CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 14.858 LUIS ARLEX MAZO CARDONA Y OTROS Casación 14.858 LUIS ARLEX MAZO CARDONA Y OTROS Proceso No 14858 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta # 37 Bogotá D.C., mayo cinco (5) de dos mil cuatro (2004). VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por los defensores de los procesados LUIS ARLEX MAZO CARDONA y GABRIEL DE LA CRUZ TOBÓN RODRÍGUEZ, contra la sentencia expedida el 26 de junio de 1997 por el Tribunal Nacional.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL 1. Hacia las 9 de la noche del 5 de mayo de 1994, en Pereira, los empleados de Drogas La Rebaja Hernando Bedoya Rincón y Rubén Darío Restrepo, mientras esperaban el bus para ir a sus casas, fueron abordados por desconocidos que los intimidaron con armas de fuego y los obligaron a regresar a la farmacia y abrirles.

Lo hicieron y los ataron e igual al celador de la cuadra Antonio José Cardona García, a quien despojaron de sus prendas, poniéndoselas uno de los delincuentes que simuló en la parte externa del establecimiento el papel de vigilante. Los otros se dieron a la tarea de romper una de las paredes del lugar, por la cual ingresaron al almacén vecino “Super Joyas”, procediendo a tomar dinero, alhajas y otros objetos de valor.

Por otra parte, desataron a Bedoya Rincón y le exigieron abrir la caja fuerte de la droguería. Afuera, el improvisado centinela despertó sospechas en otros dos vigilantes que prestaban vigilancia en el sector, quienes lograron que la Policía interviniera. Al verse descubiertos los delincuentes amenazaron con matar a los rehenes si las autoridades intentaban ingresar y, luego de varios minutos en los que realizaron algunos disparos y en los que la Policía les lanzó granadas de gas lacrimógeno y les decía que no empeoraran las cosas y se entregaran, accedieron a hacerlo. 2.

Al proceso fueron vinculados mediante indagatoria ALBEIRO GÁLVEZ MÁRQUEZ, LUIS ARLEX MAZO CARDONA, GABRIEL DE LA CRUZ TOBÓN RODRÍGUEZ, LUIS CONRADO MUÑOZ AMAYA y FRANKLIN MONTOYA VÁSQUEZ. El 1º de junio de 1994 la Fiscalía Regional de Medellín los detuvo preventivamente y el 30 de marzo de 1995 los acusó como coautores de las conductas punibles de secuestro extorsivo, tentativa de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Esta providencia fue confirmada en segunda instancia el 13 de septiembre del mismo año. 3. En el trámite del juicio, respecto de los cargos de hurto y porte de armas, LUIS CONRADO MUÑOZ AMAYA se sometió a sentencia anticipada y el Juzgado Regional de Medellín que adelantó esa fase procesal, mediante sentencia de octubre 17 de 1996 que complementó el 10 de enero de 1997 con sustento en el artículo 211 del Código de Procedimiento Penal de 1991, lo condenó por el delito de secuestro extorsivo a 25 años de prisión; a los demás procesados les impuso 27 años por los cargos de la acusación. Igualmente –a todos— los condenó a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años, multa de 100 salarios mínimos legales mensuales y al pago en concreto de los perjuicios causados con los atentados contra la libertad y el patrimonio económico.

Y, 4. Apelado ese pronunciamiento, El Tribunal Nacional le fijó la pena a MUÑOZ AMAYA en 25 años y 6 meses de prisión, y a los restantes implicados en 27 años y 6 meses. En lo demás, le impartió confirmación. 5. El 7 de noviembre de 2002 la Magistrada Marina Pulido de Barón, por haber sido parte de la Sala del Tribunal Nacional que dictó el fallo impugnado, expresó impedimento para intervenir en el presente caso y se le aceptó mediante providencia del 26 de noviembre siguiente.

LAS DEMANDAS: 1. La presentada a nombre de LUIS ARLEX MAZO CARDONA. Consta de seis cargos. Los primeros cuatro formulados al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero, y los dos últimos de la tercera. Primer cargo. Según el defensor no se apreciaron debidamente “los testimonios señalados por los inculpados”, concluyéndose que su representado fue coautor de los hechos “con prueba subjetiva” del despacho judicial.

La versión rendida por él, consistente en que fue a la droguería a comprar un medicamento para atacar un fuerte dolor de cabeza que tenía, no se controvirtió. Se desconocieron, pues, “aspectos fácticos” de la prueba, incurriéndose, por lo tanto, en falso juicio de identidad. Segundo cargo. Agrega que el error planteado se hace más ostensible aún, si se observa que la valoración dada a las explicaciones de su cliente carecen de sentido, pues si formaba parte del grupo que penetró al establecimiento comercial necesariamente tenía que saber sobre los acontecimientos que siguieron al operativo.

Tercer cargo. “Error de hecho por falso juicio de identidad en la constitución del indicio”, es como se encuentra enunciado. Advierte que MAZO CARDONA tenía una actitud pasiva para el momento de los hechos y ello no constituye delito. “En este orden de ideas –concluye—encontramos que el fallo se refiere a ciertas circunstancias que no aparecen probadas en el proceso, sin que se haga un análisis imparcial y objetivo de su estructura.

Creando el cargo más grave de competencia de la Jurisdicción Regional a espaldas de los mismos encartados, pues los cargos por los cuales se les indagó son de competencia de la Jurisdicción Ordinaria”. Cuarto cargo. Se le dio a la prueba legalmente producida “un sentido fáctico diverso del que normalmente indicaba”, valorándose las evidencias sólo en el sentido de la acusación. Insiste el censor en que el juzgador incurrió en falso juicio de identidad.

No se contaba con la prueba necesaria para condenar y los medios de convicción recaudados no reúnen “los requisitos de solemnidad y seriedad” exigidos por las normas de derecho probatorio. Agrega que no se indagó al procesado respecto del cargo de secuestro extorsivo y, sin embargo, resultó acusado de él. “En resumidas cuentas –finaliza—se le otorgó un profundo mérito a las pruebas recaudadas, en su solo sentido, el de la acusación, atribuyéndoseles un valor legal que no merecen y por lo tanto que no les corresponde, pues sólo se considera válida la acusación si se tiene en cuenta los fallos producidos en las dos instancias”.

En un capítulo aparte, titulado conclusiones, expresa la defensa que “los cuatro cargos consisten en el error en que incurrió el fallador al apreciar las pruebas”. Anota que si las hubiera apreciado adecuadamente, habría concluido que su asistido no es coautor del delito de secuestro extorsivo. Quinto cargo. La nulidad que a través del mismo se persigue está sustentada en la circunstancia de que al procesado MAZO CARDONA no se le indagó por el cargo de secuestro extorsivo y, por lo tanto, se le transgredieron los derechos de debido proceso y defensa.

