CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia CASACIÓN 14.868 Corte Suprema de Justicia JUAN GUILLERMO RESTREPO ARBELAEZ EXTORSIÓN PAGE 9 República de Colombia CASACIÓN 14. 868 Corte Suprema de Justicia JUAN GUILLERMO RESTREPO ARBELAEZ EXTORSIÓN Proceso No 14868 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 067 Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil cuatro (2004).

VISTOS: En sentencia proferida anticipadamente, el 25 de febrero de 1998, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pereira condenó a JUAN GUILLERMO RESTREPO ARBELAEZ a la pena principal de 8 meses y 22 días de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y al pago de los perjuicios materiales y morales causados, como autor del delito de extorsión. Adicionalmente, le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional.

Recurrida en apelación la anterior decisión por el Fiscal y el defensor, en fallo del 28 de abril de 1998, el Tribunal Superior de Pereira la modificó en lo que respecta a la pena de prisión, la cual incrementó a 21 meses, término en el que igualmente quedó fijada la accesoria.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: Los primeros fueron así resumidos por el Tribunal: “En el mes de agosto de 1995, ingresaron a la residencia de propiedad de la señora María Mercedes Díaz, ubicada en el barrio Los naranjos, cra 14 A No. 51-20, varios individuos entre los cuales pudo identificar a Juan Guillermo Restrepo Arbeláez. Este último le exigió que al día siguiente a las once de la mañana, debía comparecer a la Notaría Segunda del Círculo de Pereira, a suscribir escritura pública, mediante la cual le transfería a título de venta el inmueble mencionado, con lo cual se hacía pagar una deuda por valor de veinte millones de pesos que contrajo con él su hijo Oscar Tony el cual para aquella época se hallaba en los Estados Unidos.

Dicha exigencia se hacía bajo amenaza de matar a un miembro de la familia si así no se realizaba. Efectivamente, el trámite notarial se cumplió y meses después, empezó el hoy enjuiciado a visitarla requiriéndole desocupara la vivienda, que ya aparecía a su nombre. Inicialmente la víctima no denunció penalmente por temor, según ella misma manifestó, sino que optó por la vía civil, dando poder a una abogada, quien inició los procedimientos necesarios tendientes a la recuperación del bien y solo el veinticuatro de enero de 1997, puso al tanto del hecho a la fiscalía general de la nación para que iniciara la investigación pertinente”.

Conocidos tales hechos por la autoridad judicial, en resolución del 28 de enero de 1997, la Fiscalía 25 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Dosquebradas (Risaralda) inició la correspondiente investigación previa. Escuchada en varias oportunidades en ampliación de denuncia a la señora María Mercedes Díaz y obtenida copia de la documentación que acreditaba que su hijo Oscar Tony se encontraba privado de la libertad y procesado en los Estados Unidos por tráfico de drogas, en resolución del 2 de abril de 1997 se abrió formalmente la investigación, disponiéndose la captura de JUAN GUILLERMO, aunque ante los resultados negativos de la misma, posteriormente se le declaró ausente y se le definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva como autor del delito de extorsión. Perfeccionada en lo posible la investigación, el 6 de junio de 1997 se decretó su cierre y el siguiente 10 de julio se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria en contra de JUAN GUILLERMO RESTREPO ARBELÁEZ por el atentado al patrimonio económico del que fue víctima la señora María Mercedes Díaz, por el que se le afectó con medida detentiva.

Para la etapa del juicio el proceso fue remitido al Juzgado Penal del Circuito de Dosquebradas (Risaralda), despacho que por auto del 13 de agosto de 1997 se declaró incompetente para conocer del asunto en razón a que los hechos ocurrieron en la ciudad de Pereira a donde remitió las diligencias. Así, la etapa de la causa le correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Pereira, autoridad que mediante auto del 3 de octubre del año citado le otorgó libertad provisional al sindicado por indemnización integral a la ofendida de los daños y perjuicios ocasionados con la infracción, atendiendo petición que en tal sentido elevara la defensa.

