SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORALPRIVATE Radicación 14914 Acta 6 Bogotá, Distrito Capital, diecinueve de febrero de dos mil uno Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Se resuelve el recurso de casación contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2000 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá el hoy recurrente Fabio José Hoyos Giraldo llamó a juicio a Aerovías Nacionales de Colombia para que se declarara que ésta asumió la pensión de jubilación desde el 1º de mayo de 1988, fecha de su retiro, hasta el 31 de marzo de 1993 y " que el valor de la mesada de la pensión pagada por Avianca fue de $438.510,00" (folio 9); pero que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 2879 de 1985, la pensión tiene el carácter de compartida y, por lo tanto, debe pagarle el mayor valor entre la pensión otorgada por el Seguro Social y la que venía cubriéndole, junto con los incrementos legales y la indemnización moratoria.

Para fundar su pretensión afirmó que trabajó para la demandada del 1º de noviembre de 1966 al 1º de mayo de 1988, con un último salario de $181.000,00 mensuales, habiéndose retirado por haber adquirido el status de pensionado, y que Avianca no cotizó para el Instituto de Seguros Sociales con su verdadero salario en los últimos tres años, lo que dio lugar a que la pensión de vejez se la reconociera con un salario mensual de $151.438,46 sobre 917 semanas cotizadas.

Al responder la demanda Aerovías Nacionales de Colombia se opuso a las pretensiones de Hoyos Giraldo y en su defensa adujo que no estaba obligada a compartir la pensión porque "cuando el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez para la región de Bogotá, 1º de enero de 1967, el actor tenía menos de diez años de servicio" (folio 24).

El Juzgado mediante sentencia del 4 de agosto de 1997 condenó a la demandada a pagarle al demandante $334.014,00 "a partir del 30 de abril de 1992 y hasta el 31 de diciembre de dicho año y a partir del 1º de enero de 1993 el valor que le corresponda con los incrementos previstos por la ley los cuales deberán hacerse año por año, y el pago de la suma que por concepto del mayor valor de la mesada pensional reconocida por el Seguro Social por pensión de vejez y la pensión de jubilación reconocida por la empresa, es decir por mesadas atrazadas(sic)" (folio 449), para decirlo copiando las literales palabras de la providencia, en la que igualmente la condenó "a pagar los intereses moratorios a la mayor taza(sic) vigente al momento que se efectúe el pago de las condenas" (ibídem).

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de Aerovías Nacionales de Colombia y concluyó con la sentencia acusada en casación, por medio de la cual el Tribunal revocó lo resuelto por su inferior y la absolvió "de todas y cada una de las peticiones contenidas en la demanda que motivó el presente proceso" (folio 508), conforme se lee en el fallo.

Basándose en el "contexto general" de la comunicación que el 12 de mayo de 1988 le envió el jefe de asuntos laborales de Avianca a Fabio José Hoyos Giraldo (folio 439), el juez de apelación dio por establecido que "la sociedad reconoció al demandante una pensión voluntaria y temporal, mientras el ISS le reconocía la pensión de vejez" (folio 506, C. del Tribunal), tal cual aparece dicho en la sentencia, en la que asimismo asentó que llegó a tal conclusión "al compaginar la fecha de vinculación del demandante y como para el 1º de enero de 1967 fecha en la cual el ISS en esta ciudad asumió el riesgo de vejes(sic), el actor no cumplía con los 10 años de servicio, por lo tanto no se dan los supuestos de los arts. 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, para que se pudiera pensar en una pensión compartida, por el contrario solo tenía el actor para entonces 2 meses de servicio con la sociedad" (ibídem).

III. EL RECURSO DE CASACION Conforme lo declara al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 10 a 17), que fue replicada (folios 22 a 27), el recurrente le pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal y, en instancia, confirme la del Juzgado. Como los dos primeros cargos están dirigidos por la vía directa la Corte los estudiará conjuntamente.

PRIMERO Y SEGUNDO CARGOS Según lo afirma el recurrente en el primero de los cargos, la sentencia "incurre en infracción directa, por falta de aplicación, de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 5º del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; 18 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; y 14 del Código Sustantivo del Trabajo" (folio 12); mientras que en el segundo asevera que "aplicó indebidamente, para absolver, el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, y dejó de aplicar los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 71 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; 18 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990" (folio 14).