Sexto cargo. La “disertación” del acusado en relación con el cargo de secuestro podría haber conducido a la práctica de otras pruebas y a la posibilidad de que contara con un medio de defensa eficaz y capaz de garantizarle la presunción de inocencia, base de un fallo absolutorio. Persiste el casacionista en afirmar que a su defendido se le acusó por un delito que no se le imputó en la indagatoria, lo cual es violatorio del principio de contradicción. En consecuencia, demanda que se case la sentencia y se le absuelva de los cargos por los cuales fue condenado “porque se ha incurrido en una violación directa de la ley, codificada en los artículos señalados y en una violación a la vez del derecho de defensa y el debido proceso, al trasegar la sentencia discutida por un juicio viciado de nulidad, al pretermitir la práctica de la diligencia de indagatoria en la etapa instructiva del cargo de secuestro extorsivo”. 2.

Demanda presentada a nombre de GABRIEL DE LA CRUZ TOBÓN RODRÍGUEZ. Consta de un cargo a través del cual la defensora le atribuye al juzgador haber violado directamente, por selección indebida, los artículos 1º de la ley 40 de 1993 y 350-1 del Código Penal de 1980. Su tesis es que la violencia del hurto subsume el secuestro simple y la apoya en las sentencias de la Corte de junio 4 y octubre 29 de 1986.

Su conclusión es que el fallo recurrido “divide el fenómeno calificatorio del hurto del secuestro extorsivo, estableciendo concurso aparente de tipos penales, frente a una misma conducta con un objeto criminoso (el apoderamiento de bienes muebles que lesiona el patrimonio económico), sin el dolo específico de secuestrar” y entonces viola el principio del non bis in ídem consagrado en la ley.

Solicita, pues, casar la sentencia y “declarar atípicas las conductas del concurso hurto calificado y secuestro extorsivo”. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA: 1. Sobre la demanda presentada a nombre de LUIS ARLEX MAZO CARDONA. Los yerros técnicos y conceptuales que presenta son evidentes y la tornan impróspera. Aunque acertó la defensa en separar los cargos sustentados en la causal primera de casación de los fundamentados en la tercera, en los primeros se refirió a aspectos propios de la nulidad y a supuestos errores de apreciación probatoria, pese a que invocó violación directa de la ley sustancial. 1.1.

En los cuatro primeros reproches el censor se limita a descalificar las consideraciones del Tribunal, a contraponer su criterio al del juzgador, cuya postura prevalece por encontrarse amparada por las presunciones de acierto y de legalidad. Son reproches aislados, enunciados sin demostración, es decir, cargos inexistentes. Aduce la Delegada, además, que el sentenciador obró conforme a derecho al concluir a la luz de la sana crítica que el procesado MAZO, en cuyas explicaciones no creyó, fue coautor de los delitos por los cuales se le declaró responsable.

Así las cosas, dado que los cargos resultan inadmisibles, le pide a la Sala que los desestime. 1.2. Por coincidir en su argumentación los cargos de nulidad, la Delegada se refiere a ellos de manera conjunta. Advierte que es verdad que a MAZO CARDONA no se le interrogó expresamente por su participación en la conducta punible de secuestro extorsivo, pero sí sobre los hechos objeto de la investigación, conforme lo establecía el artículo 360 del Código de Procedimiento Penal de 1991.

Y se mostró ajeno a los mismos, aduciendo que la razón de su presencia en el lugar era adquirir un medicamento en Drogas La Rebaja. Adicionalmente, aunque se eche de menos en el interrogatorio ese delito, lo cierto es que desde un principio el procesado y su defensor fueron enterados del conflicto de competencias que se suscitó entre las Fiscalías Regional y Seccional, resuelto por la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte con asignación del caso a la primera, bajo la consideración de que “el comportamiento asumido por los procesados entre ellos MAZO CARDONA, al momento de hacer presencia la Policía al lugar de los hechos, y exigir la libertad de los rehenes y la preservación de sus vidas a cambio de que se les permitiera huir con el producto del hurto resultaba constitutivo de secuestro”.

De otro lado, se le notificó legalmente la resolución de acusación, en la cual se detallaron las circunstancias de ese delito, y dentro del término de traslado a quienes no apelaron esa decisión MAZO CARDONA reiteró su ajenidad a las imputaciones que se le atribuyeron, siendo incuestionable en dichas circunstancias que el acusado se enteró de los cargos de hurto, porte de armas y secuestro extorsivo, de los cuales se defendió explícitamente en la fase del juzgamiento a través de abogado.

Para la Procuraduría, en conclusión, con independencia de lo deficiente o no del interrogatorio hecho al inculpado, carecería de sentido decretar la nulidad de la actuación porque el objetivo de la indagatoria se cumplió. MAZO CARDONA, en efecto, quedó vinculado a través de ella a la investigación y en el curso del proceso se defendió de todos los cargos imputados, incluido el de secuestro extorsivo.

Los cargos de nulidad, por lo tanto, no resultan atendibles. 2. Sobre la demanda presentada a nombre de GABRIEL TOBÓN RODRÍGUEZ. A juicio de la Delegada no se está ante una hipótesis de concurso aparente de tipos como lo expresa la apoderada, sino de un concurso real entre hurto y secuestro, conforme lo dilucidó la Fiscalía Delegada ante la Corte al definir el conflicto de competencias que tuvo lugar al comienzo de la investigación. Considera dos momentos de lo sucedido: a) La retención de los empleados de la droguería y del celador a través de violencia física, la cual tuvo como objeto el despojo patrimonial y constituye la circunstancia que califica el hurto.

Y, b) La utilización de los rehenes por parte de los procesados para garantizar su huida, de la cual emerge el delito contra la libertad individual y significa una modificación de su comportamiento inicial. El ingrediente subjetivo del secuestro extorsivo se exteriorizó en el propósito de exigir que se omitiera algo a cambio de la libertad de los retenidos, cual era evitar su captura y de contera obtener el aprovechamiento del botín. Así las cosas, es claro el concurso de delitos porque “privar de la libertad, acción básica en el delito de secuestro, con la finalidad entre otras, que se omita algo para que se califique como extorsivo, no puede corresponder a la violencia ejercida sobre las personas para apoderarse de un bien mueble o asegurar su producto, pues esta no implica como presupuesto la privación de la libertad de locomoción, mientras que se puede presentar este fenómeno sin necesidad de fuerza física”.

El reproche, entonces, se debe desechar. CONSIDERACIONES DE LA SALA: I. Cuestiones previas. 1. Mediante oficio del 15 de octubre de 2002 la Asesoría Jurídica del Centro de Reclusión de Medellín “Bellavista” le remitió al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Pereira copia del registro civil de defunción del procesado GABRIEL DE LA CRUZ TOBÓN RODRÍGUEZ.