Por tal motivo, se dispuso también, cancelar las órdenes de captura impartidas en su contra. A solicitud elevada por la defensa del acusado, el 16 de enero de 1998 JUAN GUILLERMO RESTREPO ARBELÁEZ fue escuchado en indagatoria, fecha en la que igualmente manifestó por escrito su deseo de acogerse a la sentencia anticipada. Llevada a cabo la correspondiente diligencia de aceptación de cargos, se profirió el fallo de primer grado aplicando reducciones de pena por confesión y sentencia anticipada, el cual al ser apelado por la Fiscalía y la defensa fue modificado por el Tribunal en los términos precedentemente expuestos al suprimir la rebaja de pena por confesión. LA DEMANDA: Primer Cargo Amparado en el cuerpo primero de la causal primera de casación, acusa el demandante el fallo de segundo grado de violar directamente los artículos 61,67 y 374 del Decreto 100 de 1980, por falta de aplicación. En el presente asunto, no obstante que el juez de primer grado estimó procedente aplicar la pena mínima para el delito juzgado, pues no solo partió del tope inferior fijado en la ley, sino que al hacer efectivo el descuento por sentencia anticipada lo hizo en el máximo posible, a la hora de fijar la reducción por la reparación de los daños causados a la víctima, en la porción menor cuando lo que procedía era el máximo para que la sanción a imponer quedara definitivamente tasada en un año. El error consiste, entonces, en la inobservancia de las disposiciones vulneradas, las cuales le debieron servir al juzgador de “pauta hermenéutica”, pues si bien aparecen mencionados en el fallo, no se les hizo surtir ningún efecto.

Segundo Cargo También por violación directa de la ley sustancial propone el demandante esta censura, pero en esta oportunidad, referida a los artículos 6º del Decreto 100 de 1980, 10º del Decreto 2700 de 1991, inciso primero de la Ley 190 de 1995, y 3º, inciso final, de la Ley 81 de 1993, por falta de aplicación; y el inciso último del artículo 11 de la Ley 365 de 1997, por aplicación indebida.

Tanto el Juez como el Tribunal dejaron de aplicar el principio de favorabilidad al reconocerle al procesado, por sentencia anticipada la rebaja de 1/8 parte de la pena imponer, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 365 de 1997, cuando lo que correspondía era 1/6 de conformidad con lo regulado sobre la misma materia en la Ley 81 de 1993, la cual se encontraba vigente para el momento de los hechos.

Se desconocieron pues, los efectos sustanciales de normas procesales, para aplicar en detrimento del procesado la más desfavorable. Cita jurisprudencia de la Corte sobre la materia y solicita se case el fallo impugnado reconociéndole al procesado las rebajas de pena deprecadas en los cargos propuestos. CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO EN LO PENAL: Primer Cargo Luego de precisar conceptualmente en qué consiste la violación directa de la ley y las modalidades de su quebranto, anota el Delegado, que si bien esta censura se propuso adecuadamente, el casacionista no comprobó los yerros denunciados, máxime que él mismo termina por afirmar que los juzgadores efectivamente aplicaron los artículos 61, 67 y 374 del Código Penal anterior, pero en sentido diverso a sus aspiraciones.

Evidentemente, en el texto de los respectivos fallos se aprecia que las preceptivas en cita fueron consideradas y aplicadas al caso concreto, y eso, precisamente explica la imposibilidad del recurrente para demostrar el quebranto a la ley. Segundo Cargo Para el Procurador Delegado esta propuesta casacional tampoco está llamada a prosperar.

Al efecto, expone algunas consideraciones alusivas al ámbito de aplicación temporal de la ley y a las necesarias excepciones de ultraactividad y retroactividad, en aplicación del principio de favorabilidad, para concluir que en el presente asunto no se presenta hipótesis que permita abrirle paso a la postura defensiva del demandante, toda vez que atendida la fecha en que el sindicado decidió acogerse a la sentencia anticipada, indiferente resulta que la norma que con anterioridad regía el instituto previera una disminución de pena mayor a la que se aplicó al caso concreto, en virtud de la normatividad vigente.

Efectivamente, el sentenciado pidió la aplicación de sentencia anticipada el 16 de enero de 1998, cuando ya se encontraba rigiendo la Ley 365 de 1997, y en esas condiciones, el derecho a rebaja de pena, es la proporción allí indicada, como acertadamente lo entendieron los juzgadores de instancia. De esta manera, pues, no se presenta vulneración a la ley sustancial en los términos indicados por el demandante.

