ZENEN BENAVIDES como cómplice de este punible y autor de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (fls. 424 y ss.), mediante determinación que el veintinueve de mayo siguiente la Fiscalía delegada ante el Tribunal nacional confirmó íntegramente al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por el defensor de MORENO GARCIA (fls. 16 y ss. cno. Fiscalía de sda. inst.). 3.- El conocimiento del juicio fue asumido por un Juzgado regional de Bogotá (fl. 9 y ss.-2) durante el cual a petición del procesado ZENEN BENAVIDES (fl. 52) se llevó a cabo diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada (fl. 76) lo que determinó la ruptura de la unidad procesal (fl. 79) y la continuación del trámite ordinario respecto de MORENO GARCIA. Previa citación para dictar sentencia (fl. 117), el siete de octubre de mil novecientos noventa y siete puso fin a la instancia condenando al procesado DOMINGO MORENO GARCIA a las penas principales de diez (10) años de prisión y multa en cuantía de dos millones trescientos setenta y ocho mil seiscientos setenta pesos, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por término igual al de privación de la libertad, a consecuencia de declararlo penalmente responsable del delito previsto por los artículos 33, inciso 1º, y 38-3 de la ley 30 de 1986 (fls. 264 y ss.), mediante sentencia que el nueve de marzo de mil novecientos noventa y ocho el Tribunal nacional confirmó íntegramente (fls. 3 ss. cno. Trib.), al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por el defensor. 4.- Contra el fallo de segundo grado, en oportunidad, el defensor interpuso recurso extraordinario de casación (fl. 17), el cual fue concedido por el ad quem (fl. 24) y dentro del término legal presentó el correspondiente escrito sustentatorio (fls. 34 y ss. cno. Trib.) que se declaró ajustado a las prescripciones legales por la Sala (fl. 3 cno. Corte).

La demanda.- Con apoyo en las causales tercera y primera de casación, cuatro cargos postula el demandante contra el fallo del Tribunal, en los que denuncia que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad “por cuanto las diligencias practicadas por el Ejército Nacional, mediante las cuales allanaron una propiedad privada, hollaron el derecho a la inviolabilidad del domicilio y arrestaron a unas personas sin mediar orden de autoridad competente”; la violación indirecta de normas de derecho sustancial derivada de errores en la apreciación de la prueba de cargo y de descargo; y violación directa de normas de derecho sustancial por aplicación indebida del artículo 23 del Decreto 100 de 1980, falta de aplicación del artículo 24 ejusdem “y además, en cuanto al quantum de la pena, excede, sin justificación alguna, el mínimo contemplado en la agravación del precitado artículo 38-3 del Estatuto de Estupefacientes”, respectivamente. 1.- CAUSAL TERCERA (Nulidad). 1.1.- Unico cargo.

(Principal. Violación del debido proceso). Manifiesta el censor que los miembros del Ejército nacional que participaron en la denominada “Operación danta”, se atribuyeron y desarrollaron funciones de policía judicial, pues sin mandato de autoridad judicial competente, y sin que se tratara de una situación de flagrancia allanaron el domicilio de Domingo Moreno sin el consentimiento de éste, decomisaron bienes de posesión lícita, incautaron otros de prohibida tenencia, y arrestaron a unas personas, ante lo cual se desconoció el preámbulo y lo normado por el artículo 28 de la Carta Política.

Con apoyo en algunos apartes de jurisprudencia constitucional, sostiene que el operativo militar que sirvió de base a la investigación, contraría el debido proceso constitucional que se aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, siendo nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación de dicha garantía fundamental conforme lo establece el artículo 29 superior.

Considera además, que dicha actuación es violatoria de los artículos 4º y 343 del estatuto procesal por entonces vigente, que regulan el derecho a la libertad individual, la inviolabilidad del domicilio y los requisitos para practicar diligencia de allanamiento, pues no hubo orden previa de autoridad judicial y la circunstancia de la flagrancia resulta discutible así se tratara de impedir que se siguiera ejecutando el hecho.

Dice no compartir el razonamiento del Tribunal nacional sobre la legalidad del operativo militar, fundado en que la residencia del procesado solamente fue registrada luego de hallarse la camioneta con la sustancia prohibida, de lo cual deriva la situación de flagrancia, pues con este argumento, a criterio del casacionista, se tergiversa la declaración del capitán del ejército Roberto Augusto Ramírez.

En los hechos materia de juzgamiento no se aprecia que el delito se estuviese cometiendo al momento del operativo, lo que desvirtúa la situación de flagrancia, pues para realizarlo no se tenía evidencia o certeza de la actual realización de una conducta prohibida en el sitio del allanamiento, ni mucho menos se contaba con testigos que dieran cuenta de ello, “por el contrario, solamente se trataba de rumores sobre chagras o laboratorios, lo cual resultó no ser cierto”, la sospecha sobre carros robados se limitó solamente sobre la camioneta Toyota en cuanto su posible procedencia de Venezuela y los setenta kilos de sustancia estupefaciente hallados dentro de ella.

Concluye entonces, que el operativo militar se llevó a cabo con violación de garantías constitucionales, y por ello las pruebas recaudadas son nulas de pleno derecho y a su vez afectan de nulidad todo el proceso “por cuando se edificó sobre una sola prueba afectada de la mencionada nulidad de pleno derecho”. Con fundamento en ello solicita casar la sentencia impugnada, decretar la nulidad de todo el proceso y la consecuente libertad del procesado. 2.- CAUSAL PRIMERA. 2.1.- Cargo primero. (Subsidiario.

Violación indirecta de la ley). Considera el casacionista que el juzgador apreció erradamente la prueba de cargo, lo que determinó la transgresión de los artículos 33, inciso primero, y 38-3 de la ley 30 de 1986, y de los artículos 2º, 5º y 23 del decreto 100 de 1980 y 247 y 254 del estatuto procesal penal (Decreto 2700 de 1991). Si en gracia de discusión se admitiera la legalidad de la prueba allegada al expediente y relacionada con la responsabilidad penal del procesado, se tiene que “en realidad, el juzgador tomó la prueba sobre la materialidad del tipo penal y sobre ella edificó una responsabilidad objetiva proscrita en el derecho penal”.

Se sostiene en el fallo, en primer lugar, que el procesado en su condición de administrador o mayordomo del predio donde se halló la sustancia, no solamente autorizó el ingreso del vehículo que la transportaba sino que toleró el ocultamiento del mismo, lo que revela el conocimiento de la ilicitud. Esto no corresponde a la prueba obrante en el proceso, pues el comandante del operativo dijo que el tercer grupo de uniformados estaba al mando del conductor Caicedo registrando una “mata de monte”, y en cumplimiento de su misión avistó a unos doscientos metros al frente de la casa, una camioneta con las puertas aseguradas y dentro de la cabina unos bultos con una sustancia que tenía olor a cocaína.

Significa esto, que Caicedo “no tuvo entonces que remover materiales u otros elementos bajo los cuales estuviese escondido el vehículo, en el cual tampoco estaban ocultos los mencionados bultos por cuanto estos se observaban clara y fácilmente desde el exterior del rodante, luego la deducción según la cual, el pretendido ocultamiento del automotor, por sí sólo comprueba el conocimiento de Moreno de lo guardado en el mismo, carece a todas luces de fundamento fáctico”.