Se dice en el documento que el mencionado, identificado con la cédula de ciudadanía 8.399.025 de Bello, fue muerto violentamente el 2 de octubre de 2002. Ante esa circunstancia, en concordancia con el artículo 82 del Código Penal, se declarará en relación con él extinguida la acción penal y se dispondrá la cesación de procedimiento. Por sustracción de materia, no se examinará la demanda de casación presentada a su nombre. 2.

Se declarará prescrita la acción penal respecto del delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, sancionado con pena de uno (1) a cuatro (4) años de prisión en los artículos 201 del Código Penal de 1980 y en el 365 del vigente. La resolución acusatoria adquirió ejecutoria el 13 de septiembre de 1995 y a partir de tal fecha el término de prescripción, en concordancia con la ley, era de 5 años y éste se cumplió en el año 2000.

Igual determinación se adoptará en relación con el delito contra el patrimonio económico. El mismo, de acuerdo con el fallo de primera instancia, que no modificó en ese particular el Tribunal, se tipificó como hurto calificado por ejercerse violencia contra las personas y las cosas, y por colocar a las víctimas en condiciones de inferioridad (artículo 350-1/2 del Código Penal de 1980); agravado por cometerse entre varias personas (artículo 351-10 ibídem); y agravado por la cuantía (artículo 372-1 ib.), en la modalidad de tentativa.

El máximo de pena legal para esa conducta consumada, en concordancia con el Código de 1980 que es más favorable que el vigente, es de 18 años. Pero en consideración a que por efecto de la tentativa se incurre en pena no menor de la mitad del mínimo, ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta consumada, en el presente caso el término de prescripción es de 18 años menos su cuarta parte, es decir, menos 4 y medio años, o sea 13 años y 6 meses.

Quiere esto decir, si se tiene en cuenta la regla legal conforme a la cual el término de prescripción lo interrumpe la resolución acusatoria ejecutoriada –o su equivalente— y se comienza a contar de nuevo por su mitad, sin que pueda ser en ningún caso inferior a 5 años ni superior a 10, que la conducta prescribía en 6 años y 9 meses, los cuales se superaron el 13 de junio de 2002.

Como consecuencia de la prescripción, se cesará el procedimiento a los procesados ALBEIRO GÁLVEZ MÁRQUEZ, LUIS ARLEX MAZO CARDONA y FRANKLIN MONTOYA VÁSQUEZ. II. Sobre la demanda de casación presentada a nombre del procesado LUIS ARLEX MAZO CARDONA. 1. La casación es un recurso extraordinario del proceso que le permite al sujeto procesal que acude a él, con sustento en las causales previstas para ello, cuestionar el contenido probatorio o jurídico del fallo y el trámite procesal.

Pero no lo puede hacer de cualquier forma. La demanda tiene que cumplir con las exigencias formales previstas en la ley y especialmente la 3ª del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal (225-3 del de 1991), es decir, enunciar la causal en la cual fundamenta el cargo, indicando de manera clara y precisa sus fundamentos y las normas que estime infringidas.

Significa lo anterior, en primer lugar, tener perfectamente dilucidado en qué radica la ilegalidad de la sentencia que se quiere plantear; si en su contenido mismo o en el trámite procesal irregular, ya por vicios de estructura o de garantía. En la eventualidad inicial la causal dispuesta para hacerlo es la primera, por la cual es dable la discusión de los supuestos de hecho de la decisión (inciso 2º) y de sus consecuencias jurídicas (inciso 1º); y en la otra es la tercera, salvo que se trate de una caso de inconsonancia entre la acusación y la sentencia, que es una irregularidad sustancial especialmente prevista, cuya proposición debe hacerse al amparo de la causal segunda de casación. Ahora bien, el hecho de que cada cargo deba sustentarse en una sola causal traduce lógicamente que el mismo debe ser autosuficiente para el propósito que con él se persigue y que resulte una impropiedad introducir otros o mezclar propuestas contradictorias, como cuando se alega al tiempo violación de la ley sustancial y nulidad procesal, pues las consecuencias de cada planteamiento son diferentes.

Cada cargo en sí mismo, por lo tanto, debe ser una proposición jurídica completa, sin perjuicio de que el recurrente plantee los que quiera, inclusive excluyentes, a condición de que lo haga en capítulos separados y de manera subsidiaria. 2. Es evidente el desconocimiento del casacionista en relación con las reglas que rigen el recurso extraordinario.

En la violación directa de la ley, invocada como sustento de las cuatro primeras censuras, al impugnante no le está permitido discutir la apreciación probatoria, pues en tal hipótesis la irregularidad es la consecuencia inmediata de un error estrictamente jurídico, originado en la aplicación indebida de la norma sustancial, en su falta de aplicación o en su interpretación errónea.

En todos esos reproches, sin embargo, la defensa objetó la apreciación probatoria e hizo referencia a la posible ocurrencia de errores de hecho por falso juicio de identidad, incursionando así en la violación indirecta de la ley sustancial, aunque sin acreditar en ningún caso el error de juicio anotado, ni ninguno otro, y mucho menos su trascendencia. Le bastó simplemente con expresar que se apreciaron indebidamente las versiones de los acusados, que en particular la rendida por su representado no fue controvertida y que merecía credibilidad, que se deducía de lo dicho por él que no participó en los hechos, que se afirman “ciertas circunstancias” en la sentencia que no aparecen demostradas, que los medios de prueba fueron analizados sólo en el sentido de la acusación, que no se contaba con “plena prueba” para condenarlo y que no fue indagado en relación con el cargo de secuestro extorsivo.

Es una sucesión de afirmaciones hechas al margen de los argumentos de la sentencia, en ningún momento mencionados por el demandante, que carecen completamente de fundamentación y que no dicen nada sobre el error que en cada reproche se le quiere atribuir al juzgador. En las condiciones señaladas tales cargos carecen de la aptitud necesaria para que la Corte los pueda examinar y, en consecuencia, no pueden prosperar. 3.

Sobre los cargos de nulidad. Como con acierto lo señala la Procuradora, los dos reproches que el censor apoya en la causal tercera de casación son coincidentes y procede responderlos de manera conjunta. Ambos, en efecto, plantean como irregularidad constitutiva de invalidez procesal la circunstancia de que al inculpado MAZO CARDONA no se le imputó en la indagatoria el cargo de secuestro extorsivo.

Esa diligencia se realizó el 9 de mayo de 1994, es decir, en vigencia del artículo 360 del Código de Procedimiento Penal de 1991, que contemplaba como exigencia interrogar al imputado “en relación con los hechos” que originaron su vinculación procesal. Bajo dicha normatividad, entonces, la imputación que obligatoriamente había que realizar era sólo la fáctica y no igualmente la jurídica, exigida sólo a partir de la vigencia del artículo 338 de la ley 600 de 2000, en cuyo tercer inciso se señala el requisito.