Con base en lo expuesto, solicita no casar el fallo impugnado. CONSIDERACIONES: Primer Cargo La mayor falencia que presenta esta censura consiste en estar dirigida directamente contra la sentencia de primer grado, pese a que el objeto de la impugnación extraordinaria es la proferida en segunda instancia, la cual se ocupó expresamente de la inconformidad que ahora plantea el demandante por constituir uno de los temas propuestos en la sustentación del recurso de apelación. En efecto, para responder a las inquietudes del apelante, mismas que sirven de fundamento a este cargo, el Tribunal anotó lo siguiente: “Al reconsiderar la dosificación punitiva, el Juez de conocimiento, únicamente, citando algunas disposiciones relacionadas con el tema, partió del mínimo (cuatro años) señalado en la disposición violada.

En cambio, al hacer la reducción por indemnización integral, también con ausencia de motivación, no lo hizo en tres cuartas partes, sino en la mitad. Es esta la situación que inquieta al apelante. No obstante, aunque el A- quo no tuvo criterio al hacer esa regulación, la Sala mantiene esa dosificación, por cuanto procesalmente encuentra razones fácticas y jurídicas que impiden sancionar tan irrisoriamente al reo, en la forma pretendida por su representante judicial porque con ese cómputo resultaría solo un guarismo de doce meses, a partir de los cuales se haría la disminución por sentencia anticipada.

Es que se trata de un delito de enormes proporciones, doblemente lesivo: la libertad de autodeterminación y del patrimonio económico de una persona, en el que se pisotea la dignidad individual, destruyendo moralmente a la víctima, bajo cobardes amenazas de muerte y maltrato físico” (FS. 16 Y 17 C. De T.). 2. La transcripción hecha en precedencia deja al descubierto que si bien el Juez de primer grado incurrió en una deficiencia argumentativa en punto de la fundamentación de los criterios en los que se apoyó para dosificar la pena partiendo del mínimo señalado en la ley, el Tribunal fue claro en precisar que no obstante esa situación, la naturaleza y gravedad del delito hacían proporcional y aconsejable el descuento de la mitad de la pena imponible por virtud de la indemnización de los perjuicios, y frente a ese razonamiento del juez colegiado el demandante no hizo ningún reparo. 3.

Así las cosas, resultan, pues, acertados los razonamientos en que se basa en Ministerio Público para afirmar la improsperidad de esta censura por falta de demostración. Efectivamente el casacionista se limitó a sostener el quebranto directo de la ley sustancial omitiendo no solo demostrar tal afirmación, sin sujetarse al contenido de la sentencia. Pero además, el cargo, a la postre es contradictorio, pues al tiempo que acusa la falta de aplicación de las normas reguladoras de la dosificación de la pena, lo cual supone su exclusión por parte del sentenciador para solucionar de fondo el asunto, termina por cuestionar los efectos que en el fallo se les hizo producir frente a la misma situación. De esta manera, el argumento es lógicamente inválido, como quiera que al ser falsa la premisa en que se apoya la conclusión, ésta también corre la misma suerte.

El cargo, así, no prospera. Segundo Cargo El aspecto neural de este reproche lo constituye el no reconocimiento a favor del procesado, de una rebaja de pena de 1/6 parte, tal como estaba contemplado en el inciso final del artículo tercero del la Ley 81 de 1993, norma vigente al momento de la comisión del hecho, pues al haberse aplicado el descuento previsto para sentencia anticipada contenido en la Ley 365 de 1997 se desconoció el principio de favorabilidad.

Al respecto, corresponde precisar en primer lugar, que si bien el demandante funda el reparo únicamente en el hecho de que la ley 81 de 1993 se encontraba vigente al momento de la comisión del delito, no tiene en cuenta que los efectos favorables que de su aplicación reclama se remiten, de manera particular a las consecuencias punitivas, que con propósitos de desarrollar una política criminal con repercusiones beneficiosas tanto para el cumplimiento de una pronta y eficaz administración de justicia como para el sindicado que renunciando al agotamiento del proceso y de contera, al ejercicio del derecho de contradicción que le es propio, aceptara los cargos propuestos por la Fiscalía durante la instrucción, o los contenidos en la resolución acusatoria en el juicio.

