CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Banco Popular Vs. Martha Helena Moreno Saavedra Rad. No. 14910. Banco Popular Vs. Martha Helena Moreno Saavedra Rad. No. 14910. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 14910 Acta No. 53 Magistrado Ponente: GERMAN G. VALDES SANCHEZ. Bogotá D.C.,. treinta (30) de noviembre de dos mil (2000).
Resuelve la Corte el Recurso de Casación que interpuso la parte demandada BANCO POPULAR contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dictada el 22 de Diciembre de 1999, en el juicio ordinario laboral que presentó MARTHA HELENA MORENO SAAVEDRA contra la entidad bancaria recurrente.
ANTECEDENTES MARTHA HELENA MORENO SAAVEDRA demandó al BANCO POPULAR con el fin de que se condenara a éste, de manera principal, a reintegrarla al cargo de "Cajera Auxiliar" o a otro de igual o superior categoría, así como a pagarle los salarios con los incrementos legales y las prestaciones sociales compatibles con el reintegro dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta cuando dicha reinstalación se produzca, "y a tener la relación laboral sin solución de continuidad".
En subsidio de lo anterior se solicitó por la accionante que se condenara a la entidad crediticia demandada a reconocerle y pagarle las sumas deducidas ilegalmente, en la liquidación de prestaciones sociales, del sueldo, del auxilio de transporte y del auxilio de alimentos; así como a reajustarle las cesantías y los intereses sobre las cesantías.
También se pidió con carácter subsidiario por la actora la indemnización convencional por despido injusto, la pensión sanción, la indemnización moratoria y la indexación. Para fundamentar sus pretensiones la accionante manifiesta que prestó sus servicios de manera personal y subordinada al BANCO POPULAR, a través de un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 9 de Julio de 1979 hasta el 27 de Enero de 1993, cuando la demandada en forma unilateral y sin que mediara justa causa le dio por terminado su contrato de trabajo, por lo que de acuerdo con el literal "d)" del artículo 4° de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en la entidad accionada, de la cual siempre fue beneficiaria, tiene derecho a ser reintegrada, o, en su defecto, al pago de la indemnización ahí prevista; que al momento de su despido desempeñaba el cargo de "Cajera Auxiliar"; que su último salario promedio mensual ascendió a la suma de $311.207.06; y, que a la terminación del contrato de trabajo el banco no le pagó los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones debidas.
Finalmente, asegura la actora que su ex - empleadora jamás le canceló cesantías parciales o definitivas, intereses a las cesantías, primas semestrales y de navidad, ni vacaciones. La demandada al contestar la demanda se opuso a todas las pretensiones de la actora. Respecto a los hechos de la demanda expresó que unos eran ciertos, que otros no lo eran y que los demás no le constaban.
Resaltó que a la actora se le dio por terminado su contrato de trabajo con justa causa; que el salario señalado por la demandante " sirvió de base para liquidar en forma definitiva sus prestaciones sociales", y, que a la accionante se le pagaron en forma legal y oportuna todas las acreencias laborales a que tenía derecho. El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 10 de Junio de 1999, condenó al BANCO POPULAR a reintegrar a la demandante en la forma solicitada en la demanda, pero autorizando a éste para descontar de las sumas adeudadas a la actora lo cancelado por concepto de auxilio de cesantía al momento del despido.
Respecto de las otras pretensiones de la demanda se absolvió a la accionada. Mediante auto de fecha 30 de Junio de 1999, se aclaró, a instancia de la parte demandada, que el salario con el cual se debía reintegrar a la demanda era el de $311.207.06 mensuales y que al mismo se le debían practicar los ajustes legales correspondientes. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la demandada y el Tribunal Superior de Bogotá, en la sentencia aquí acusada, confirmó la del Juzgado.