Por sí misma la circunstancia de que la Fiscalía no le haya imputado al acusado la conducta punible de secuestro extorsivo, entonces, en manera alguna traduce que se le haya conculcado el derecho de defensa. Revisada su indagatoria se deduce claramente que sabía sobre qué hechos se le estaba interrogando y bien pronto en el proceso tuvo la oportunidad de saber que los mismos habían sido adecuados a secuestro extorsivo, tentativa de hurto calificado y porte ilegal de armas, respecto de los cuales contó a lo largo de las fases procesales con todos los mecanismos dispuestos por la ley para defenderse.

Así las cosas, ninguna irregularidad tuvo ocurrencia. MAZO sabía que estaba siendo vinculado a la investigación como coautor del asalto a Super Joyas y Drogas La Rebaja, en el cual se utilizaron armas y se retuvieron personas. Fueron los hechos que se le imputaron y respecto de los cuales negó su participación, aduciendo que fue obligado a entrar a la Droguería y a permanecer en su interior contra su voluntad, cuando se presentó a la misma con la idea de comprar una pasta para contrarrestar un fuerte dolor de cabeza que lo aquejaba.

Los cargos de nulidad, en consecuencia, tampoco pueden prosperar. 4. Redosificación punitiva. Como consecuencia de la prescripción de la acción penal que se operó en relación con los delitos de tentativa de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas, la única conducta punible por la cual se mantendrá la condena es la de secuestro extorsivo.

Las instancias la sancionaron con sustento en el artículo 1º de la ley 40 de 1993, en cuanto era la norma vigente para el momento en el que sucedieron los hechos. No obstante, le resulta más favorable a los procesados, en cuanto a la pena de prisión se refiere, la aplicación del artículo 169 del Código Penal de 2000, antes de la modificación introducida por el artículo 2º de la ley 733 de 2002, que establecía pena de prisión de 18 a 28 años. 4.1.

El a quo, por razón del atentado contra la libertad individual, les impuso a los procesados 25 años de prisión, correspondientes al mínimo de pena prevista para el secuestro extorsivo. El Tribunal Nacional, por ser el fallo consultable, les incrementó la pena en 6 meses más, a pesar de ser únicos apelantes. Y podía hacerlo como lo ha advertido la Corte de manera mayoritaria, porque estando el pronunciamiento sometido a dicho grado jurisdiccional, eso le confería al superior una competencia ilimitada.

La pena que se fijará a los acusados, entonces, atendiendo los mismos parámetros utilizados en la sentencia, será la mínima de 18 años de prisión, más 4 meses y 10 días, que corresponde proporcionalmente al aumento de 6 meses realizado sobre 25 años. A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. DECLARAR extinguida la acción penal por muerte del procesado GABRIEL DE LA CRUZ TOBÓN RODRÍGUEZ. Por consiguiente, cesarle el procedimiento.

2. DECLARAR PRESCRITA la acción penal en relación con los delitos de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y tentativa de hurto calificado y agravado. En consecuencia, cesar el procedimiento a favor de los procesados ALBEIRO GÁLVEZ MÁRQUEZ, FRANKLIN MONTOYA VÁSQUEZ y LUIS ALEX MAZO CARDONA.

3. NO CASAR la sentencia recurrida, expedida por el Tribunal Nacional el 26 de junio de 1997. 4. Declarar que la pena de prisión con la cual se sanciona a los procesados LUIS CONRADO MUÑOZ AMAYA, ALBEIRO GÁLVEZ MÁRQUEZ, FRANKLIN MONTOYA VÁSQUEZ y LUIS ALEX MAZO CARDONA por razón del delito de secuestro extorsivo es de dieciocho (18) años, cuatro (4) meses y diez (10) días.

Los daños y perjuicios objeto de la condena civil quedan limitados a los relacionados en la sentencia recurrida con el atentado contra la libertad individual. Los demás pronunciamientos hechos en las instancias quedan sin modificación. En contra de la presente decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HERMAN GALÁN CASTELLANOS Salvamento parcial de voto JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Salvamento parcial de voto MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Impedida YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO (Casación No. 14858).

Señores Magistrados: He salvado el voto porque la Corte, con su respetable razón tradicional, ha avalado el desconocimiento a la prohibición de la reformatio in peius, con base en la consulta. Sobre el tema, en extenso, el suscrito ha sostenido, y sigue sosteniendo: “ La prohibición de la reformatio in peius. El punto de partida del suscrito sigue siendo el mismo: por ninguna razón es posible agravar la situación punitiva del procesado, ni por vía de apelación ni por vía de casación, cuando éste es impugnante único.

Aludo a otros puntos que no vienen al caso concreto pero que estimo necesarios como quiera que en la ponencia inicial pretendía plasmar mi opinión sobre todo lo vinculado con el veto de la reformatio in peius. 1. El inciso primero del artículo 31 de la Constitución Política dispone: “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley”.

Estas palabras insisten en la posibilidad del principio de la doble instancia –ya previsto en el artículo 29 de la Carta- y dan cabida a la consulta, que puede ser utilizada en algunas de las áreas del ordenamiento jurídico. Por eso el mandato no es imperativo. Es facultativo. “Salvo las excepciones que consagre la ley” quiere decir que “puede” haber o no consulta en las áreas civil, penal, administrativa, mercantil, etc.

Su inciso segundo, dice: “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”. Limitado el inciso sobre todo a la materia penal –y también, por ejemplo, a la disciplinaria-, significa que al juez de 2ª. instancia y al de casación les está prohibido empeorar la posición jurídica del procesado, cuando él, sólo él –u otro sujeto procesal en búsqueda de su beneficio-, impugne la sentencia de primera o de segunda instancia. Si lo hace otro interesado, por ejemplo, la parte civil, la fiscalía o el ministerio público, en contra del sindicado, entonces aquellos sí pueden agravar la situación de éste.

Tal es el sentido gramatical, literal, de la disposición. 2. El artículo 29 de la Constitución comprende el denominado debido proceso, compuesto por importantes derechos y garantías como los principios de legalidad, favorabilidad, presunción de inocencia, defensa plena, contradicción, doble instancia, non bis in ídem, proceso público sin dilaciones injustificadas y de prueba legal y lícita.

Si bien algunos de los conformantes del debido proceso, por ejemplo el debido proceso estricto y la legalidad, se refieren a todos los ámbitos del derecho, la mayoría de ellos tienen que ver con el área penal, especialmente si se tiene en cuenta que están referidos al sindicado. Si el debido proceso es el conjunto de derechos y garantías predicables de forma especial del procesado, es indudable que otros derechos y garantías, así se hallen en normas diversas, también forman parte de él. Así, la legalidad del delito y de la pena, fijada en los artículos 6º. y 28 de la Carta; el derecho al habeas corpus, previsto en el artículo 30; y la prohibición de la reformatio in peius, establecida en el artículo 31.