Lo anterior significa que la temática planteada por el recurrente tiene como punto de partida un supuesto equivocado, como lo es, dar por descontado que por el solo hecho de haber tenido vigencia durante el trámite del proceso, tanto la ley 81 de 1993, como la 365 de 1997, la rebaja de pena por el acogimiento que a la sentencia anticipada hizo el sindicado, se presentó tránsito de leyes en el tiempo que obliga, por consiguiente, a aplicar ultraactivamente al caso concreto, por favorabilidad, la reducción punitiva mayor, esto es, la contenida en la primera normatividad citada, pese a encontrarse derogada para cuando el sindicado decidió hacer expreso su deseo de acogerse al mecanismo de terminación anticipada del proceso.

Tal propuesta, no tiene en cuenta un aspecto determinante: que la reducción de pena objeto de la controversia solo surge como derecho, esto es, se consolida como tal, sólo a partir del momento en que el procesado asume la actitud procesal prevista en la norma como supuesto generante del beneficio, pues no hay lugar a su aplicación mientras no se le de a conocer al funcionario judicial tal determinación, que por expreso mandato legal es una alternativa que solo puede emanar a instancias de ese sujeto procesal, en tanto que supone la capacidad de disponer de un derecho personalísimo, como es la renuncia al principio de la presunción de inocencia. Mientras no sea así, nada obsta para que la actuación se desarrolle dentro de los cauces normales e incluso termine, sin que la vigencia o no de una regulación de esa naturaleza sea exigible como reguladora del caso, y mucho menos que le imponga al Juez la obligación de entrar a discernir sus efectos benéficos a la hora de proferir el fallo de mérito.

En conclusión, frente a tal instituto, ningún derecho surge mientras el procesado no haga expreso su deseo de que se le profiera sentencia antes de culminar el procedimiento ordinario y dentro de los límites temporales del proceso señalados en ella. Lo anterior, permite colegir, que si el derecho a la rebaja de pena por sentencia anticipada nace a partir del momento en que el sindicado manifiesta su voluntad de allanarse a su responsabilidad, la proporción de la misma no puede ser otra que la contenida en la disposición vigente a ese momento, y no antes, ni pueden hacérsele extensivo los efectos de una norma derogada cuando bajo su vigencia simplemente se guardó silencio.

Caso distinto sería, si cuando se eleva la solicitud se encuentra vigente la disposición más beneficiosa y posteriormente, cuando se aceptan los cargos y se profiere sentencia se encuentra en rigor otra que prevé una disminución menor, pues en tal evento, indudablemente habría que aceptar la sucesión de leyes en el tiempo, con relación al hecho que da lugar a su aplicación. Así lo ha entendido la Corte, al precisar que “el principio de favorabilidad instituido en nuestro ordenamiento jurídico como principio rector y según el cual, en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable, presupone la existencia de un conflicto de leyes en el tiempo, es decir, de una sucesión de normas que regulen una misma hipótesis fáctica de manera diferente, o le señalan consecuencias jurídicas distintas, resultando una de ellas menos gravosa para los intereses del procesado” (Casación 17.358 del 28 de noviembre de 2002, M.P., Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego).

Siendo ello así, se impone colegir que la propuesta del demandante no tiene cabida desde el punto de vista de la favorabilidad. Primero porque el hecho que da lugar a la aplicación de la norma es la conducta procesal del sindicado cuya manifestación depende de su exclusiva voluntad; y segundo, porque si ese proceder es el que demarca temporalmente la concreción de sus efectos, en el presente caso no puede sostenerse que hubo tránsito de legislación frente a ese supuesto fáctico en particular que impusiera escoger la más benigna para el sindicado desde el punto de vista de la cantidad de pena a reducir por el acogimiento a la sentencia anticipada, pues cuando JUAN GUILLERMO RESTREPO ARBELÁEZ decidió terminar anticipadamente el proceso adelantado en su contra, se encontraba derogada la Ley 81 de 1993, y la normatividad que regulaba íntegramente el instituto era la Ley 365 de 1997, la cual entró a regir desde el 21 de febrero de 1997, casi un año antes a la fecha en que aquél expresó su deseo de acogerse a dicho mecanismo, pues eso ocurrió el 16 de enero de 1998.

El cargo, entonces, no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. No casar el fallo impugnado. 2. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. HERMÁN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria _1135577348.doc