La argumentación con la que el recurrente cree demostrar la acusación se reduce a la afirmación de haber violado el Tribunal la ley porque, según el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, toda pensión voluntaria es compartible siempre que exista un mayor valor entre la pensión de jubilación otorgada por el empleador y la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, salvo expreso acuerdo en contrario entre las partes, y por ello, "dejó de aplicar, siendo aplicable al presente cargo las normas reseñadas" (folio 13) --conforme está textualmente dicho en el primer cargo-- al establecer que "por el simple hecho de afirmar [Aerovías Nacionales de Colombia] en la misiva que concedió la pensión de jubilación, que una vez cumpla el actor los 60 años de edad, ( ) quedaba exonerada de dicha obligación" (folio 12), pues "no existiendo el acuerdo expreso entre las partes" (folio 13), dicho fallador consideró cumplido tal requisito con "la simple manifestación unilateral de la demandada", cuando dicha manifestación "no puede suplir el mandato legal ni la voluntad del actor" (ibídem).

Y en el segundo cargo aduce que "la sentencia impugnada aplicó indebidamente, para absolver, el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985" (folio 13), por cuanto dicha norma exige un acuerdo expreso entre las partes para que la pensión no sea compartida, por lo que "no basta la simple manifestación unilateral del patrono, para tener por cumplido el requisito exigido" (folio 15), y, por tal razón, "no existiendo acuerdo entre las partes, no puede aceptarse válidamente que la pensión voluntaria deje de ser compartida" (ibídem).

Para replicar ambos cargos la opositora asevera que el Tribunal aplicó debidamente el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985 y no aplicó las demás disposiciones invocadas por no ser aplicables al caso, puesto que fundándose en las pruebas recaudadas y especialmente en la comunicación por medio de la cual le otorgó la pensión a Fabio Hoyos Giraldo, analizó su naturaleza y concluyó acertamente que se trataba de "una pensión voluntaria y temporal, mientras el ISS le reconocía la pensión de vejez" (folios 23 y 24).

Según la replicante, "olvida el censor que el empleador puede hacer reconocimientos voluntarios extralegales y que al hacerlos de tal manera, los puede someter válidamente a término o condición, como en efecto hizo al reconocer al demandante la pensión extralegal hasta que cumpliera los 60 años de edad" (folio 23 y 24). SE CONSIDERA Para desestimar ambos cargos es suficiente anotar que si el Tribunal asentó en la sentencia impugnada que Aerovías Nacionales de Colombia "reconoció al demandante una pensión voluntaria y temporal, mientras el ISS le reconocía la pensión de vejez" (folio 506) --tal cual está dicho en la providencia, y conforme lo acepta el recurrente en ambos cargos--, esta conclusión fundada en la apreciación de las pruebas del proceso no puede ser válidamente controvertida por la vía de puro derecho escogida para formular las acusaciones.

Como es sabido, la presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia acusada en casación le impone a la Corte el deber de considerar acertadas las conclusiones a las que haya llegado el Tribunal respecto de la cuestión de hecho debatida en el proceso, mientras el recurrente, por la vía adecuada, no le demuestre que incurrió en algún desatino generado en la valoración de las pruebas; y por tal razón, resulta intangible el convencimiento que se formó el juez de apelación de haberle reconocido Aerovías Nacionales de Colombia temporalmente una pensión de jubilación a Fabio José Hoyos Giraldo, hasta tanto cumpliera los requisitos exigidos por los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales para otorgarle la pensión de vejez.

Aun cuando ya está explicado el porqué deben rechazarse ambos cargos, no está demás anotar que en la comunicación de 12 de mayo de 1988 se lee lo siguiente: " Asimismo, le informamos que a partir del 28 de noviembre de 1992 fecha en la cual usted cumple 60 años de edad, esta pensión la asumirá el Seguro Social en su totalidad y Avianca quedará completamente exonerada de dicha obligación " (folio 439).

TERCER CARGO Por la vía indirecta el recurrente acusa al fallo de aplicar indebidamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 5º del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; y 18 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Violación de tales normas que afirmó se produjo como consecuencia del error de hecho en que incurrió el Tribunal al "dar por demostrado, siendo lo contrario, que bastaba el simple conocimiento por el demandante del escrito de folio 439, para tener por aceptado que la pensión voluntaria reconocida por la empresa demandada no era compartida con la reconocida posteriormente por el Seguro Social" (folio 15), según está textualmente dicho en la demanda.