Desde este punto de vista, sistemáticamente hablando, es indiscutible que dentro del debido proceso, como garantía del procesado, se entiende incorporado el veto al empeoramiento de la pena impuesta en la sentencia. 3. En materia de hermenéutica jurídica, desde hace años se ha venido abandonando aquella idea que hizo carrera, según la cual expedida la ley, el estudioso debe desprenderla totalmente de su creador.

Ahora se reconoce, como es necesario, que es importante fusionar el texto de la ley con el espíritu del legislador y, sobre todo, con sus finalidades. Es el retorno al inicial “Originalismo”, sin los excesos de éste, es decir, sin que el intérprete entienda la ley sólo a partir de él no obstante la evolución y el transcurso de los tiempos.

Con otras palabras, “Originalismo” ya no significa “petrificación”. Con mayor razón es interesante el “originalismo” cuando se trata de un “Constituyente”, forjado por el Pueblo, en representación de todas las corrientes políticas y culturales, incluidas las más insólitas, como sucedió en Colombia cuando fue creada la Constitución Política de 1991.

La interpretación, entonces, no puede seguir siendo comprendida a partir de una ruptura radical entre lo “objetivo” y lo “subjetivo” cuando en nuestros días, y desde hacer rato, se viene haciendo hincapié en esto último. Pues bien: La historia reciente del artículo 31 de la Constitución enseña el pensamiento de los integrantes de la Asamblea Nacional Constituyente que hizo la actual Constitución. La revisión de las sesiones de los días 11, 15, 16 y 17 de abril de 1991, de la Comisión 4ª., y 1, 5, 15 y 28 de junio del mismo año, de las sesiones plenarias, permite extraer las siguientes conclusiones: De la comisión cuarta. a) En sentido restringido, el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a proceso penal, que le asegura a lo largo del mismo una recta, pronta y cumplida administración de justicia, así como la libertad y seguridad jurídica. b) Ante los desacuerdos sobre el contenido del articulado respectivo, se puede decir que las sentencias condenatorias que no son apeladas deben ser consultadas pero en ningún caso puede haber “reformatio in peius”. c) Como fórmula: “Las sentencias condenatorias que no fueren apeladas, deberán ser consultadas.

Se prohíbe la reformatio in peius ”. d) Con la prohibición se busca que el procesado o su defensor realmente ejerza su derecho a recurrir, sin el miedo o el temor a que de pronto el juez de segunda instancia le desmejore la situación. Se quiere evitar que la ley, que esa posibilidad de empeoramiento, constituya coacción psicológica para la persona, que la disuada de apelar la sentencia, y que el procesado o su apoderado tengan la seguridad jurídica de que en el peor de los casos el superior confirmará la sentencia. e) Como cuando apela, el procesado es quien le da la competencia al superior, este no puede ir más allá de las pretensiones de aquél y, por tanto, no puede agravarle la situación. f) “De acuerdo con nuestras disposiciones actuales, si apelo, tengo la obligación de sustentar el recurso de apelación, y este país de miserables, en su inmensa mayoría, pues el sindicado pobre o asistido oficiosamente, finalmente no tiene igualdad de chance, no tiene oportunidad.

Si apela a lo mejor, él como no sabe sustentar la apelación, y no tiene los recursos para pagar quien se lo sustente bien. Entonces, si no fuere apelada, que sea obligatoria la consulta, pero al mismo tiempo que se prohíba agravarle la situación”. g) Parece que el principio es claramente aplicable en derecho penal, “donde está de por medio la libertad de las personas”, pero no sería procedente en civil porque en esta materia hay dos partes en igualdad de condiciones, que tienen todas las posibilidades de defenderse. h) Cuando hay igualdad de las partes, y no hay un bien social como la libertad para proteger, es innecesario establecer la prohibición. i) Fórmula: “Las sentencias condenatorias que no fueren apeladas, deberán ser consultadas.

Se prohíbe el principio de reformatio in peius, cuando el condenado sea el único apelante”. j) “Si yo soy el único apelante, en mi condición de condenado y yo soy quien habilito al juez para que dicte la sentencia, se entiende que yo no apelé para que me agrave la situación”. k) La decisión de la propuesta queda aplazada para la sesión plenaria porque “Allá se va a decir cuando estudiemos el caso, de que las sentencias condenatorias, cuando no fueren apeladas, serán consultadas, y se prohíbe la Reformatio in peius ”. l) No obstante las dudas sobre si el principio opera para todas las materias, debe ser establecido en materia penal, “pues es donde realmente constituye una garantía”. m) La propuesta según la cual “Las sentencias condenatorias que no fueren apeladas deberán ser consultadas.

Se prohíbe la reformatio in peius”, puede ser redactada de otra manera: “La sentencia condenatoria que no fuese apelada, será consultada, el superior no podrá modificarla en perjuicio del sindicado, cuando éste fuere el apelante, no estará obligado a sustentar el recurso”. “Porque el pobre sindicado que no le cumple el abogado de oficio y demás y el no sabe realmente sustentar un recurso, ni tiene información jurídica sobre el particular, entonces cuando él sea el apelante que no tenga la obligación de sustentar el recurso”. n) Tras discutir y proponer varios nombres al principio, se dijo: “La sentencia condenatoria que no fuere apelada será consultada.

El superior no podrá modificarla en perjuicio del sindicado”. ñ) Por unanimidad se aprobó la disposición: “La sentencia condenatoria que no fuera apelada será consultada, el superior no podrá modificarla en perjuicio del condenado, cuando el procesado fuere el apelante no estará obligado a sustentar el recurso”. De las sesiones plenarias.

Sometido a consideración el artículo anterior, se concretó el punto, a título de explicación: cuando el sindicado sea el apelante único, el superior no puede agravarle la situación porque aquél perfectamente podría “permanecer con la sentencia y dejarla que se ejecutoríe, si yo apelo es justamente buscando mi beneficio y soy el que habilito al juez, le atribuyo competencia, no para que desmejore mi situación, por eso es siempre que sea el apelante único el sindicado, si apela el fiscal será distinta la situación”.

Votado el artículo, obtuvo 43 afirmaciones, sin constancia de número de votos negativos. Del rastreo que se acaba de hacer, del pensamiento y querer de quienes confeccionaron las Constitución Política, resultan varias conclusiones: Una. El debido proceso, en esencia, es el conjunto de garantías y derechos del sindicado. Dos. La prohibición de la reformatio in peius es una verdadera garantía del procesado.

Por consiguiente, forma parte del debido proceso. Tres. Cuando el procesado es apelante único, no es posible empeorar su situación jurídica. Cuatro. Como quien apela coloca límites al juez de segunda instancia, si lo hace el procesado, el funcionario no puede desmejorar su posición pues aquél impugna en búsqueda de su beneficio y no de su perjuicio.

Cinco. La consulta es concebida en pro del procesado, con el propósito de que el juez de segunda instancia revise la sentencia condenatoria, debido a que, dada la situación del país, la mayoría de los condenados no cuentan con defensa real y se hallan restringidos en sus conocimientos. Por eso, en esta materia –consulta- también se impone la prohibición de la reformatio in peius.