El Tribunal luego de analizar la Carta de Despido (folios 113 a 115), el informe de la investigación del departamento de seguridad (folios 204 a 206), el reglamento interno de trabajo (folios 121 -134) y los testimonios de MARIA MERCEDES MEDINA (folios 91-97), EDGAR ROZO FLORES (folios 80 - 83) y FERNANDO ROJAS QUIMBAYA (86 -89) concluyó que la demandada no demostró de manera clara e inequívoca los hechos y circunstancias invocados como justa causa de terminación del contrato de trabajo de la actora, toda vez que dejó de allegarse al proceso por dicha parte el "informe de la doctora María Mercedes Medina de Arango, Gerente de la Oficina Chicó" - que fue mencionado como uno de los fundamentos principales de la decisión adoptada por la accionada -; los documentos que sirvieron de soporte a la investigación realizada por el departamento de seguridad sobre los sucesos que originaron el despido de la demandante - que también constituyó pilar excepcional de la rescisión del contrato de trabajo de la demandante -, tales como el comprobante de pago, los timbres de caja y las planillas de registro de operaciones de los días 2 y 7 de Octubre de 1992; así como la prueba que acreditara que a la accionante se le hizo entrega personal del Manual de Credibanco y del Manual de Funciones.
Además, el Fallador de la Apelación echó de menos, a propósito del examen de la inspección judicial llevada a cabo en el proceso y del Reglamento Interno de Trabajo introducido al mismo, que a la actora no se le hubiera escuchado durante el curso de la investigación adelantada por el Departamento de Seguridad para establecer su responsabilidad en la ocurrencia de los hechos que generaron su despido y que culminó con la recomendación de que a aquélla se le impusiera una sanción disciplinaria, así como que tampoco hubiera estado asistida durante el desarrollo de ese procedimiento por dos voceros de la organización sindical a la que pertenecía, tal y como se consagra en los Capítulos XX y XXI del Reglamento Interno de Trabajo.
De igual manera dejó entrever que la no recepción del testimonio de la tarjetahabiente que formuló la reclamación que dio origen a la anterior investigación contribuyó a formar su conclusión sobre la injusticia del despido. Por otra parte, el Tribunal basado en el estudio que hizo de la contestación de la demanda, del interrogatorio de parte absuelto por la demandante (folios 76-78), de la inspección judicial evacuada en el proceso (folio 243 del expediente), de la documentación que conforma la hoja de vida de la actora (folios 109 -112) y del hecho en sí de que la tarjetahabiente no hubiera comparecido a declarar en el proceso, no obstante las varias oportunidades procesales brindadas para tal fin, dedujo que la demandada no probó, como le correspondía hacerlo, que existieran circunstancias o situaciones de hecho de las que pudiera inferirse que resultaba inconveniente o desaconsejable el reintegro que como petición principal solicitó la accionante.
En lo atinente al salario que se debe tener en cuenta para efectos del reintegro, el Juzgador de Segunda Instancia consideró que el A quo no se equivocó cuando escogió como tal el monto que aparece en la liquidación de prestaciones sociales (folio 116) bajo la denominación de salario base o promedio mensual, que en cifras concretas equivale a $311.207.06, porque el parágrafo del artículo 4° de la Convención Colectiva de Trabajo cuando consagró como consecuencia del reintegro, "no distinguió entre el denominado salario fijo mensual, que en el presente caso asciende a la suma de $227.353 y el denominado salario base, de $311.207.06, o promedio mensual ".
Por lo que, según criterio del Ad quem, " si tal ordenamiento extralegal no distinguió, menos aún le corresponde hacerlo al sentenciador en esta sede ". EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso la demandada. Con el mismo persigue que: “ la sentencia impugnada sea casada, en cuanto confirmó las condenas por concepto de reintegro, pago de los salarios con los incrementos legales y prestaciones sociales compatibles con el reintegro, desde la fecha del despido hasta cuando se efectúe su reintegro, a razón de $311.207,06 y a las costas proferidas por el a-quo, con el fin de que esa H. Corporación, constituida en sede de instancia, revoque las aludidas condenas y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.