Así el Sargento César Ramírez diga que el vehículo se encontró “oculto” en una “mata de monte”, dicho calificativo no pasa de ser una apreciación subjetiva del testigo que riñe con la proximidad del automotor con la casa de habitación. El Teniente Fernando Gutiérrez Perdomo, por su parte, sitúa la camioneta a una distancia de mil metros de la casa y detrás de una “mata de monte”, pero a pesar de las contradicciones, es claro que en ningún momento manifiesta haberse encontrado el vehículo en condiciones de alguna forma de ocultamiento.

Por estas razones considera que carece de fundamento el indicio de conocimiento de la existencia del estupefaciente y deducido del “ocultamiento” del vehículo, por cuanto no se encuentra acreditado el hecho indicador. El Tribunal agrega que en inmediaciones de la casa se encontraron canecas apropiadas para transportar insumos, y en el interior de la misma gran cantidad de rollos de cinta adhesiva que no es utilizada en actividades agrícolas o ganaderas y sí en cambio en el embalaje y sellamiento de las remesas de estupefacientes.

A criterio del impugnante, como resultado de observar las fotografías de los bidones plásticos que corren a folios 148, se puede establecer que, al igual que insumos, en ellos se puede almacenar agua, leche, o cualquier otro elemento líquido, especialmente la leche producida en la finca y con la que se fabricaban los quesos que eran pesados en la balanza que no fue objeto de decomiso a petición de una habitante de la residencia. En cuanto a los rollos de cinta adhesiva, manifiesta que así como pueden ser utilizados para sellar bolsas contentivas de cocaína, se puede hacer lo propio con las bolsas donde se guardan los quesos o en infinidad de labores.

De manera que el hallazgo de tales elementos carece de significancia frente al delito materia de investigación, máxime si en el lugar no se halló laboratorio ni plantación ilícita de ninguna especie. El Tribunal considera que según el testimonio de Moreno la camioneta la habían dejado en el lugar dos sujetos que pidieron permiso para ello por fallas mecánicas, quienes además hicieron entrega de las llaves, de lo cual deduce que los dueños de la sustancia contaron con la anuencia de este sindicado para dejar el vehículo y con su colaboración para proseguir el paso siguiente que no era otro que continuar transportando la sustancia ilícita.

Además, que no resulta aceptable la excusa sobre las fallas mecánicas si se tiene en cuenta que el mismo vehículo fue llevado hasta la base militar de Cumaribo. Al respecto replica el casacionista que en el proceso no existe ninguna prueba de la que se establezca la forma como se realizó el traslado del vehículo, es decir, si prendido o remolcado con el otro automotor decomisado o con los de los militares.

De manera que “este es otro hecho solamente existente en la imaginación del sentenciador”. Asimismo, el ad quem argumenta que sea que hubiere actuado por propia iniciativa o en acatamiento de órdenes que le fueron impartidas, Moreno estaba dispuesto a brindar la cooperación necesaria para el éxito de la acción de los narcotraficantes por cuanto cuando el ejército hizo presencia la cocaína ya estaba en la finca administrada por el procesado, resguardado en la cabina del automotor que se mantenía oculto a la espera, seguramente del siguiente medio de transporte.

El casacionista considera al respecto que si bien es cierto que el ejército encontró una camioneta con cocaína en su interior, de allí no se deduce la clase de actuación propia o de cooperación que ejercía Moreno, si se trataba de un simple permiso para dejar la camioneta en el predio sin saber lo que se guardaba en ello, o si sabiéndolo de todos modos dio su consentimiento para dejarla allí. Sobre el particular solamente existen dudas insalvables que se deben resolver a favor del procesado.

Advierte, sin embargo, que lo huérfano de toda prueba es la afirmación del juzgador en el sentido de estar dispuesto Moreno a prestar la colaboración necesaria para la acción de los narcotraficantes, pues en el expediente no se vislumbra siquiera que tuviera interés sobre el futuro de la cocaína encontrada. Definitivamente todo prueba que no era su dueño como se establece del hecho de tratarse de un simple administrador de la finca que el sentenciador acepta, y se confirma con las declaraciones de la propietaria, vecinos y otros testigos.

Además se trata de una persona de escasos recursos económicos, y no hay prueba de la que se establezca que fuera socio o empleado de los dueños de la sustancia, “luego ninguna importancia tenía para él lo que pudiera pasar con la camioneta o su contenido”. Concluye, entonces, que por razón de los errores de apreciación probatoria a que ha hecho referencia, el sentenciador aplicó indebidamente las disposiciones citadas en el enunciado del cargo “por cuanto tuvo por probados hechos no probados en el plenario y dedujo de ellos culpabilidad, responsabilidad subjetiva, plena evidencia para condenar y olvidó como lo veremos hechos exculpantes sí probados en el proceso, tal como lo veremos en el siguiente cargo”. 2.2.- Cargo segundo. (Subsidiario.

Violación indirecta de la ley). No empece que el Tribunal admite que Moreno tan sólo era un simple administrador de la finca, desconoció hechos que se desprenden de ese carácter de trabajador dependiente de la propietaria del inmueble, señora Julia Elvia Lozano de Castro, quien además de lo anterior refiere haber llevado el vehículo de marca Daihatsu para uso de la finca y reconoce que lo devengado por el procesado era muy poco, de lo que se establece que era económicamente muy pobre, como se confirma con los testimonios de Jesús Antonio Guavita, y Francisco Acero Neira, “y por tanto con imposibilidad económica para ser el dueño de la prohibida sustancia”; su patrono, por tanto, era la dueña de la finca y no los verdaderos propietarios del estupefaciente sobre lo cual no existe prueba en el expediente.

Tampoco era socio de los propietarios de la droga, de manera que no tenía vocación para recibirles órdenes. Los señores Jesús Walteros Ríos y Carlos Alberto Rodríguez Duarte, a los que Moreno señala como quienes le dejaron la camioneta a guardar a cambio de la promesa de pagarle cincuenta mil pesos, eran conocidos en la región como comerciantes que traían mercancía de Venezuela para venderla en Palmarito y Cumaribo, figuran firmando como testigos una carta relativa a un fundo, y fueron conocidos por José Antonio Guavita, de lo cual se establece su real existencia y, en consecuencia, el hecho de haber sido ellos quienes dejaron la camioneta con la sustancia ilegal en su interior, sin que obre prueba de que Moreno conocía del ilícito cargamento.

“Resumiendo los dos cargos dentro de esta causal de casación, se llega a la única conclusión, Moreno no es responsable de la conducta aquí investigada”, según concluye el casacionista. Con fundamento en lo expuesto en los dos cargos que preceden, demanda casar la sentencia materia de impugnación, absolver al procesado y decretar su libertad. 2.3.- Tercer cargo.

( Subsidiario. Violación directa de la ley). El actor denuncia aplicación indebida del artículo 23 del Decreto 100 de 1980 y falta de aplicación del artículo 24 ejusdem, pues se condenó a Moreno García como autor responsable del delito previsto por los artículos 22, inciso primero, y 38-3 de la ley 30 de 1986 y no como cómplice. Además, el juzgador excedió sin justificación alguna el mínimo punitivo contemplado en la circunstancia de agravación referida en el mencionado artículo 38-3 del estatuto de estupefacientes.

Aún de aceptarse como existente la prueba de responsabilidad del procesado en la conducta típica definida por el artículo 33 de la ley 30 de 1986, agravada conforme al artículo 38-3 ejusdem “aumentando la pena mínima hasta en otro tanto, es decir dobla la pena mínima a imponer de 4 a 8 años, luego esta situación agravante no podía ser nuevamente contemplada por el Juez, para aumentar la pena privativa de la libertad, fulminando a Moreno García con sanción de 10 años de prisión”.

Ello por cuanto el procesado cuenta con buena conducta anterior pues carece de antecedentes penales, “lo cual aunado a su falta de ilustración y habida cuenta de no existir agravante alguna en su pretendida conducta, no podía conllevarle en momento alguno pena superior a la menor consagrada en la norma agravante por la cantidad de estupefaciente decomisado, es decir, 8 años de prisión”.

Es más, se lo condenó como autor cuando debió haberlo sido por cómplice, como se establece de lo declarado en uno de los apartes del fallo cuyo texto reproduce, en el que también se acepta la existencia de unos dueños de la sustancia incautada, distintos a Moreno, quienes contaban con la anuencia de éste para dejarla en los predios de la finca y con su colaboración para el paso siguiente en el recorrido criminal, con lo cual el juzgador acepta que la conducta se enmarca en lo normado por el artículo 24 del estatuto penal por entonces vigente.

Con fundamento en lo expuesto solicita casar la sentencia y dictar la que corresponda condenando al procesado en calidad de cómplice. Concepto del Agente del Ministerio Público.- El Procurador tercero delegado para la casación en lo penal (e) frente a los cargos contenidos en la demanda conceptúa de la manera siguiente: PRIMER CARGO. Son dos los argumentos presentados por el recurrente en apoyo de su solicitud de casar la sentencia y declarar la nulidad de la actuación por transgresión del último inciso del artículo 29 superior al considerar que la prueba se recaudó con violación del debido proceso.

El primero consiste en sostener que los miembros del Ejército que llevaron a cabo la denominada “Operación danta”, efectuaron una diligencia de allanamiento y registro en el predio rural sin mediar orden de autoridad competente, con lo cual se desconoció la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio. El segundo apunta a considerar que los miembros de las fuerzas militares no tienen adscritas funciones de policía judicial, y, por tanto, ni siquiera en el evento de sorprender a una persona en situación de flagrancia, se les faculta para allanar un domicilio sin previa orden de autoridad competente, como tampoco efectuar las capturas previstas por el inciso segundo del artículo 28 y 32 de la Carta Política.

Advierte la Delegada que el ataque propuesto por el libelista, equivoca la vía establecida para su correcta alegación en la medida en que el demandante pone en evidencia su inconformidad con la actuación de los miembros de la fuerza pública para realizar las diligencias de incautación de la sustancia prohibida, el registro de la vivienda en que se hallaron elementos propios para el transporte y embalaje de cocaína y la captura de los acusados, pues considera que las pruebas practicadas son nulas por haberse omitido los requisitos mínimos establecidos para su recolección. Luego, toda la actuación resulta viciada y debe invalidarse a partir de su iniciación. Con dicho razonamiento no advierte la diferencia existente entre prueba nula y los vicios del procedimiento, cuyos efectos para el proceso difieren sustancialmente.

Una prueba practicada sin los requisitos legales para su producción da lugar a generar un error in iudicando que debe alegarse con fundamento en la causal primera dentro de los parámetros del error de derecho por falso juicio de legalidad, mientras que un error de actividad producirá una falencia in procedendo con afectación de la estructura del proceso, alegable al amparo del motivo tercero. No obstante, indica la Delegada que los setenta kilos de la sustancia estupefaciente fueron hallados en el interior de un vehículo localizado aproximadamente a doscientos metros del lugar de habitación y no en el interior del domicilio de Domingo Moreno García. Explica al respecto que para el recurrente el concepto de domicilio comprende no sólo el lugar de habitación sino también sus inmediaciones y como el vehículo donde se encontró la sustancia estaba en el predio rural, al registrarlo se allanó el domicilio del procesado sin orden de autoridad competente.

Dicha interpretación, resulta imprecisa si se considera que esta garantía constitucional no tiene por objeto la simple protección de la propiedad privada, sino la intimidad personal y familiar de los asociados como en tal sentido ha sido entendido por la jurisprudencia constitucional. En el proceso se halla demostrado que el vehículo que contenía la cocaína incautada estaba oculto entre unos arbustos a distancia considerable de la casa de habitación del sindicado y en espacio abierto lo que indica que su registro por los miembros de la fuerza pública no implicó afectación del domicilio y por consiguiente no se requería orden de autoridad judicial para el efecto.

De manera que la irregularidad denunciada por el casacionista no tuvo configuración. Lo sucedido con posterioridad al hallazgo de la cocaína, bien pudo constituir una falta procesal, en la medida que los uniformados, según sus propias declaraciones, registraron la casa de habitación de Moreno García y su familia para lo cual no contaban con orden escrita de autoridad judicial y tampoco lo podían hacer ni siquiera en tratándose de una situación de flagrancia porque el artículo 344 del Estatuto procesal por entonces vigente (decreto 2700 de 1991), exige que el allanamiento sin orden escrita de fiscal sea realizado por funcionarios que desempeñen funciones de policía judicial.

Considera, sin embargo, que el hallazgo de los rollos de cinta adhesiva y las canecas plásticas dentro de la casa de habitación fue posterior a la incautación de la cocaína y no constituyó fundamento de la resolución de condena, de manera que aún dejando de considerar dichas pruebas no se vería afectada la tipicidad de la conducta endilgada al acusado en tanto no invalidaba el hallazgo del alcaloide.

Tampoco afectó la responsabilidad deducida en la sentencia, por cuanto en las declaraciones de los uniformados ante la fiscalía a cargo de la investigación, así como los indicios consistentes en ocultar el vehículo, la posesión de las llaves con los documentos y el hecho de que Moreno García abriera sin dificultad la puerta de la cabina, lo que no pudieron hacer los uniformados, generó en el fallador la convicción del conocimiento que tenía el acusado sobre su comportamiento antijurídico.

De otra parte, asiste razón al recurrente cuando sostiene que los miembros de las fuerzas militares no tienen funciones de policía judicial, ni las tuvieron para la fecha de ocurrencia de los hechos. Sin embargo, la delegada considera que la actuación de los miembros del Batallón Serviez se limitó a la captura de los procesados, y a proteger el material ilícito incautado, y las personas y objetos aprehendidos durante el operativo, que de manera inmediata fueron puestos a disposición del fiscal competente; es decir, a excepción del registro de la vivienda, no realizaron ninguna actuación propia de policía judicial, razón por la cual tampoco existe la irregularidad denunciada por el recurrente en este sentido.