Seis. Si se permitiera que ante apelación interpuesta exclusivamente por el sindicado, el juez de segunda instancia pudiera agravar su situación, en el fondo se estaría restringiendo el derecho a la doble instancia pues tal circunstancia, por temor, por miedo, inhibiría al procesado y a su apoderado de acudir al recurso. Hasta aquí se tiene, entonces, que por letra de la ley (la redacción del artículo 31 de la Carta); por interpretación sistemática (la prohibición como integrante del debido proceso, es decir, como garantía); y por interpretación histórica y teleológica (las razones y las finalidades del Constituyente), cuando el procesado es el único impugnante, y cuando impugna o no impugna pero existe la consulta, el juez superior no puede agravar las consecuencias punitivas establecidas en la sentencia de primera instancia. Esta fue, de otra parte, la conclusión de la Corte Constitucional cuando se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 217 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (artículo 34 de la Ley 81 de 1993): si el procesado es impugnante único, no puede ser desmejorada su situación; y como quiera que la consulta es un mecanismo “subsidiario”, supletorio, cuando el expediente asciende por apelación exclusiva del procesado y la sentencia es consultable, tampoco se puede reforma el fallo en su contra.

Y lo dijo en sede de constitucionalidad, es decir, con efectos erga omnes y, por tanto, con carácter obligatorio (C-583, del 13 de noviembre de 1997, M. P. Carlos Gaviria Díaz). Lamentablemente, en contra del querer y el propósito del Constituyente, admitió la ilimitación del juez superior cuando se trata de sentencias que llegan a su conocimiento en razón exclusiva de la consulta. 4.

Desde hace muchos años se viene hablando en Colombia de la necesidad de laborar el derecho penal con base en el denominado sistema procesal penal “acusatorio”. Con independencia de que tal sistema sea óptimo, y del nombre que se quiera dar al tipo de proceso, lo cierto es que el legislador hace esfuerzos por llegar a él y ha avanzado bastante con ese propósito.

Si eso es así, no se entendería cómo siendo el principio de prohibición de la reformatio in peius uno de los postulados sustanciales del principio acusatorio –junto a otros y, especialmente, de la mano del principio de congruencia-, se pueda trabajar un sistema acusatorio que permita que por apelación única del procesado, o por consulta, sea posible empeorar la situación del procesado. 5.

La posibilidad de reformatio in peius viola derechos y garantías. Por ejemplo, el principio de contradicción, porque sin oportunidad de conocer los argumentos que expondrá en su fallo el juez de segunda instancia o el de casación, el procesado resulta perjudicado sin posibilidad alguna de controversia; el derecho de defensa, porque si la defensa es respuesta coetánea a una ofensa –así esté legalizada-, no puede ser ejercida si la ofensa es posterior a la ocasión que el procesado tuvo para mostrar sus argumentos; el principio de lealtad, porque a espaldas del procesado, sin que sepa aquello que le va a suceder, el juez toma una decisión que lo perjudica, sin que le hubiera advertido sobre esa posibilidad, etc.

Sería paradójico, entonces, que la justicia desconociera derechos y garantías del sindicado, acudiendo a una potestad que no le han otorgado la Constitución ni la ley. 6. El principio de prohibición de la reformatio in peius es un derecho fundamental del sindicado, tanto por su desarrollo histórico, como por su pertenencia intrínseca al debido proceso.

Si los derechos fundamentales son, en primer lugar, ante todo, derechos del individuo, es obvio, que equivalen a derechos humanos. Desde este punto de vista, resulta infranqueable la primera parte del artículo 5º. de la Constitución Política, de acuerdo con la cual “El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona”.

Si primacía significa superior, lo que está más alto, lo más alto en posición y autoridad, e inalienable quiere decir que no se puede enajenar, que no se puede ceder, se deduce que el derecho a la prohibición de la reformatio in peius es un derecho superior que no puede ser objeto de negociación alguna. Y con el no se puede transigir para afirmar, por ejemplo, que en un momento dado debe ceder ante el interés general al que se refiere el artículo 1º. de la Carta, sencillamente porque en el Estado Social y Democrático de Derecho que pregona la Constitución de 1991, que ya se insinuaba en Colombia desde la reforma constitucional de 1936, el orden de las cosas es claro: primero, el individuo; segundo, la sociedad; y tercero, el Estado. 7.

La filosofía de la consulta enseña diferencias entre el ayer y el hoy. En el pasado, la posibilidad de reforma en peor cuando respecto de la sentencia operaba la consulta, se sustentaba en la defensa social inicial, es decir, en aquella idea según la cual el hombre que delinque es un Ser antropológicamente problemático, desviado, divergente, por diversidad de factores o causas quien, por ende, debe ser excluido del seno de la sociedad para protegerla de los males que pueda originar y de sus influencias.

Después, era necesario someterlo a tratamiento o terapia para extirparle el mal que lo conducía al delito, o sea, para rehabilitarlo, reinsertarlo al grupo o resocializarlo. Esa filosofía defensista se percibe, por ejemplo, en las decisiones del 6 de diciembre de 1944 (M. P. Ricardo Jordán Jiménez) y del 22 de mayo de 1975 (M. P. Humberto Barrera Domínguez), emanadas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema.

En la primera, haciendo suyas unas palabras del Ministerio Público, la Corte afirmó que interpuesta la apelación sólo en lo desfavorable, el superior no podía enmendar o revocar la sentencia en la parte que no era objeto del recurso, a no ser en los casos de consulta, pues en el proceso penal, a diferencia del civil, “se ventilan cuestiones de un elevadísimo interés público ”, y se persigue “la defensa de la sociedad contra los delincuentes, la aplicación de la ley penal al caso concreto de los hechos y la determinación de la personalidad antisocial del responsable…El proceso penal es el medio práctico de que se vale el Estado para ejercer su alta función de reprimir los delitos y de dar seguridad al conglomerado …Luego una suprema necesidad de justicia y de defensa del conglomerado impone el rechazo de las pretensiones del recurrente” (subraya la Sala, ahora).

En la segunda, tras recordar el contenido de la Ley 17 de 1975, concretamente el del que fuera el artículo 197 Bis del Código de Procedimiento Penal de la época, expresó la Corte: “Claro que este precepto, para la fecha de la sentencia recurrida, ni siquiera había sido proferido. Solamente se trae a colación para poner de manifiesto que el interés público de la defensa social …priva sobre algunas garantías procesales más del resorte del conflicto de intereses privados, como ese de la no reformatio in peius”.(resalta la Sala).

Pero hubo cambio de óptica, desde cuando fue concebida la nueva Constitución. Como ya se dijo luego del rastreo histórico, de una parte, la apelación interpuesta exclusivamente por el procesado impide al superior agravar su situación; y, de otra, la consulta es tomada como un mecanismo para llevar a un juez superior el conocimiento del asunto, siempre en pro del condenado.

Tanto, que durante los debates sobre el tema al interior de la Constituyente, jamás se habló de defensa social, de protección del conglomerado, ni de interés general. Es que las cosas han cambiado: Como se decía, con la nueva Constitución lo primero es el hombre y lo demás –la sociedad, el Estado- después. El derecho penal, como lo ha puesto de presente el Congreso de la República al discutir el proyecto de Código Penal que hoy es el Código Penal del 2000, tiene como finalidad evitar la violencia que ocurre tanto dentro de la sociedad, como dentro del sistema penal.

Ahora, y ya desde hace tiempos, el proceso penal, antes que un instrumento de realización del derecho material, antes que un medio práctico que persigue a un culpable, debe ser entendido como la síntesis proceso penal-derechos humanos, pues que, en verdad, el supuesto derecho que tiene el Estado para castigar no nace con el hecho punible sino con la sentencia condenatoria, esto es, después del proceso, no con el proceso.

Hoy, y desde hace rato, el proceso penal tiene por objeto la tutela de los intereses del individuo frente a los abusos del poder público, es decir, está destinado a proteger al hombre de los eventuales excesos del poderoso pues el poder se puede prestar para incurrir en arbitrariedades. Así el asunto, en nuestros días no es posible cimentar la consulta en el mero positivismo de la defensa social original, en la protección de la sociedad o, como se dice eufemísticamente en los últimos tiempos con otras palabras, en el interés general. 8.

Por su origen y por su desarrollo, el principio de legalidad está constituido, mínimo, por lo siguiente, como emana de los artículos 6º., 28 y 29 -incorporados otros artículos, entre ellos el 30 y el 31- de la Constitución: a) Nullum crimen sine lege, es decir, ninguna conducta puede ser concebida como delictiva, a menos que así lo haya establecido la ley.

Es el principio de legalidad criminal. b) Nulla poena sine lege, o sea, sólo se pueden imponer las penas establecidas por el legislador para cada caso concreto. Es el principio de legalidad penal. c) Nemo damnetur nisi per legale iudicium, es decir, nadie puede ser castigado sino en virtud de un juicio formal ante sus jueces naturales, con el respeto pleno de las garantías fijadas en la ley.

Es el principio de legalidad procesal o garantía jurisdiccional. Si histórica y actualmente el mínimo del principio de legalidad está conformado como se acaba de decir, no hay motivo para afirmar que el tercer componente queda por fuera de la legalidad y que ésta resulta compuesta exclusivamente por los dos primeros cuando se trata de sentencia condenatoria impugnada solamente por el procesado.

Desmembrar el principio para dar paso a la defensa social, a la protección del conglomerado o al interés general, es, por lo menos, bastante injusto. Pero, además, importa tener en cuenta que la legalidad del delito y de la pena es el aspecto formal del principio de legalidad. El material va más allá: comprende los dos mencionados e igualmente el total de garantías que deben ser cumplidas dentro del rito penal.

Por eso, principio de legalidad significa que no hay pena sin crimen, sin ley, sin necesidad, sin injuria, sin acción, sin culpa, sin juicio, sin acusación, sin prueba, sin defensa. Es decir, no puede haber pena sin delito, sin ley y sin el cumplimiento total de todas las garantías legales y constitucionales. De lo anterior resulta claro que, entre otras cosas, cuando se impone pena sin el respeto total de los derechos y garantías del procesado, esa pena –y su incremento- viola el principio de legalidad material. 9.

El principio de legalidad nació como Carta Magna del delincuente y como Carta Magna del ciudadano, siempre orientado a contraponer la ley a los abusos, los excesos y las reacciones excesivas y exageradas del poder, como lo han planteado todas las teorías que han sido esbozadas para explicarlo. No surgió ni se ha desarrollado para velar por la sociedad ni por el Estado.

Nació, repítese, para resguardar al individuo, sea que haya delinquido, sea que no. Siendo así, no se entiende cómo se pueda, en un momento dado, acudir a él para utilizarlo en contra del hombre. Si se generó en la necesidad de beneficiar a la persona, es imposible que de vez en cuando sea usado para perjudicarla. Es lo que dice el sentido común. 10.

Si la prohibición de la reformatio in peius forma parte del principio de legalidad, si es debido proceso, si es garantía jurisdiccional, es claro, entonces, que no puede haber pugna o conflicto entre principio de legalidad y principio de prohibición de la reformatio in peius. Por eso no es político ni jurídico decir que uno es más importante que el otro.

Los dos, como muchos otros axiomas y postulados, buscan lo mismo, siguen la misma ruta, convergen al mismo punto. Pero si supusiéramos que fueran principios diferentes, bastaría acudir a la armonización, a la ponderación y al equilibrio, para concluir: cuando el procesado es impugnante único, sea que la sentencia admita o no el grado de consulta, el juez superior no puede agravar su situación punitiva.

Sin embargo, si él impugna o no, y también lo hace otro sujeto procesal en su contra, por ejemplo, la fiscalía, la parte civil o el ministerio público, con la pretensión de hacer valer otros intereses, sí es viable la desmejora. Esto no es precisamente extraño. Es lo que tiene previsto la propia Constitución, texto que, en este terreno, se puede afirmar, hasta adelantó la interpretación de sus propias disposiciones. 11.

La Corte Constitucional tiene como una de sus principales funciones la guarda de la Carta Política. Esta Corporación, que inicialmente titubeó y osciló sobre el tema, en un momento determinado sentó su criterio definitivo y hasta hoy lo ha mantenido. Ha dicho, en esencia, por ejemplo, lo siguiente: a) Cuando el recurso de apelación es interpuesto exclusivamente por el procesado o su defensor, el juez de segunda instancia no puede empeorar la situación del procesado, agravando la pena impuesta por el juez de primera instancia (T-555, 23 de octubre de 1996, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz). b) Si el A quo incurre en error y el Estado, por intermedio del ministerio fiscal, no lo considera tal, o es negligente en el ejercicio de su función, esa apreciación u omisión no puede ser subsanada por el Ad quem, con base en la legalidad, desconociendo “una garantía consagrada en la Carta y no sujeta a condición” (Ídem). c) La no interposición oportuna del recurso de apelación por la Fiscalía o por el Ministerio Público, revelan la conformidad del titular de la pretensión punitiva con los términos del fallo, e implican la preclusión de la oportunidad que el Estado tenía de revisar su propio acto (SU-598, 4 de diciembre de 1995, M. P. Hernando Herrera Vergara). d) Cuando coinciden apelación única del procesado y grado de consulta, no se puede violar la prohibición de la reformatio in peius pues ésta –la consulta- solamente tiene alcance subsidiario (T-063, del 25 de enero del 2001, M. P. Alfredo Beltrán Sierra). e) El principio constitucional de la prohibición de la reformatio in peius prevalece sobre el de legalidad (SU-1722, 12 de diciembre del 2000, M. P. Jairo Charry Rivas). f) La previsión del artículo 31 de la Carta es plena, clara, explícita, al establecer que el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único (ídem). g) La prohibición de la “reformatio in peius” es un principio general del derecho procesal y una garantía constitucional que hace parte del derecho fundamental al debido proceso (T-741, 22 de junio del 2000, M. P. Alejandro Martínez Caballero). h) La interdicción de la reforma en perjuicio del condenado constituye, igualmente, una garantía procesal fundamental del régimen de los recursos, a su vez contenido en el derecho de defensa y en el núcleo esencial del derecho al debido proceso.

Al superior no le es dable por expresa prohibición constitucional empeorar la pena impuesta al apelante único, porque al fallar ex –officio sorprende al recurrente, quien formalmente por lo menos no ha tenido la posibilidad de conocer y controvertir los motivos de la sanción a él impuesta, operándose por esta vía una situación de indefensión. La prohibición de la reformatio in peius limita el poder punitivo del Estado, garantiza la efectividad del derecho fundamental de defensa y favorece al condenado con la revisión de la sentencia dentro del único marco de las pretensiones solicitadas (T-1223, 22 de noviembre del 2001, M. P. Álvaro Tafur Galvis). i) La interdicción peyorativa para el condenado apelante único es una garantía constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y al derecho de defensa.

Sin dicha garantía, y ante la eventualidad de que el superior agrave la condena impuesta por el inferior, el derecho de defensa se vería gravemente restringido ya que el condenado tendría que asumir el riesgo de ejercer su derecho de defensa contra la decisión judicial adversa, lo que supondría desincentivar su utilización y desproteger a la parte débil frente al poder punitivo del Estado.

El Constituyente quiso evitar esa restricción (SU-1299, 16 de diciembre del 2001, M. P. Manuel José Cepeda). j) La defensa del interés público y la preservación del principio de legalidad, no radica en cabeza del condenado ni le corresponde a éste asumir su carga. De acuerdo con lo establecido en la Constitución y en las leyes, es el propio Estado, a través del Ministerio Público y la Fiscalía General de la Nación, el llamado a proteger y garantizar la efectividad de los derechos, valores e intereses de la comunidad.

Ni el principio de legalidad, ni ningún otro principio procesal, constituyen límite constitucional válido a la garantía prevista en el artículo 31.2 superior. El principio de legalidad no puede ser interpretado de manera estrecha al punto que desconozca el sentido mismo que dio origen a su elaboración. La legalidad es una conquista en el derecho penal que garantiza certeza jurídica, no sólo de la conducta reprochada o de la sanción sino de la decisión judicial que impone una pena o que absuelve al procesado.

Este principio es una protección de la confianza en el proceso penal. Los jueces están en la obligación de aplicar el principio de la no reformatio in peius, de la forma en que éste resulte más garantista a los intereses jurídicos del condenado, por ser él quien detenta la titularidad del derecho subjetivo previsto en el artículo 31 de la Constitución Política (T-082, 12 de febrero del 2002, M. P. Rodrigo Escobar Gil). k) La prohibición de la reforma en perjuicio no opera en el caso de consulta, cuando el condenado no es apelante único (T-587, 1º. de agosto del 2002, M. P. Jaime Córdoba Triviño). l) Si el superior adquiere competencia solo en función del recurso interpuesto por el procesado, no puede modificar para peor la sanción so pretexto de ejercer la tarea de control de legalidad.

El principio de legalidad debe ceder frente al respeto de los derechos individuales del procesado. La pregunta que surge es la siguiente: ¿Quién debe soportar la carga del error del juez?. La respuesta no puede incluir al condenado. No existe ni debe existir norma que le imponga al autor del delito la obligación de colocar en funcionamiento el aparato judicial para preservar el principio de legalidad de la pena, en contra suya.

La protección del interés general de preservar el principio de legalidad no es responsabilidad del condenado, sino de los órganos del Estado que representan dicho interés (SU-1553, 21 de noviembre del 2000, M. P. Jairo Charry Rivas). m) La interposición de un recurso de apelación por un condenado, en calidad de apelante único, en un proceso susceptible de consultarse, no desvirtúa el principio de limitación de la competencia del superior y tampoco lo habilita para agravar la pena impuesta por el A quo pues con un tal proceder se desconoce el carácter subsidiario de la consulta, se restringe el ámbito constitucional de aplicación de la prohibición de la reforma en perjuicio del condenado y se le introduce una excepción no prevista en la Carta.

“El cúmulo de garantías contenidas en el principio de legalidad que limitan el ejercicio del poder de configurar delitos y penas mantiene su vigencia, sólo que ahora se ve complementado por unos referentes normativos que, como los principios y los valores, no cabían en la estricta lógica del positivismo formalista. Es por eso que el principio de legalidad, si bien sigue siendo una cara garantía con que cuenta el ciudadano para oponer al poder sancionador del Estado, hoy se muestra insuficiente para determinar la racionalidad del poder punitivo y ante ello debe rescatarse el contenido garantista de los derechos fundamentales aún cuando entran en oposición con el principio de legalidad.

De ello se sigue que no todo conflicto entre el principio de legalidad y los derechos fundamentales se soluciona sacrificando a estos últimos. Como lo dijera Bachof, en la democracia constitucional es la ley la que vale en el ámbito de los derechos fundamentales y no los derechos fundamentales los que valen en el ámbito de la ley” (T-533, 21 de mayo del 2001, M. P. Jaime Córdoba Triviño). 12.

Finalmente, recuérdense los principios generales del derecho, que son, desde luego, también imperio de la ley, y que deben ser atendidos, no solamente por serlos, sino por su historia, por su carácter ecuménico, por ser “lugares comunes” a través de los tiempos, y porque, en nuestro ámbito, coinciden con el derecho positivo. O, si se prefiere, recúrrase a la tópica.

Por ejemplo: Nemo iudex sine actore: no hay juez sin actor. Ne procedat iudex ex officio: no proceda el juez de oficio. Tantum devolutum quantum appelatum: tanto se apela, tanto se devuelve. Lo que no ha sido impugnado, no puede ser fallado de nuevo. Nullo actore, nullus iudex: A ningún actor, ningún juez. Iudex iudicare debet iuxta allegata et probata: el juez debe fallar con arreglo a lo alegado y probado.

Non est iudex ultra petitum partium: el juez no puede excederse de las peticiones de las partes. Si iudex pronunciat ultra petita, sentencia est ipso iure nulla: si el juez falla más allá de lo pedido, la sentencia es nula por el mismo derecho.” Señores Magistrados Seguro Servidor, Álvaro Orlando Pérez Pinzón. �. Folios 37, 46, 52, 60 y 66/1. �.

Folios 408 y 531/1. �. Folios 930 y 1009/3. �. Folio 44/4. 29 36