"En subsidio se aspira( y sólo en el evento puramente teórico de llegar a considerar esa H. Sala que fuera procedente el reintegro solicitado), a que la sentencia impugnada se case en cuanto confirmó la condena al pago de los salarios dejados de percibir por la actora desde la fecha del despido hasta cuando se efectúe su reintegro, en cuantía de $311.207,06 mensuales, para que esa H. Corporación, constituida en sede de instancia, modifique tal condena teniendo en cuenta el salario fijo mensual de $227.353,oo devengado por la extrabajadora para efectos del reintegro ordenado y no el básico para liquidar prestaciones sociales." Con ese propósito formula dos cargos, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los cuales fueron replicados.
PRIMER CARGO Se acusa al Tribunal de violar por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, " los artículos 467, 468, 491 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo, 37, y 38 del Decreto 2351 de 1965 (adoptado como legislación permanente por el artículo 3° de la ley 48 de 1968), los artículos 1° y 11 de la ley 6ª de 1945, 37, 40, 47-literal g)-, 48 -ordinal 8°- y 51 del Decreto 2127 de 1945 y los artículos 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28 y 29 del Decreto 3118 de 1.968" Se afirma por la recurrente que el Tribunal transgredió las anteriores disposiciones como consecuencia de la comisión de los errores de hecho que se enuncian a continuación: "1° No dar por demostrado, estándolo, que el Banco Popular alegó y demostró la existencia de causas que justificaban la terminación del contrato de trabajo existente con la señora Martha Helena Moreno Saavedra..
"2º No dar por demostrado, estándolo, que existen circunstancias que hacen desaconsejable el reintegro de la señora Martha Helena Moreno Saavedra al cargo desempeñado por ella en el Banco Popular o a cualquier otro de igual o superior categoría." Según el cargo el Ad quem incurrió en los anteriores errores de hecho como consecuencia de la indebida apreciación de las pruebas que se enuncian seguidamente.
"a) La convención colectiva de trabajo suscrita el 28 de mayo de 1992 (folios 5 a 25); "b) El escrito de contestación de demanda (folios 54 a 58); "c) El interrogatorio del representante legal del banco (folios 73 a 76); "d) El interrogatorio de parte de la señora Martha Helena Moreno Saavedra (folios 76 a 78); "e) La prueba documental obrante a folios 109 a 241;
"f) La diligencia de inspección judicial (folios 242 a 244); "g) El escrito de apelación (folios 279 a 280); y, "h) Los testimonios de los señores Edgar Rozo Flórez (folios 80 a 83), Fernando Rojas Quimbaya (folios 86 a 89) y María Mercedes Medina Arango (folios 91 a 96). En la demostración del cargo se dice: "El sentenciador de segundo grado yerra en forma ostensible al considerar que no se demostraron las justas causas para dar por terminado el contrato de trabajo de la señora Martha Helena Moreno Saavedra. "En efecto, de haber analizado adecuadamente el interrogatorio de parte absuelto por la demandante (folios 76 a 78), habría establecido que la señora Moreno Saavedra como Cajera Auxiliar tenia pleno conocimiento de las funciones que debía ejecutar, pues así lo reconoce expresamente al dar respuesta a la pregunta No. 11 del interrogatorio de parte que le fuera formulado.
También acepta, en la misma diligencia, que estaba obligada a cumplir con las disposiciones del Manual de Credibanco. "Al no existir discrepancia respecto del ejercicio de las funciones de la actora, no se encuentra justificable el hecho de no haber registrado la demandante la operación del pago en efectivo por la suma de $160.000.00 para la tarjeta de crédito No. 4553-000191100 efectuada por la señora Mónica de Argáez, el día 2 de octubre de 1.992.
Esta transacción fue realizada por la demandante pues, como bien lo indicó en el interrogatorio de parte, para ese día prestaba sus servicios como Cajera en la caja G2 de la Oficina del Chicó del Banco Popular. Dicho procedimiento bancario apareció inexplicablemente registrado como ingreso del dinero hasta el día 7 de octubre de 1.992, es decir 5 días después de haberse recibido.
Este lapso acredita fehacientemente que la demandante dio lugar a la configuración de la justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, pues se evidenció el regular manejo de la caja, incumpliendo el procedimiento previsto en el numeral 3.1.4.5 del Manual del Credibanco. "Los testimonios recibidos en el proceso resultan, también, indebidamente apreciados por el sentenciador de segundo grado, pues dichas personas manifestaron la existencia del hecho que generó la terminación del contrato de trabajo y la participación directa de la señora Martha Helena Moreno Saavedra en la transacción que realizó la señora Mónica de Argaez el día 2 de octubre de 1.992, estableciéndose así que el Banco Popular no sólo había invocado oportunamente sino también demostrado que existían causas que justificaban la terminación del contrato de trabajo celebrado con la actora.
"Para demostrar el segundo error denunciado en esta acusación, basta remitirse a lo manifestado por la demandante al contestar las preguntas décima primera décima segunda y décima tercera, para establecer que el cargo desempeñado por ella implica un grado de confianza tal que cualquier circunstancia que ponga en duda la conducta asumida por la demandante en ejercicio de sus funciones, genera una situación que impide la reinstalación en el empleo, precisamente por (sic) al pérdida de la confianza en ella depositada.
"Esta situación de reproche al acto desarrollado por la actora, se encuentra consignada en la carta de terminación del contrato de trabajo, alegada desde la contestación a la demanda que obra a folios 54 a 58, desarrollada en el interrogatorio de parte que absolviera la representante legal del Banco y en el escrito de agotamiento de la vía gubernativa.
Todas estas razones demuestran la existencia de serias circunstancias que hacen desaconsejable el reintegro impetrado. "Como el confirmó el improcedente reintegro dispuesto por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, incurre en la infracción de las disposiciones legales relacionadas en el cargo y en el concepto de violación que en él se indica.".
El opositor, por su parte, sostiene que el cargo no está llamado a prosperar porque el recurrente no demostró los errores de hecho que le endilgó al Tribunal. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El primer yerro que se le atribuye al Ad quem es el de no haber dado por demostrado, estándolo, que el Banco Popular alegó y demostró la existencia de causas que justificaban la terminación del contrato de trabajo existente con la actora, desatino que, según el recurrente, proviene de la errónea apreciación por parte del fallador de segunda instancia del interrogatorio de parte absuelto por la demandante y de los testimonios recibidos en el proceso.
El Tribunal al analizar la diligencia de interrogatorio de parte rendido por la accionante en el curso del proceso, que en sí misma no es prueba calificada en casación, sino la confesión que eventualmente surja de ella, expresó que " los términos del interrogatorio no llevan a deducir circunstancia alguna de hecho, oponible a las pretensiones principales de la accionante", en otras palabras, lo que dejó entrever el Ad quem fue que de esa versión de la accionante no afloraba manifestación alguna adversa en su contra en relación con los hechos que se le imputaran por su empleador para darle por terminado su contrato de trabajo.
Y en ello no se equivocó el Fallador de la Apelación, pues en esa diligencia la demandante no hizo otra cosa que negar que hubiera recibido el 2 de Octubre de 1992 el pago por $160.000.oo correspondiente a la tarjeta de crédito credibanco del Banco Comercial Antioqueño N° 4553 - 000191100, así como rehusar que en el comprobante de recibo de dicho pago apareciera "ningún sello ni ninguna inicial suya".
Ahora, el hecho de que la actora durante el interrogatorio de parte absuelto hubiera señalado cuales eran sus funciones como Cajera Auxiliar y aceptado que en ejercicio de las mismas debía cumplir lo dispuesto en el manual de credibanco no constituye confesión del hecho invocado por la accionada para despedirla, esto es, que no registró el pago en efectivo por la suma de $160.000.oo correspondiente a la tarjeta de crédito N° 4553-000191100 el día en que este se efectuó, sino cinco días después, como lo pretende hacer ver el censor, pues con ello no se está reconociendo por la accionante tal imputación, la que, como ya se vió atrás, fue negada por élla de manera enfática durante el desarrollo del pluricitado interrogatorio de parte.
Lo que trasluce el planteamiento del censor sobre este punto es su inconformidad con el Ad quem porque no dedujo de lo expresado por la actora en relación con las funciones de su cargo y su deber de cumplir el manual de credibanco las consecuencias que en su sentir debieron inferirse frente a los hechos invocados por la accionada para darle por terminado su contrato de trabajo, lo que solo muestra que el impugnante no comparte el análisis que el Juzgador hizo de esa prueba, pero ello representa solamente una diferencia de criterio que no configura un yerro admisible en casación. Además, la conclusión del Tribunal en el sentido de que la demandada no demostró de manera clara e inequívoca los hechos y circunstancias invocados como justa causa de terminación del contrato de trabajo de la actora se fundó también en el análisis de la Carta de Despido (folios 113 a 115), del informe de la investigación del departamento de seguridad (folios 204 a 206) y del reglamento interno de trabajo (folios 121 -134), pruebas que si bien es cierto el impugnante señala como indebidamente apreciadas, también lo es que en la demostración del cargo no indica cuál fue la distorsión que de su contenido hizo el Ad quem al momento de examinarlas y mucho menos expresa cuál sería la incidencia de esa estimación errada en la decisión adoptada por el Juzgador de Segunda Instancia sobre la injusticia del despido de la demandante, por lo que la decisión del Ad quem en este sentido seguiría teniendo soporte en tales medio de convicción. El recurrente también acusa al Tribunal de haber apreciado erróneamente la prueba testimonial recaudada en el proceso, pero la restricción que le impone a la Corte el artículo 7° de la Ley 16 de 1969 impide el examen de tal probanza, toda vez que ningún error de valoración probatoria se demostró respecto a la prueba calificada, que es cuando, según la Jurisprudencia de la Corte, resulta admisible entrar a analizar si el Ad quem cometió algún yerro al examinar tal medio probatorio.
El otro desatino fáctico que se le atribuye al Juzgador de Segunda Instancia es el de que el Tribunal no dio por demostrado, estándolo, que existen circunstancias que hacen desaconsejable el reintegro de la de la demandante. En la demostración del cargo se deja entrever que la causa que dio origen al anterior desacierto del Tribunal fue la errónea apreciación por parte de esta Corporación de las respuestas dadas por la actora a las preguntas décima primera y décima segunda durante el interrogatorio de parte absuelto por élla, de la carta de despido, de la contestación de la demanda, del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada y del escrito de agotamiento de la vía gubernativa, pero no se especifica cuál fue la valoración que hizo el Ad quem de cada una de esas probanzas y porqué esa estimación contraría el contenido objetivo de las mismas, razón por la cual no es posible determinar si el análisis efectuado por el Juzgador de la Apelación sobre dichos medios de convicción es o no equivocado.
Además, la decisión del Tribunal sobre la inexistencia en el proceso de circunstancias que hicieran desaconsajable el reintegro de la actora no estuvo fundada exclusivamente en el examen de los anteriores medios de prueba, sino que para la formación de su convencimiento al respecto el sentenciador de segundo grado también se valió de la inspección judicial evacuada en el proceso (folio 243 del expediente) y de la documentación que conforma la hoja de vida de la actora (folios 109 -112), así como del hecho de la incomparecencia del tarjetahabiente al proceso, sin embargo, en la demostración del cargo ninguna crítica se le formula al sentenciador sobre estos fundamentos fácticos de su decisión, por lo que desde esta perspectiva se mantiene incólume su conclusión de que no resultaba inconveniente el reintegro de la accionante.
En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO En este cargo se denuncia que la sentencia del Tribunal viola por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, " los artículos 467, 468, 491 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo, 37, y 38 del Decreto 2351 de 1965 (adoptado como legislación permanente por el artículo 3° de la ley 48 de 1968), los artículos 1° y 11 de la ley 6ª de 1945, los artículos 37, 40, 47 - literal g) -, 48 -ordinal 8°- y 51 del Decreto 2127 de 1945 y los artículos 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28 y 29 del Decreto 3118 de 1968." Sostiene la censura que el Tribunal quebrantó las normas atrás señaladas como consecuencia de haber incurrido en los yerros fácticos que se indican enseguida: "1° Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario mensual básico devengado por la señora Martha Helena Moreno Saavedra ascendía a la suma de $311.207,06 mensuales.
"2º No dar por demostrado, estándolo, que el último salario mensual devengado por la señora Martha Helena Moreno Saavedra fue la suma de $227.353,oo." Expresa el recurrente que el Ad quem incurrió en los anteriores errores de hecho como consecuencia de la apreciación errónea y la falta de apreciación de las pruebas que se enuncian seguidamente.
Como pruebas equivocadamente estimadas se indican: "a) La liquidación final de cesantía y prestaciones sociales (folios 2 y 116); "b) La convención colectiva de trabajo suscrita el 28 de diciembre de 1992 (folios 5 a 25); "c) El interrogatorio de parte absuelto por el representante legal del Banco Popular (folios 32 y 73 a 75); "d) La diligencia de inspección judicial (folios 242 a 244).
"e) La contestación de la demanda (folios 54 a 58); "f) El memorial sustentatorio del recurso de apelación (folios 279 y 280). Como prueba dejada de apreciar se señala la convención colectiva de trabajo de 1981.E En la demostración del cargo se expresa: "Dice el Tribunal en la sentencia impugnada al referirse al salario que debe tenerse en cuenta para efectos del reintegro, lo siguiente: " Al efecto se tiene que es justamente la misma suma que el sentenciador de primera instancia dio por establecida al definir la relación laboral, los extremos, el cargo y el salario, según se aprecia a folio 272 del expediente y que a su vez a ella se contrae el hecho quinto de la demanda, cuando alude a que se trata del " último salario promedio mensual ” y respecto del cual la demandada al contestar la demanda manifestó que era cierto que " ese fue el salario que sirvió de base, para liquidar en forma definitiva sus prestaciones sociales ”, refiriéndose como es obvio a la demandante.
En consecuencia, resulta conveniente advertir que en el presente caso el restablecimiento de la demandante obra por virtud de un mandato extralegal y que no podrá operar de modo distinto a lo pactado. Así las cosas la precitada norma convencional, artículo 4° parágrafo, cuando predica como consecuencia del reintegro “ el pago de los salarios dejados de percibir ”, no distinguió entre cl denominado salario fijo mensual, que en el presente caso asciende a la suma de $227.353, según la documental de liquidación de cesantía y prestaciones sociales (fl. 116 del exp.) y el denominado salario base, de $311.207,06 o promedio mensual, compuesto a más de la suma antes señalada, por $20.227.24 por concepto de salario variable y $63.626.82 como incidencia por concepto de primas, tal y como da cuenta la sentencia aclaratoria del A — quo (fls. 286 y 287 del exp.).
Por lo tanto, si tal ordenamiento extralegal no distinguió, menos aún le corresponde hacerlo al sentenciador en esta sede, con lo cual, estima la Sala que también debe confirmarse en este aspecto tal providencia aclaratoria del sentenciador de primera instancia.> "De los apartes transcritos surgen los yerros manifiestos de hecho que denuncia el cargo pues al remitirse a la liquidación definitiva de prestaciones de la señora Martha Helena Moreno Saavedra, que obra a folios 2 y 116 del expediente se encuentra que el último salario mensual devengado por la actora fue la suma de $227.353,oo, como salario variable (sic) mes la suma de $20.227,24, la cantidad de $63.626,82 como incidencia de primas para un total por la suma de $311.207,06 como salario base de liquidación de cesantía y prestaciones sociales.
"Además, al examinar la diligencia de inspección judicial, visible a folios 242 a 244 del expediente, se encuentra que el juez de conocimiento diferenció el último salario promedio devengado por la señora Martha Helena Moreno Saavedra, solicitado como cuarto punto del temario propuesto por apoderado de la actora (folio 209), del salario fijo mensual cuya verificación fue pedida como punto primero del temario del apoderado del Banco (folio 103).
Es así como se estableció como último salario promedio la cantidad de $311.207,06 y como salario fijo mensual la suma de $227.353,oo. "De otra parte, en la diligencia de interrogatorio de parte que absolviera la representante legal del Banco, al responder la quinta pregunta relativa al último salario promedio mensual devengado por la actora, manifestó: "Entonces, si el sentenciador de segunda instancia hubiese examinado correctamente la liquidación definitiva de prestaciones sociales, la diligencia de inspección judicial y el interrogatorio de parte absuelto por la representante legal del Banco habría encontrado que la suma de $227.353,oo corresponde al salario fijo mensual, que es el salario con el que debe ser reintegrada la actora, como ha tenido oportunidad de explicarlo reiteradamente esa H. Corporación. "Así por ejemplo en sentencia del 21 de enero de 1994, expresó lo siguiente: En efecto, al promoverse el proceso con toda claridad la demandante puntualizó que su salario fijo en el mes era de $111.700,oo; y que el salario base de su liquidación de sus prestaciones sociales fue de $153.602,33, al que se llegaba por razón del incremento resultante de una remuneración variable por $333,33 y $41.569,oo correspondiente a la incidencia de las primas.
Aserción de la actora que fue en estos términos aceptada por el banco al responder la demanda, por corresponder exactamente a los datos numéricos que figuran en el documento que contiene la liquidación de cesantía y prestaciones sociales. Como se desconoce la razón exacta de la que resulta el incremento correspondiente al salario variable recibido en el mes y el aumento resultante de la incidencia de las primas recibidas en (sic) al determinación del salario base es consecuencia de lo preceptuado en el articulo 19 de la convención colectiva, aparece claro entonces que el salario con el cual debe ser reintegrada la trabajadora es el “salario fijo” de $111.700,00, por haber sido éste y no otro el probado.
Tanto la inspección judicial como el dictamen pericial corroboran la información contenida en lo que pretendió ser la liquidación definitiva de prestaciones sociales de la demandante. ( )“ (Radicación No. 5996. Magistrado Ponente: Doctor Rafael Méndez Arango Proceso de Hortensia Gómez Restrepo contra Banco Popular).> "Y más recientemente en sentencia del 12 de abril de 1996, dijo: En sentencia del 13 de diciembre de 1994, radicación 6917, se expuso sobre el tema: “en reiteradas oportunidades ha expresado en relación con los factores que deben integrar el salario cuando se ordena el reintegro de un trabajador, que éstos corresponden a los que de manera habitual, fija y ordinaria él perciba al ser despedido, es decir que se encuentran exceptuados aquéllos de naturaleza eventual o extraordinaria corno son el trabajado en horas extras, el recargo nocturno el trabajo en dominicales o festivos, los viáticos etc”.
(Radicación No. 7955. Magistrado Ponente Dr. José Roberto Herrera Vergara.)> "Como el Tribunal precisó que el salario para efectos del reintegro debía ser la suma de $311.207,06 mensuales, la cual comprende además del salario fijo, conceptos monetarios por concepto de salario variable y de incidencia de primas, incurre en los errores manifiestos de hecho que denuncia el cargo como consecuencia de la errónea apreciación de las pruebas antes mencionadas.
"Resulta pertinente anotar que únicamente la liquidación definitiva de prestaciones sociales, la diligencia de inspección judicial y el interrogatorio de parte absuelto por la representante legal del Banco indujeron al fallador ad-quem a incurrir en los yerros fácticos evidentes, relacionados con el salario devengado por la señora Martha Helena Moreno Saavedra, razón por la cual no se denuncia, en este cargo, el análisis efectuado por el Tribunal respecto de los restantes elementos probatorios aportados al proceso.
"No obstante lo anterior, si se aceptara la calidad de prueba de la contestación de la demanda, en cuanto a las confesiones que ella pueda contener, y el escrito sustentatorio de recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, también encontrará esa H. Corporación que en la primera se expresó que el salario de $311.207,06 había servido como base para liquidar en forma definitiva las prestaciones sociales de la demandante y en el segundo, se había hecho referencia especifica a esta cantidad para indicar que únicamente había servido de base para liquidar tales prestaciones sociales.
"Al determinar como salario base de reintegro la suma de $311.207,06, el fallador ad-quem aplica indebidamente de los artículos 1° y 11 de la Ley 6ª de 1945 y 37, 40, 47 —literal g)-, 48 —ordinal 8°- y 51 del Decreto 2127 de 1945, 467, 468, 491 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo y 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965 (adoptado como legislación permanente por el articulo 3° de la Ley 48 de 1968) toda vez que profiere una condena por concepto de salarios dejados de percibir en cuya liquidación incluye valores correspondientes a salario variable y a incidencia primas.
"La aplicación indebida de los artículos 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28 y 29 del Decreto 3118 de 1968, se origina en la incorrecta apreciación de la liquidación de prestaciones sociales, pues de ella se toma el salario promedio para liquidar cesantía como si fuera el último salario fijo devengado por la actora. La réplica, por su parte, afirma que el cargo no debe prosperar porque la suma tomada por el Ad quem consta en la liquidación de prestaciones sociales que reposa a folio 2 del expediente y, como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte, cuando la prueba en que se funda la sentencia acusada ofrezca diversas aserciones no se está en presencia de un yerro fáctico ostensible.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se acusa al Tribunal de haber dado por demostrado, sin estarlo, que el salario mensual básico devengado por la demandante ascendía a la suma de $311.207,06; así como de no dar por demostrado, estándolo, que el último salario mensual devengado por la accionante fue de $227.353,oo. El Tribunal en ningún momento afirmó que el salario mensual básico devengado por la actora fuera de $311.207, 06, así como tampoco dio por demostrado que el último salario mensual recibido por la actora fuera uno distinto al de $227.353.oo El Fallador de Segunda Instancia lo que expresó fue que el artículo 4° de la Convención Colectiva al consagrar como consecuencia del reintegro " el pago de los salarios dejados de percibir " no especificó si ese salario correspondía al salario fijo mensual, o al salario base o salario promedio mensual, por lo que al no hacer esa distinción tal ordenamiento extralegal no era factible que la misma se hiciera por el sentenciador, y partiendo de esa premisa encontró que no fue desacertada la decisión del A quo de tener como salario para efectos del reintegro de la accionante la suma que aparecía en los documentos que reposan a folios 2 y 116 del expediente como salario base, esto es, $311.207.06, y por ello la confirmó. Ese análisis que hace el Ad quem de la disposición convencional, que por cierto no fue atacado por el recurrente y por ello la sentencia acusada desde esta arista quedaría intacta, independientemente de que la Corte esté o no de acuerdo con el mismo, no desvirtúa de manera evidente, flagrante u ostensible el contenido del parágrafo del artículo 4° de la Convención Colectiva de Trabajo que reposa en el proceso, toda vez que dicha norma extralegal nada dice en torno a la composición del salario que debe tenerse en cuenta para efectos del reintegro, por lo que ante ese vacío bien puede el Juzgador en ejercicio del principio de la libre apreciación de la prueba que impera en materia laboral escoger de entre dos opciones salariales, como las que se presentan en los documentos que se hallan a folios 2 y 116 y se constataron en la diligencia de inspección judicial (folios 242 a 244), una de ellas, como aquí efectivamente se hizo, para efectos del reintegro convencional de la actora, sin que ello constituya un yerro manifiesto.
En consecuencia, no prospera el cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, dictada el 22 de Diciembre de 1999, en el juicio ordinario laboral que promovió MARTHA HELENA MORENO SAAVEDRA contra el BANCO POPULAR.
Costas en el recurso de casación a cargo de la parte demandada. COPIESE,
NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria PAGE 4