El demandante considera erradamente que los procesados no fueron sorprendidos en flagrancia porque los uniformados no tenían la certeza de la comisión del delito investigado cuando ingresaron al predio rural, sino conocimiento de simples rumores sobre la existencia de estupefacientes y la tenencia de vehículos hurtados. Esto por cuanto el concepto de flagrancia de que trata el artículo 370 del estatuto procesal penal vigente por la época, no exige el requisito que indica la censura y por el contrario la investigación logró establecer que los procesados fueron sorprendidos en el momento mismo en que conservaban gran cantidad de sustancia estupefaciente, al interior de un vehículo y en un lugar que no constituye domicilio; es decir, en el momento mismo en que cometían el hecho investigado lo que indica que hubo sorprendimiento flagrante.

Establecido el estado de flagrancia, no exige el ordenamiento tener funciones de policía judicial para capturar al sorprendido, dado que el artículo 32 de la Carta Política faculta a cualquier persona para aprehenderlo y llevarlo ante el funcionario judicial correspondiente, como del mismo modo se establece del artículo 371 del estatuto procesal penal anterior.

Es cierto que para realizar el allanamiento y registro en un lugar no abierto al público, en el evento en que en su interior se esté cometiendo un delito, aunque no se requiere orden escrita del fiscal, si exigía el ordenamiento que quien realizara la diligencia tuviera funciones de policía judicial como expresamente lo indicaba el artículo 344 del Decreto 2700 de 1991, disposición que de todas maneras no resulta aplicable al caso, dado que la droga no fue encontrada en el domicilio de los procesados ni la captura de los sorprendidos en flagrancia se produjo en su interior.

El casacionista incurre en otra deficiencia en la formulación del cargo, consistente en que trata de sustentarlo al amparo de la causal tercera aduciendo además que el ad quem tergiversa la declaración del capitán del ejército Roberto Augusto Ramírez, ante lo cual desvía la censura a un error de hecho propio de la causal primera por violación indirecta de la ley denotando así un confuso manejo de la técnica casacional.

Por lo anterior, la Delegada sugiere a la Corte desestimar el cargo propuesto. SEGUNDO CARGO. Considera antitécnico que el recurrente proponga la censura por violación indirecta de la ley sustancial y se conforme con denunciar la configuración de un “error ostensible en la apreciación de la prueba”, sin indicar siquiera la naturaleza del yerro al que se refiere, ni el falso juicio que lo concreta.

Sin embargo, interpretando los argumentos que presenta, pareciera que denuncia error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación del testimonio del capitán del ejército Roberto Augusto Ramírez pues a juicio del demandante el juzgador dedujo que el vehículo se encontraba oculto cuando ello no fue lo indicado por el declarante.

La Delegada considera intrascendente determinar si el automotor donde se halló la cocaína estaba o no oculto para efectos de inferir si el administrador de la finca tenía conocimiento de la existencia del alcaloide y derivar así un indicio de responsabilidad en su contra. No obstante, debe tenerse en cuenta que las declaraciones de los uniformados fueron unánimes en expresar que el vehículo no fue localizado frente a la vivienda sino a considerable distancia de la misma, pero ni siquiera a la vista de todos, sino detrás de lo que se denomina “una mata de monte”.

Aunque es cierto que el oficial no manifestó de manera expresa que el vehículo estuviese oculto, la conclusión no puede ser diversa si se toma en cuenta que el testigo advierte que hubo necesidad de registrar la vegetación cercana al predio para poder percatarse de la presencia de la camioneta que contenía la sustancia. El vehículo no podía ser observado a simple vista como de modo contrario se sostiene por el recurrente, pues lo que se podía apreciar en esas condiciones y a doscientos metros de la casa era “la mata de monte” donde se encontró el automotor con la sustancia prohibida, como se establece también de la declaración de otros miembros de la patrulla como la del sargento César Ramírez quien descubrió la camioneta y fue enfático en manifestar que el vehículo estaba “oculto en una mata de monte”, de manera que el hecho indicador de uno de los indicios de responsabilidad en contra de Moreno García, está demostrado en el expediente.

En relación con la crítica del recurrente referida al hallazgo de los galones plásticos y los rollos de cinta adhesiva, elementos que para el Juzgador no corresponden a las actividades agrícolas y ganaderas, pero que sí resultan de utilidad para el embalaje y sellamiento de alucinógenos, considera la Delegada que estos elementos fueron encontrados dentro de la residencia de Moreno García, registrada sin existir orden de autoridad competente y por autoridades que carecían de funciones de policía judicial, lo que eventualmente podría afectar su validez.

Sin embargo, continúa, dichos medios resultan intrascendentes frente a la estructura y elementos que integran el hecho punible y la autoría del procesado, pues fueron otras las pruebas directas e indiciarias en que se apoyó la sentencia y en cuya producción no se incurrió en vicio alguno, por lo que aún si se dejara de considerar el hallazgo de los bidones y la cinta adhesiva, el fallo hubiese sido proferido en el mismo sentido en que se dictó. En cuanto tiene que ver con el otro aspecto de la censura consistente en que no se demostró la forma como el vehículo Toyota fue trasladado desde la finca hasta la base militar, conceptúa que si bien el tribunal planteó dicha idea como una de las hipótesis que explicaban la razón de encontrarse la sustancia en las circunstancias en que fue hallada, debidamente embalada, al interior de un vehículo cuyas llaves y documentos los tenía el procesado, lo cierto del caso es que éste fue sorprendido conservando el alcaloide, conducta ésta reprochada por la ley penal, sin que exija demostrar si iba o no a ser transportada ni el estado de funcionamiento mecánico del automotor.

Por manera que el demandante apoya su crítica en unos elementos no contenidos en el tipo penal y que por lo mismo resultan carentes de fundamento y conducen al fracaso del ataque propuesto. TERCER CARGO. Ab initio destaca que el demandante no concreta el falso juicio de apreciación probatoria a que se refiere, lo que evidencia desapego a la técnica exigida en casación. Además, al considerar el recurrente que en el proceso aparece demostrada la imposibilidad económica del procesado para ser el dueño de la sustancia prohibida y que por ello no se le puede imputar el delito por el que fue acusado, incurre en el error de demandar la aplicación de un elemento normativo que no trae el tipo penal, pues para ninguna de las conductas alternativas que describe la disposición legal se exige que el sujeto agente deba ser el propietario de la sustancia estupefaciente.

Por el contrario, el reproche penal se formula a quien detente la sustancia a cualquier título, es decir, tanto al propietario como al poseedor y aún al mero tenedor. Independientemente de que se haya demostrado o no quién era el propietario de la cocaína, lo cierto es que Moreno García fue sorprendido en el acto de conservar setenta kilos de esa sustancia, lo que evidencia inexistente el error indicado por el demandante, e impide la prosperidad del cargo.

CUARTO CARGO. Contrario al criterio del recurrente, la Delegada considera que no son las simples expresiones lingüísticas utilizadas por el juzgador, las que permiten establecer si una persona es autora o cómplice de una conducta, porque uno y otro cooperan en la ejecución de un hecho punible, de manera que así el tribunal haya expresado que Moreno García prestó cooperación dentro de todo el complejo procedimiento que implica traficar con estupefacientes, en ningún momento entendió que su conducta correspondiera a la de un cómplice.

Partiendo del hecho de que cada uno de los que desarrollan actividades propias del tráfico de estupefacientes, tales como fabricar, almacenar, conservar, transportar, vender, comprar, etc., comete un delito por separado y es autor de la conducta descrita en el artículo, sostiene que en este caso el fallador encontró acreditado que Moreno García fue sorprendido al momento de conservar una gran cantidad de cocaína, lo que indica que realizó una de las acciones descritas en el artículo 33 del Estatuto de estupefacientes, y motivó su condena en calidad de autor, con debida aplicación del artículo 23 del Decreto 100 de 1980.

En cuanto se relaciona con las críticas del recurrente a la individualización judicial de la pena, manifiesta la Delegada que el casacionista en su intento por demostrar el cargo hace afirmaciones que no son ciertas, como por ejemplo que hubo aplicación indebida del artículo 38 de la ley 30 de 1986 con el argumento de que no existe agravante alguna en su conducta, cuando la misma disposición duplica la sanción mínima en el evento en que la cantidad de cocaína incautada supera los cinco kilos y en este caso se halla debidamente acreditado que el procesado fue sorprendido conservando setenta kilos de dicha sustancia. Tampoco es cierto que el sentenciador hubiere contemplado dos veces la cantidad de estupefaciente incautado para aumentar la pena privativa de la libertad, pues la razón para no imponer la pena mínima fue bien distinta, fundada en las modalidades en que se desarrollaron los hechos de las que infirió la existencia de toda una organización que impide partir de los mínimos punitivos y fijó finalmente la sanción penal en diez años, es decir, dentro de los límites establecidos por la norma lo que demuestra que no hubo aplicación indebida.

En razón de lo anterior, solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada (fls. 85 y ss. cno. Corte). SE CONSIDERA: Siguiendo el orden lógico que impone el principio de prevalencia de las causales en casación, la Corte analizará primero el cargo planteado al amparo del motivo tercero, para después aprehender el estudio de los propuestos con fundamento en el primero. 1.- CAUSAL TERCERA (Nulidad). 1.1.- Unico cargo (Violación del debido proceso).

En relación con esta censura, que el demandante enuncia como nulidad por violación del debido proceso, es de decirse que cuando se invoca la causal tercera de casación, corresponde al actor concretar la clase de nulidad, señalar sus fundamentos, las normas que se estimen infringidas y, precisar de qué manera la irregularidad repercutió definitivamente afectando el trámite surtido que culminó con la expedición de la sentencia impugnada, pues el recurso extraordinario, en cuanto a esta causal se refiere, no ha sido establecido para poner en evidencia cualquier clase de irritualidad sin trascendencia alguna dentro del proceso sino sólo aquellas que inexorablemente conducen a su invalidación. De esta suerte, ha sido dicho que si se alega violación del debido proceso, necesario resulta que el actor identifique nítidamente la irregularidad sustancial que alteró definitivamente la estructura del rito legalmente establecido; y, si de lo que se trata es de denunciar la violación del derecho de defensa, en la demanda se debe especificar la actuación que lesionó dicha garantía y su concreta incidencia en el fallo impugnado.

En todo caso, cada uno de los cargos debe contener una petición acorde con la naturaleza de la nulidad invocada, indicando el momento a partir del cual la invalidación debe decretarse, y el señalamiento del funcionario al cual se habrá de remitir el proceso. Estos lineamientos, ampliamente desarrollados por la doctrina de la Corte, no son satisfechos por el libelista, quien persigue fundamentar la solicitud de anulación del proceso, con argumentos correspondientes esencialmente a la causal primera de casación por violación indirecta de la ley sustancial, lo cual, por supuesto, da al traste con la finalidad que persigue, pues esta postura afirma lo que la primera niega: la validez del juicio.

Ello es lo que sucede con la referencia a presuntas irregularidades cometidas en el recaudo de las pruebas génesis de la actuación, pues el planteamiento expuesto en la demanda indudablemente desconoce el ámbito de la impugnación de la cual se parte, para incursionar indebidamente en el de la violación indirecta de la ley sustancial por errores de derecho en la apreciación probatoria, cuya realización tampoco se demuestra con el rigor exigido en sede extraordinaria.

En materia de irregularidades cometidas en el proceso de formación probatoria, por desconocimiento de las ritualidades previstas por la ley para poder ser apreciados como pruebas los medios recaudados, reiteradamente la jurisprudencia ha sido clara en sostener que esta clase de reproches solamente pueden ser formulados con apoyo en la causal primera de casación, cuerpo segundo, pues el desacierto corresponde a los llamados vicios de juicio, no a los de actividad o in procedendo alegables al amparo de la causal tercera, para lo cual no solamente debe demostrar la existencia de la irregularidad, sino también que la prueba viciada ha sido materia de apreciación por el juzgador y demostrar la definitiva repercusión del yerro en la parte declarativa de la sentencia de segunda instancia, lo cual, por supuesto, entraña la carga de postular un ataque completo; esto es, indicando el mérito que habría de otorgarse al arsenal probatorio en que no concurre desacierto.

Lo anterior se explica en cuanto la prueba irregularmente aportada trae prevista como consecuencia procesal su no apreciación por el juzgador, teniendo la Corte en sede de casación la posibilidad de dictar fallo de reemplazo prescindiendo de considerar los medios producidos ilegalmente, pues de llegar a demostrarse la presencia de errores en la apreciación probatoria, no tendría sentido decretar la invalidación de lo actuado, dado que unas tales irregularidades no trascienden en sus efectos invalidantes a las restantes actuaciones que integran el trámite.

No obstante la impropiedad del ataque que de suyo amerita desestimación por la Corte, de todas maneras éste carece de fundamento como en tal sentido es destacado por la delegada. Al efecto baste con indicar que los setenta kilos de sustancia estupefaciente no fueron encontrados en el domicilio del procesado DOMINGO MORENO GARCIA sino dentro de un vehículo localizado en lugar abierto si bien ubicado en el mismo predio rural, aproximadamente a doscientos metros de la residencia, para cuyo registro la normativa constitucional y legal no exige orden de autoridad judicial ni que el funcionario que lo lleve a cabo tenga adscritas funciones de policía judicial, pues la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio no tiene por objeto la simple protección de la propiedad privada sino la intimidad personal y familiar de los asociados, circunscrita a su sitio de residencia. Y respecto de los otros elementos hallados en el lugar de habitación del procesado y su familia, si bien ello pudo eventualmente constituir una irregularidad, ha de advertirse, de una parte, que en la actuación no se encuentra establecido que el registro se hubiere llevado a cabo sin el consentimiento del procesado, pues es de recordarse que cuando el vehículo fue localizado por el grupo del Ejército, fue el propio Moreno García quien se aprestó a manifestar que en su poder conservaba las llaves para abrirlo yendo a traerlas hasta su casa para ponerlas a disposición de la autoridad, lo que podría asimismo denotar que el registro de la vivienda fue autorizado, y, de otra, los elementos hallados en la vivienda no constituyeron fundamento de la resolución de condena.

Debe connotarse, al respecto, que aún si se dejara de considerar la validez de la prueba referida al hallazgo de los bidones plásticos y los rollos de cinta adhesiva, de todas maneras la tipicidad del comportamiento derivada de haberse encontrado la sustancia estupefaciente, resulta incólume. Es de destacar, además, que el casacionista en la pretendida fundamentación del cargo entremezcla argumentos reservados para la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria, lo que denota un particular tratamiento a la técnica casacional, pues no de otra manera se entiende la manifestación de que los juzgadores tergiversaron la declaración rendida por el Capitán del Ejército Roberto Augusto Ramírez.

Entonces, como en la postulación y desarrollo del cargo se incurre en contradicción insalvable, al invocar una causal de casación distinta de la que correspondería al motivo que el actor pretende aducir, y dada la sinrazón del disenso, resulta inexorable su desestimación. Se desestima el cargo. 2.- CAUSAL PRIMERA. 2.1.- Primer cargo. ( Violación indirecta de la ley).

En relación con este reproche, es de recordarse que la jurisprudencia de la Corte pacíficamente tiene establecido que si la denuncia en casación apunta a la violación indirecta de la ley sustancial, por errores originados en la apreciación probatoria, es de cargo del demandante indicar la norma sustancial transgredida, y precisar si a dicho desacierto se llegó por falta de aplicación o por aplicación indebida del precepto.

Asimismo, cada uno de los cargos que se postulen con apoyo en la causal primera, cuerpo segundo, de casación, debe ser desarrollado hacia la demostración de haber incurrido el juzgador en errores de hecho en la apreciación de determinada prueba, por haber ignorado un medio allegado a la actuación o supuesto uno no recaudado (falsos juicios de existencia) o por haber desfigurado su sentido objetivo (falso juicio de identidad); o en errores de derecho derivados de haber apreciado un medio irregularmente aportado desconociendo los presupuestos establecidos en la ley para su aducción al proceso o la eficacia que le otorga (falso juicio de legalidad), o negado el mérito prefijado en ella o atribuido uno diverso (falso juicio de convicción).

Y si de lo que trata la censura es de denunciar la transgresión de las reglas de la sana crítica, con igual rigor el demandante debe demostrar cómo el fallador se apartó de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de la experiencia, en la apreciación de determinado medio de prueba. En todo caso, ha sido reiteradamente dicho por la Corte, compete acreditar al actor, cómo el desacierto que pone de presente, tuvo incidencia definitiva en el proferimiento del fallo que persigue derrumbar, y cómo su corrección, integrada a los restantes medios recaudados cuya ponderación por el juzgador no se cuestiona, daría lugar a la emisión de un fallo en sentido sustancialmente distinto del que se combate.

Ello no es acatado por la defensa de DOMINGO MORENO GARCIA quien apenas sugiere que el sentenciador apreció erradamente algunos de los medios de convicción que enuncia en el desarrollo del cargo, pero no concreta el tipo de error de hecho o de derecho a que correspondería el desacierto, no demuestra su incidencia definitiva en el proferimiento del fallo ni cómo su corrección en sede extraordinaria daría lugar a modificar el sustento fáctico de la sentencia, y, en consecuencia, a adoptar una decisión en sentido sustancialmente distinto y opuesto al de la ameritada.

Aún de llegar a suponerse que la pretensión del casacionista es denunciar la configuración de errores probatorios en la apreciación de la prueba de indicios, era su deber acreditar si la equivocación se cometió respecto de los medios demostrativos de los hechos indicadores, la inferencia lógica, o en el proceso de valoración conjunta al apreciar su articulación, convergencia y concordancia de los varios indicios entre sí, y entre éstos y las restantes pruebas, para llegar a una conclusión fáctica desacertada.

De manera que si el error radica en la apreciación del hecho indicador, dado que necesariamente éste ha de acreditarse con otro medio de convicción de los legalmente establecidos, necesario resulta postular si el yerro fue de hecho o de derecho, a qué expresión corresponde, y cómo alcanza demostración para el caso. Si el error se ubica en el proceso de inferencia lógica, ello supone partir de aceptar la validez del medio con el que se acredita el hecho indicador, y demostrar al tiempo que el juzgador en la asignación del mérito se apartó de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de experiencia, haciendo evidente en qué consiste y cuál es la operancia correcta de cada uno de ellos, y cómo en concreto ésto es desconocido.

Si lo pretendido es denunciar error de hecho por falso juicio de existencia de un indicio o un conjunto de ellos, lo primero que debe acreditar el censor es la existencia material en el proceso del medio con el cual se evidencia el hecho indicador, la validez de su aducción, qué se establece de él, cuál mérito le corresponde, y luego de realizar el proceso de inferencia lógica a partir de tener acreditado el hecho base, exponer el indicio que se estructura sobre él, el valor correspondiente siguiendo las reglas de experiencia, y su articulación y convergencia con los otros indicios o medios de prueba directos.

Además, dada la naturaleza de este medio de prueba, si el yerro se presenta en la labor de análisis de la convergencia y congruencia entre los distintos indicios y de éstos con los demás medios, o al asignar la fuerza demostrativa en su valoración conjunta, es aspecto que no puede dejarse de precisar en la demanda, concretando el tipo de error cometido, demostrando que la inferencia realizada por el juzgador transgrede los postulados de la sana crítica, y acreditando que la apreciación probatoria que se propone en su reemplazo, permite llegar a conclusión diversa de aquella a la que arribara el sentenciador, pues no trata la casación de dar lugar a anteponer el particular punto de vista del actor al del fallador, ya que en dicha eventualidad primará siempre éste, en cuanto la sentencia se halla amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, siendo carga del demandante desvirtuarla con la demostración concreta de haberse incurrido en errores determinantes de violación en la declaración del derecho.

Es en este sentido que el demandante debe indicar en qué momento de la construcción indiciaria se produce, si en el hecho indicador, o en la inferencia por violar las reglas de la sana crítica, para lo cual ha de señalar qué en concreto dice el medio demostrativo del hecho indicador, cómo hizo la inferencia el juzgador, en qué consistió el yerro, y qué grado de trascendencia tuvo éste por su repercusión en la parte resolutiva del fallo (Cfr. Sent.

Casación de agosto 2/2001. M.P. Arboleda Ripoll. Rad. 12062). A estos derroteros no se aviene el casacionista. De su discurso no se desentraña con nitidez el tipo de error probatorio que se afirma cometido en relación con la prueba indiciaria ni la trascendencia de éste, pues además, contrariando la autonomía que cada una de las censuras ostenta en casación, hace depender la prosperidad de ésta del resultado del cargo siguiente.

No obstante estos desaciertos de orden técnico, de suyo suficientes para desestimar la censura, aún de suponerse que el reproche se funda en sostener que no están demostrados los hechos indicadores a partir de los cuales el Tribunal estructuró los indicios de culpabilidad dolosa en el hecho materia de investigación y juzgamiento, de todas maneras el cargo carece de fundamento.

En primer lugar, porque el Tribunal no dedujo el ocultamiento del vehículo en que fue encontrada la droga tan sólo del aparte de la declaración rendida por el Capitán del Ejército ROBERTO AUGUSTO RAMIREZ transcrita por el demandante, y ni siquiera de ese solo medio de convicción, sino de otros válidamente allegados al informativo, sin que en la apreciación se evidencie tergiversación de su expresión fáctica.

Si bien es cierto el testigo en comento manifestó, como se alude por el recurrente, que “el tercer grupo estaba al mando del conductor CAICEDO quien iba en un carro registrando una mata de monte y fue el que avistó como a unos doscientos metros en frente de la casa una camioneta color ladrillo; al verificar la encontró cerrada y observó que dentro de ella en la cabina estaban unos costales blancos y su olor era el de coca”, de lo cual podría inferirse fundadamente que el vehículo se encontraba oculto entre la maleza lejos de la casa de habitación pero en el mismo predio rural, más adelante en la misma declaración aclaró el punto y sostuvo: “el vehículo se encontraba frente a la casa, doscientos metros cruzando un claro escondido detrás de una mata de monte ” (fl. 17 vto.) como así fue ratificado por el Sargento César Ramírez, también integrante de la patrulla, quien manifestó que en área perimétrica de la vivienda “fue hallado un vehículo Toyota color ladrillo, oculto en una mata de monte, a 200 metros de la casa.

Dentro de la cabina se encontraba determinada cantidad de al parecer base de coca” (fl. 19) (se destaca), con lo cual la apreciación contraria del recurrente queda huérfana de respaldo en la actuación. De otro lado, partiendo del hecho que en este cargo el casacionista no cuestiona la legalidad del hallazgo de bidones plásticos y cinta adhesiva de que dan cuenta las fotografías del folio 148, sino sólo la inferencia en el sentido de que aquellos resultan apropiados para el transporte de insumos requeridos para procesar estupefacientes, y ésta de utilidad para el embalaje y sellamiento hermético de las remesas de alucinógenos procesados, nada de lo cual se corresponde con las actividades agrícolas y ganaderas, debe decirse que el censor no demuestra que la conclusión del juzgador contraríe alguna regla de experiencia, ley de la ciencia o postulado de la lógica.

Desde su particular punto de vista considera tan sólo que el hallazgo de tales elementos puede tener una connotación distinta de aquella establecida en el fallo, lo cual se ofrece inadmisible en sede extraordinaria. Es cierto, como se alega, que en los galones plásticos se puede verter agua, leche o cualquier otro elemento propio de la actividad agrícola.

También, que la cinta adhesiva puede ser utilizada para embalar quesos como se afirma por el recurrente. Pero no por ello la conclusión del Tribunal deviene desacertada si se toma en consideración el cúmulo de circunstancias en que el hecho tuvo realización (hallazgo de un automotor oculto entre la maleza cargado con estupefacientes embalados en bolsas plásticas, en el predio administrado por el procesado quien además suministró las llaves para que los militares pudieran abrir la puerta), y que es el mismo recurrente quien sostiene que en los bidones también se pueden almacenar insumos para el procesamiento de alcaloides y que la cinta adhesiva puede ser utilizada para sellar o cerrar bolsas contentivas de cocaína como las encontradas en el automotor.

De manera que tampoco por este aspecto la censura demuestra la configuración de error alguno en la apreciación de los medios por el Tribunal y sí, por el contrario, es el propio casacionista quien deja sin piso su alegación al sugerir que la conclusión del juzgador se halla dentro de los parámetros de lo razonable. En cuanto se relaciona con el otro aspecto de la censura consistente en que no se estableció la forma como el vehículo Toyota en cuyo interior se halló el estupefaciente, fue transportado desde la finca “La Reserva”, administrada por el procesado, hasta la base militar de Cumaribo, debe decirse que en el curso de la investigación nadie planteó que el citado automotor hubiere sido movilizado por medios distintos de haber sido prendido con la llave suministrada por el procesado y sí en cambio, que se hallaba en condiciones de funcionamiento.

Ello puede inferirse sin dificultad de lo referido por el Sargento César Ramirez quien manifestó haber dialogado con DOMINGO MORENO quien le dijo “que el vehículo apenas llevaba dos días de estar ahí y que le habían dejado las llaves para que se las guardaran, situación que no era nada creíble, después hablé con otra persona que estaba en la finca y me comentó que ya el vehículo llevaba como quince días y que todas las tardes lo llevaban a la mata de monte y por la mañana lo volvían a sacar ” (se destaca), lo cual no se compadece con la excusa de último momento planteada en la ampliación de la diligencia de indagatoria en que el procesado Moreno adujo que el vehículo había sido dejado allí por encontrarse averiado.

Si fuera cierto lo dicho por el procesado, los presuntos propietarios del automotor y la cocaína a bordo de éste, no habrían tenido necesidad de dejar las llaves y tampoco habría posibilidad de movilizarlo dos veces al día en horas de la tarde y de la mañana, como de esto obra prueba en la actuación. Por ello la conclusión del juzgador de restar crédito a la coartada expuesta por el procesado al decir: “no siendo de recibo la excusa de las fallas mecánicas que dice, pues lo cierto es que sin dificultad alguna el mismo vehículo fue llevado hasta la Base Militar de Cumaribo, donde quedó a disposición de la Fiscalía Regional” (fl. 11), no se ofrece carente de asidero fáctico como se aduce en la demanda y su conclusión tampoco contraría las reglas de la sana crítica cuya transgresión el censor no se ocupa en demostrar.

Finalmente, de acuerdo a las circunstancias en que la sustancia estupefaciente fue hallada dentro del automotor oculto en la finca administrada por DOMINGO MORENO GARCIA, cuyas llaves conservaba éste, permitieron al sentenciador plantear la hipótesis de que el estupefaciente iba a ser transportado a otro lugar pues “sea por su propia iniciativa o en acatamiento de órdenes, lo cierto es que Moreno García estaba dispuesto a prestar la cooperación necesaria para el éxito de la sinuosa acción de los narcotraficantes, tanto que cuando llegó el ejército ya estaba el cargamento de sustancias prohibidas en la finca administrada por él, resguardado en la cabina del automotor que había servido para transportarla, el que además se mantenía oculto a la espera, seguramente, del siguiente medio de transporte”.

La conclusión del juzgador se ofrece razonable atendiendo las circunstancias en que el hecho tuvo realización, a pesar de ser irrelevante frente al tipo realizado. No discutiéndose el sorprendimiento de Moreno García conservando considerable cantidad del estupefaciente cocaína, e independientemente de la existencia de otro u otros partícipes en la acción delictiva y de su grado de cooperación para lograr el éxito del plan, y estando acreditado en la actuación la responsabilidad penal de este procesado, como es destacado por la Delegada resulta superfluo establecer si Moreno García era o no propietario de la sustancia incautada, si ésta iba a ser transportada a otro lugar o si simplemente cumplía funciones de administrador de la Finca, máxime si ninguno de dichos aspectos son exigidos por el tipo penal aplicado en el fallo para que encuentre realización. Entonces ante la defectuosa formulación del cargo y la sinrazón de éste, no cabe más alternativa que su desestimación. 2.2.- Segundo cargo.

(Violación indirecta de la ley). Al igual que sucede con el reproche que antecede, en éste se evidencia también que el casacionista simplemente se limitó a sugerir la configuración de un error de apreciación probatoria pues omitió concretar el tipo de desacierto a que se refiere y señalar la trascendencia de éste, lo que inexorablemente conduce a su desestimación. Sea que el procesado Domingo Moreno García fuera o no propietario de la sustancia estupefaciente incautada, contara o no con recursos económicos para realizar actividades de narcotráfico, o que otras personas hubieren tenido participación en el hecho, ninguna de dichas circunstancias demerita el hecho típicamente antijurídico realizado por aquél, ni el carácter doloso de la conducta de conservar cocaína en la cantidad de que da cuenta el proceso, pues, como tinosamente es destacado por la Delegada en su concepto, las conductas alternativas definidas por el artículo 33 de la ley 30 de 1986 no exigen el elemento normativo cuya aplicación demanda el casacionista.

Al efecto, resulta suficiente con recordar la declaración del fallo, en el sentido que en lo que tiene que ver con “la participación de MORENO GARCIA en la actividad de narcotráfico que se le endilga, basta saber que en su calidad de administrador o mayordomo del predio donde se halló la sustancia no solamente autorizó el ingreso del vehículo que la transportaba sino que, además, toleró el ocultamiento del mismo en la forma antes anotada, hecho que por sí solo revela el conocimiento que tenía de la ilicitud” (fl. 10 cno. trib.), lo cual el actor no controvierte.

De manera que no sólo por la falta de técnica en la postulación del reproche, sino de razón en el casacionista, el cargo ha de ser desestimado. 2.3.- Tercer cargo. (Violación directa de la ley). En la formulación de esta censura, el casacionista incurre en el error de entremezclar argumentos referidos a hipótesis distintas y que por lo mismo exigen postulación en cargos separados.

Una cosa es la violación de la ley por aplicación indebida del precepto contenido en el artículo 23 del Decreto 100 de 1980 y la falta de aplicación del artículo 24 ejusdem, y otra totalmente diversa es lo relativo a errores en el proceso de individualización judicial de la pena, pues a diferencia de aquella, en ésta no se discute el grado o forma de participación del procesado en el hecho por el que ha sido enjuiciado, sino el monto de la pena impuesta en el fallo.

Con todo y este desacierto de orden técnico que amerita desestimación del reproche, ninguno de los argumentos presentados en la demanda cuenta con fundamento. En primer lugar, no es cierto que los juzgadores hubieren declarado que DOMINGO GARCIA MORENO actuó a título de complicidad en el delito de conservar sustancias estupefacientes. La sentencia de primer grado, que para estos efectos integra una unidad jurídica inescindible con la de segunda instancia en los aspectos que no sufrieron modificación con ocasión de la alzada interpuesta, fue meridiana en declarar lo siguiente: “La evidencia permite afirmar inequívocamente que el procesado es autor de la violación al Estatuto Nacional de Estupefacientes y de esa manera encaminó sus esferas para la producción de un fin típicamente antijurídico” (fl. 210).

Y si bien es cierto el Tribunal expuso que “Moreno García estaba dispuesto a prestar la cooperación necesaria para el éxito de la sinuosa acción de los narcotraficantes”, ello en manera alguna indica que hubiere declarado que la participación del procesado en el comportamiento de conservar setenta kilos de cocaína, haya sido a título de complicidad.

Esto por cuanto los actos de introducir al país, sacar de él, transportar, llevar consigo, almacenar, conservar, elaborar, vender, ofrecer, adquirir, financiar o suministrar a cualquier título droga que produzca dependencia, comportan la realización de delito autónomo así se trate de actuaciones concatenadas y progresivas hacia un fin determinado, se constituyan pasos previos para ejecutar el siguiente, o se ejecuten de manera individual o como parte de la distribución de tareas en una empresa criminal.

En este caso, el juzgador encontró acreditado que Moreno García fue sorprendido en momentos en que conservaba setenta kilos de cocaína, lo que indica que llevó a cabo una de las conductas descritas por el artículo 33 de la ley 30 de 1986 y en tal medida lo condenó en calidad de autor, aplicando debidamente lo normado por el artículo 23 del Decreto 100 de 1980.

De otra parte, tampoco asiste razón al casacionista cuando manifiesta que los juzgadores hubieren aumentado doblemente la pena prevista por efecto de la configuración de la circunstancia agravante. En primer lugar, contrariando la realidad procesal afirma que no existe agravante alguna en la conducta llevada a cabo, pues deja de tomar en cuenta que la cantidad de sustancia incautada superó los cinco (5) kilos de cocaína, y que por virtud de lo dispuesto por el artículo 38 de la ley 30 de 1986, en tal evento el mínimo punitivo previsto para el delito básico debe ser duplicado.

Entonces, si el inciso primero del artículo 33 de la ley 30 de 1986 establecía pena de prisión de cuatro a doce años, es claro que la concurrencia de la referida circunstancia agravante autoriza al juzgador a individualizar la pena privativa de la libertad entre ocho (8) y doce (12) años como límites mínimo y máximo respectivamente, parámetro que en este caso fue respetado en el fallo.

El reproche se apoya fundamentalmente en considerar que el juzgador ha debido aplicar la pena mínima de ocho años y no de diez por la que irrogó condena, pero desviándolo al ámbito de la violación indirecta y sin demostrar la configuración de un concreto tipo de error probatorio, por lo que, también en dicha hipótesis, la censura queda a medio camino. Estos desaciertos técnicos, que conducen a la desestimación de este acápite del cargo, aparecen patentizados en el siguiente aparte de la demanda: “Lo anterior máxime si se tiene en cuenta la buena conducta anterior del procesado, desprendida conceptualmente de la carencia de antecedentes judiciales y por consiguiente con obligado reconocimiento de haber vivido desde 1940, hasta 1995, conforme a su indagatoria folio 38 cuaderno 1, como persona sin reproche social, lo cual aunado a su falta de ilustración y habida cuenta de no existir agravante alguna en su pretendida conducta, no podía conllevarle en momento alguno pena superior a la menor consagrada en la norma agravante por la cantidad de estupefaciente decomisado, es decir 8 años de prisión” Por el contrario, el juzgador de primera instancia fundamentó su decisión de no imponer el mínimo punitivo con el siguiente argumento que el actor no combate: “Por las modalidades en que se desarrollaron los hechos, podemos inferir que existe toda una organización que no permite a este juzgador partir de los mínimos de la pena prevista en la infracción a la ley 30 de 1986, es decir, 10 años de prisión (artículo 33-1 en concordancia con el 38-3 de la ley 30 de 1986), toda vez que fue llamado a responder en calidad de autor…”.

Entonces, no sólo porque en la formulación del cargo se incurre en desaciertos técnicos sino porque no asiste razón al casacionista, la censura amerita desestimación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador tercero delegado para la casación en lo penal (e), administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta decisión no proceden recursos. Devuélvase a la oficina correspondiente. CUMPLASE. ALVARO O. PEREZ PINZON FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO No hay firma CARLOS E. MEJIA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria PAGE 42