Desatino que dijo se debió a la errónea apreciación del documento de folio 439 "al suponer que con él se suplía el acuerdo expreso entre las partes" (ibídem). Y para demostrar el cargo alegó que el Tribunal apreció equivocadamente dicho documento "pues si bien la propia demandada afirma que, cuando cumpla 60 años, Avianca quedará exonerada de dicha obligación, para ello se requiere acuerdo expreso entre las partes" (folio 16), pues tal manifestación "no suple el acuerdo requerido por el parágrafo primero del artículo 5º" (ibídem).

Según el impugnante --y así también de manera textual está dicho en la demanda--, " no puede tampoco aceptarse la conclusión del Tribunal de que la pensión reconocida por la sociedad demandada fue una pensión voluntaria, pero temporal, siendo lo contrario; esto es que a pesar de ser voluntaria se requería acuerdo expreso entre las partes para que no fuera compartida ( ).

Pues lo que quiere la norma es un acuerdo entre las partes y no un simple deseo unilateral del demandado para tener por satisfecho el requisito" (folio 16). La replicante adujo que la sentencia apreció acertadamente el documento por medio del cual le otorgó la pensión al hoy recurrente, y reiteró que, como empleadora, puede someter válidamente a término o condición las pensiones extralegales que reconozca de manera voluntaria, conforme lo ha reconocido la Corte en las sentencias de 27 de febrero de 1997 (Rad. 9139) y 16 de octubre del mismo año (Rad. 9879).

SE CONSIDERA En lo pertinente, el documento que se dice mal apreciado, correspondiente a la comunicación que el jefe de asuntos laborales de Aerovías Nacionales de Colombia le envió a Fabio José Hoyos Giraldo el 12 de mayo de 1988, es del siguiente tenor: " Atendiendo su comunicación de fecha 20 de abril del presente año, recibida en este departamento en mayo 9 del mismo año, por medio de la cual solicita su jubilación y una vez cumplidos como están los requisitos legales exigidos para entrar a disfrutar de su merecida pensión, la empresa ha decidido otorgarle este beneficio a partir del 1º de mayo de 1988 inclusive, de acuerdo con sus deseos.

"Asimismo, le informamos que a partir del 28 de abril de 1992 fecha en al cual usted cumple 60 años de edad, esta pensión la asumirá el Seguro Social en su totalidad y Avianca quedará completamente exonerada de dicha obligación. Por lo anterior le agradecemos hacer su solicitud a tiempo ante el ISS e informar a la División de Personal " (folio 439).

De la simple lectura de dicho documento resulta claro que Aerovías Nacionales de Colombia le reconoció una pensión de jubilación de manera temporal y no vitalicia, habiéndole advertido de manera expresa que cuando cumpliera 60 años de edad "esta pensión la asumirá el Seguro Social en su totalidad" y que ella "quedará completamente exonerada de dicha obligación"; habiéndole precisado que ello ocurriría el 28 de abril de 1992.

Aun cuando la claridad del documento hace en verdad superfluo cualquier comentario adicional, cabe agregar que la circunstancia de que el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese mismo año --norma vigente para la época en que fue concedida la prestación social-- hubiera establecido la compartibilidad de las pensiones de jubilación que los patronos afiliados al Instituto de Seguros Sociales otorgaran a sus trabajadores por virtud de una convención o un pacto colectivo de trabajo, un laudo arbitral o voluntariamente, con la obligación de continuar cotizando para el riesgo de vejez hasta cuando los asegurados cumplieran los requisitos para la pensión de vejez y a pagar en ese momento el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión que venía pagando y la que reconoce la entidad de previsión social, no significa que lo allí dispuesto se aplicara a las pensiones voluntarias sujetas a condición resolutoria, pues cumplida ésta es forzoso entender que se extingue la obligación del patrono, como ocurrió en este caso, en el que, según lo tuvo por probado el Tribunal, voluntaria y unilateralmente la empleadora concedió la pensión a su entonces trabajador, con la expresa e inequívoca manifestación de extinguirse para ella la obligación pensional una vez el Instituto de Seguros Sociales le reconociera la pensión de vejez que legalmente le correspondiera.

De lo dicho se sigue que el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de marzo de 2000 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que Fabio José Hoyos Giraldo le sigue a Aerovías Nacionales de Colombia, S.A. Costas en el recurso a cargo del recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélse al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria