PAGE 16 Casación 14898 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 15 RADICACIÓN No. 14898 Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil uno (2001) Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del Instituto de Seguros Sociales contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de febrero de 2000, dentro del proceso ordinario adelantado por Luz Fabiola Muñoz Cardona.

I.

ANTECEDENTES 1. Se inició el proceso con el fin de obtener sustitución pensional, a partir del 7 de septiembre de 1994, por la muerte de su compañero, León Darío Macias Rivera, junto con las mesadas adicionales y las costas del proceso Como sustento fáctico de sus pretensiones, expuso la actora lo siguiente, resumido de la demanda: 1) El 16 de julio de 1976 el ISS le concedió pensión de sobrevivientes por la muerte de León Darío Macias, prestación que en ese momento se extendió a sus hijos menores Angela María y Sergio León Macias Muñoz; 2) Posteriormente, la mencionada entidad de seguridad social mediante Resolución No. 9912 del 7 de septiembre de 1994 dispuso la suspensión de la pensión reconocida, alegando convivencia con un nuevo compañero, con quien tiene un hijo; 3) Tal suspensión es ilegal y carece de fundamento. 2.

El Instituto al contestar la demanda admitió los hechos, salvo la calificación dada al acto de suspensión de la pensión; para negar el derecho reclamado afirmó que la ley erigió como causal de pérdida a la pensión de sobrevivientes el hecho de hacer vida marital después del fallecimiento del causante; propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción. 3.

En audiencia celebrada el 31 de enero de 2000, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, condenó al Instituto a restablecer el pago de la pensión de sobrevivientes a la actora, a partir del 7 de septiembre de 1994, con las mesadas adicionales de junio y diciembre y sin perjuicio de los incrementos de ley. II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, confirmó íntegramente la sentencia de primera instancia. El ad quem empieza por precisar que la norma que rige el caso concreto no es el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, sino la Ley 90 de 1946 en armonía con el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de esa anualidad.

Seguidamente recuerda que las expresiones referentes a la pérdida de la pensión de viudez o de sobrevivientes para la mujer que contrajera nuevas nupcias o hiciera vida marital, contenidas en las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 126 de 1985 y en el artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990, son inconstitucionales desde mucho antes de la declaración que en tal sentido hizo la Corte Constitucional el 11 de julio de 1996, debiendo, por tanto, ser inaplicadas por los operadores jurídicos.

Mas adelante explica: “…afirmar que la actora ha perdido el derecho a la pensión de sobrevivientes porque constituyó su familia al hacer vida marital antes de la declaratoria de inexequibilidad, sería tanto como afirmar que el derecho al libre desarrollo de la personalidad y a formar una familia apenas surgió después de la vigencia de la constitución o del fallo de inconstitucionalidad, lo que sería un absurdo porque es un derecho fundamental que ha existido desde el origen del hombre y cualquier acto o situación que se hubiere presentado en su contra, sería contrario a la constitución. “Pero hay un argumento más para sostener que la demandante tiene derecho a la pensión, y es que solo por resolución 00912 de Septiembre 7 de 1994, se le vino a suspender el su (sic) beneficio pensional; es decir, cuando estaba vigente la constitución, lo que se torna en un acto revocable conforme a la sentencia de inconstitucionalidad mencionada”.

III. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada. Su alcance se concreta a que se CASE la sentencia impugnada y, en sede de instancia, se revoque totalmente el fallo del a quo. Invoca la causal primera de casación y formula un cargo, sin réplica, en el cual acusa la sentencia impugnada de violar directamente en la modalidad de infracción directa (en el concepto de falta de aplicación), los artículos 2º y 4º de la Ley 33 de 1973, lo que llevo a aplicar indebidamente los artículos 52, 55, 59, 60, 61 y 62 de la ley 90 de 1946 y 20, 21, 22, 23 y 24 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966.

Al desarrollar el cargo, sostiene el recurrente: “…la norma aplicable al presente caso era el artículo 2 de la Ley 33 de 1973, que ya se encontraba en vigencia cuando falleció el cónyuge de la demandante Luz Fabiola Muñoz Mosquera. En efecto, dicha ley, de manera general transformó en vitalicias las pensiones de jubilación de las viudas que hasta entonces se reconocían por un determinado período, sin hacer distinción alguna entre los jubilados o los que tenían el derecho causado, que podían transmitir ese derecho.

Es decir que no importaba la entidad que reconocía la pensión sino que por encima de todo se tenía en cuenta al pensionado o con derecho a pensión, ya fuera particular o trabajador o empleado del sector público oficial o semioficial. Corrobora el anterior aserto el artículo 4º de la citada Ley, que derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias, por lo que mal podía decir el Tribunal que las normas aplicables eran las de la Ley 90 de 1946 (sin especificar cuales) y las del Acuerdo 224 de 1966 (también sin especificar), aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 del mismo año”.

Aclara, de otro lado, que no es válido el planteamiento del ad quem según el cual todas las disposiciones que restringían la posibilidad de que la viuda beneficiaria de la pensión por transmisión contrajera nuevas nupcias o hiciera vida marital eran inconstitucionales, por cuanto en la sentencia de inexequibilidad 309 del 11 de julio de 1996 la Corte Constitucional nada dijo respecto del artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990, sino que aludió expresa y exclusivamente en su parte resolutiva a las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975 y 126 de 1985; es más, en esa providencia dejó en claro dicha Corporación que en relación con las normas que consagran una condición análoga a las últimamente citadas, no se aplicarán los efectos del fallo y, en consecuencia, deberán ser objeto de demandas independientes que se decidirán en cada caso.

Dijo, igualmente, que en la sentencia constitucional atrás reseñada se “precisó que los efectos de dicho fallo se daban desde el momento en que fue promulgada la actual Constitución, lo cual es indiscutible en la medida en que no era ni podía ser la guardiana de la Constitución de 1886. Y tan evidente es lo anterior que en sus consideraciones la citada Corporación dejó en claro que desde dicho momento (la promulgación de la nueva Constitución), bien podía aplicarse la excepción de inconstitucionalidad respecto de esas normas, lo que ratificó en el ordinal segundo de la parte resolutiva cuando dejó consignado que: “Las viudas que con posterioridad al siete de julio de 1991 hubieren contraído nupcias o hecho vida marital y, por este motivo, perdido el derecho a la que en la actualidad se denomina pensión de sobrevivientes, podrán, como consecuencia de este fallo y a fin de que se vean restablecidos sus derechos constitucionales conculcados, reclamar de las autoridades competentes las mesadas que se causen a partir de la notificación de esta sentencia”.

“Como puede observarse la Corte Constitucional dejó a salvo las situaciones consumadas en vigencia de la Constitución Política de 1886, y dentro de ellas se encontraba la de la aquí demandante. “En las condiciones descritas, resulta patente el error puramente jurídico en que incurrió el Tribunal, lo cual hace tornar en irrelevante la circunstancia de que la suspensión de la pensión de sobrevivientes de la demandante por parte del ISS se hubiera hecho en 1994 en vigencia de la actual Constitución, pues conforme quedó visto, la situación pensional de la actora en materia de la sustitución de que fue objeto se consumó durante la vigencia de la Constitución de 1886 y estando igualmente en vigencia, desde luego, las normas legales que impedían a las viudas contraer nuevas nupcias o hacer nueva vida marital.

Esto último fue lo que hizo la actora precisamente mucho antes de la expedición de la nueva Constitución Política, aspecto que no pasó inadvertido para el Tribunal cuando afirmó que no era aplicable el Acuerdo 049 de 1990 sino la Ley 90 de 1946 y el Acuerdo 224 de 1966 en razón de que la “norma no podía ser retroactiva”. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para determinar si en el presente caso son aplicables los artículos 1 y 4 de la Ley 33 de 1973 como lo pregona el recurrente, resulta de vital importancia precisar los presupuestos probatorios en torno a los que giró el proceso, no por ser objeto de controversia en esta oportunidad, ya que el camino escogido para el ataque implica plena conformidad con esa realidad, sino porque es necesaria la delimitación exacta de algunos hechos, como la condición del finado Macias Rivera frente al ISS, por ejemplo, así como la definición del entorno temporal en que ocurrieron otros, verbigracia, la fecha en que se inició la convivencia de la demandante con su nuevo compañero, puesto que sin conocimiento de esos elementos no es posible resolver la cuestión jurídica planteada.

Con el apuntado propósito, se dice lo siguiente: El señor León Darío Macias Rivera, nacido el 15 de diciembre de 1947, falleció el 7 de septiembre de 1975 como consecuencia de enfermedad común, encontrándose en esa fecha afiliado al ISS para el riesgo de IVM, con un total de 160 semanas cotizadas; al ocurrir su muerte, el mencionado Instituto concedió a su compañera permanente y a sus hijos menores la correspondiente pensión de sobrevivientes a partir del 7 de septiembre de 1975, mediante Resolución 3643 del 16 de marzo de 1976; posteriormente la misma entidad expidió la Resolución 009912 del 7 de septiembre de 1994, en virtud de la cual suspendió a la demandante la pensión otorgada, bajo la consideración que desde hacía quince (15) años convive con el señor Jorge Ignacio Alvarez Escobar, como éste lo admitió en declaración rendida en el mes de marzo de 1993 dentro de la investigación administrativa adelantada por el ISS, con quien además, según la citada entidad, procreó un hijo nacido el 7 de febrero de 1983.

Con esos supuestos fácticos no discutidos, se tiene, conforme lo ha sostenido esta Corporación (ver, entre otros, fallo del 17 de junio de 1998, radicado 10634) que ni la Ley 33 de 1973, ni la 12 de 1975 se ocuparon del tema de la pensión de sobrevivientes por muerte de un afiliado no pensionado, que era la condición que ostentaba León Darío Macías Rivera al momento de su deceso.

La primera de dichas disposiciones se refería, a aquellas personas que tenían al momento de fallecer la calidad de pensionados o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez y, la segunda, a quienes teniendo el tiempo de servicios para acceder a la pensión, fallecieran antes de cumplir la edad cronológica para dicha prestación, circunstancias en las que no encajaba, obviamente, el finado a que antes se aludió. Esta diferenciación sirve para mostrar el primer error de la acusación al subsumir la condición de “afiliado no pensionado” en las hipótesis contempladas en la primera de las citadas disposiciones, cuando se trata de situaciones diferentes por cuanto las segundas no abarcan la primera.

La Corte en sentencia a que atrás se hizo mención concluyó que por lo menos hasta 1988, en el régimen de los Seguros Sociales, la cónyuge supérstite del “afiliado no pensionado” no perdía el derecho por falta de convivencia con el marido al momento del fallecimiento de éste. Y por esas mismas razones, es bueno agregar ahora, que tampoco se extingue el derecho pensional por la circunstancia que la viuda de quien tenga aquella condición (de afiliado no pensionado) contraiga nuevas nupcias o haga vida marital, como de manera concreta lo contempla el artículo 2º de la Ley 33, en tanto dicho precepto se refirió exclusivamente, se repite, a las viudas titulares del derecho consagrado en el artículo primero de ese mismo texto legal, es decir, a las sobrevivientes de pensionados o con derecho a pensión, mas no a ninguna otra.

Se dice que esa situación cambió en el citado año por cuanto la Ley 71 ordenó en su artículo tercero la extensión de las previsiones contenidas entre otras disposiciones en la Ley 33 de 1973 al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente. Y el artículo 11 ibídem determinó claramente que las leyes antes citadas y esa propia ley “se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez”, disposición respecto a la cual la Corte en fallo varias veces mencionado extrajo la siguiente conclusión: “… de lo cual fluye expresamente que a partir de la vigencia de esta normativa esa causal de pérdida del derecho estatuida en las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975, como quedaron después de la precitada declaratoria de inconstitucionalidad (se refiere a la pérdida del derecho a la pensión de sobrevivientes cuando por culpa de la viuda los cónyuges no viven unidos al momento de fallecer el marido), también son aplicables al cónyuge supérstite del afiliado al régimen de los seguros sociales, independientemente de la causa de la muerte del afiliado”.

(subrayas y paréntesis, fuera del texto original). Aplicando esos mismos parámetros de la sentencia que se acaba de transcribir, en lo atinente a la pérdida de la pensión de sobrevivientes de acuerdo con las normas reseñadas, se impone distinguir y diferenciar las siguientes situaciones: a) la extinción del derecho pensional por contraer la viuda nuevas nupcias o hacer vida marital en los casos en que dicho derecho se derivó de estar su marido pensionado o con derecho a la pensión de jubilación, invalidez o vejez, está gobernada por el artículo 2 de la Ley 33 de 1973 desde el momento mismo en que dicha disposición fue expedida; b) no ocurre lo mismo, sin embargo, cuando la pensión de sobrevivientes se origina en la muerte de un afiliado no pensionado, por cuanto en éste evento las previsiones de la Ley 33 no empiezan a aplicarse desde la fecha de expedición de ese precepto, sino a partir de la vigencia de la Ley 71 de 1988, es decir, el 19 de diciembre de dicho año, ya que la extensión que hizo esta última de los mandatos de aquella para cubrir todos los eventos de sustitución pensional, incluidos los casos de los afiliados no pensionados, solamente surten efectos a partir de la última fecha mencionada, si se tiene en cuenta que de acuerdo con el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, las normas del trabajo por ser de orden público producen efecto general inmediato, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a las leyes anteriores.

Aplicando esos lineamientos al sub júdice, se tiene que, según lo acepta el ISS, las relaciones maritales entre la demandante y el señor Jorge Ignacio Alvarez Escobar empezaron más o menos en el año 1978, época para la cual no estaba vigente la Ley 71 de 1988, ni tampoco resultaba aplicable para el caso específico de este litigio por las razones ya expresadas la Ley 33 de 1973.

Las normas que regulaban el asunto que ocupa la atención de la Sala eran las indicadas genéricamente por el ad quem en su fallo, esto es, los artículos 52 al 62 de la Ley 90 de 1946, disposición que desde luego no pudo ser indebidamente aplicada como lo plantea el recurrente, y sobre el cual la Corte se abstiene de hacer pronunciamiento dado que no le está permitido examinar oficiosamente la sentencia impugnada.

Pese a ello, cabe en todo caso aclarar, que en ese canon ciertamente se habló de la extinción del derecho pensional de la compañera, pero no se contemplaron las hipótesis consagradas en el ordenamiento normativo esgrimido por el censor. O sea, que para esas calendas no existía precepto legal que privara a la compañera beneficiaria de pensión sobrevivientes de un afiliado no pensionado por hacer vida marital; por consiguiente, las disposiciones que se expidieron con posterioridad estipulando lo contrario no son aplicables al caso, conforme al principio de irretroactividad que rige las leyes del trabajo.

En esas condiciones no incurrió el Tribunal en ninguna equivocación al abstenerse de aplicar el precepto invocado por el recurrente, pues no era éste el que regulaba la situación concreta sometida a discusión de las autoridades judiciales en el presente litigio. A lo anterior puede agregarse que la Ley 33 de 1973 se refirió al derecho de las viudas, y como tal debe entenderse la cónyuge o esposa sobreviviente, más no la compañera permanente, condición ésta última que era la que ostentaba la demandante respecto del finado Macías Rivera.

De manera que por este aspecto también resultaba inaplicable esa norma, pues no puede pretenderse, aun cuando la censura no lo plantea así, que se apliquen indistintamente esas dos categorías que siempre merecieron un tratamiento diferente hasta el punto de que para algunos sectores de servidores dependientes (por ejemplo, los trabajadores particulares no afiliados al ISS o los trabajadores del Estado) sólo en 1975 se consagró la posibilidad que sus compañeras pudieran acceder, bien por transmisión o por subrogación del riesgo, al beneficio pensional del que ya gozaban sus compañeros, prerrogativa de que sí tenían las esposas respecto de su cónyuge.

Cabe recordar que en decisión del 11 de septiembre de 1979 (Radicado 6064) una de las secciones de esta Sala dijo: “Ante la ley la condición de viudez no constituye una calidad de estado civil, sino la condición de quien estuvo casado y su cónyuge falleció”. El cargo, en consecuencia, no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de febrero de 2000, por el Tribunal Superior de Medellín, en el juicio que LUZ FABIOLA MUÑOZ CARDONA adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo oposición. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria PAGE 16