ANTECEDENTES PAGE 19 EXP. 14831 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ Radicación No. 14831 Acta N° 47 Bogotá, D.C. veinticuatro (24) de octubre de dos mil (2000). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de Doris Rocha Restrepo contra la sentencia de fecha 14 de abril de 2000, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio seguido por la recurrente contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “Telecom”.

ANTECEDENTES Mediante la sentencia acusada el Tribunal revocó la condena impuesta en primera instancia por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, el 4 de marzo de 1999, referente a la indemnización moratoria equivalente a la suma diaria de $10.645,63 desde el 16 de mayo de 1995 “hasta la fecha en que se acredite el pago”; además confirmó la decisión absolutoria en punto a las restantes pretensiones de la demandante, a quien gravó con las costas de las dos instancias.

En la demanda inicial se reclamó la declaración atinente a la existencia de un contrato de trabajo vigente entre el 2 de octubre de 1977 y el 31 de marzo de 1995, que terminó por decisión patronal, como consecuencia del plan de retiro compensado y que por lo tanto, se ordene el reintegro de la trabajadora al cargo de Telefonista Kiosko en la Regional de Neiva, o a otro de superior categoría y remuneración, más el pago de salarios, incluidos los aumentos legales y convencionales y las prestaciones compatibles con ese reintegro y la declaración de no haber solución de continuidad en el contrato de trabajo.

En subsidio pretendió la declaración de nulidad del acta de conciliación y el pago de la indemnización convencional por el despido, debidamente indexada, la pensión proporcional, la reliquidación de la cesantía con el último factor salarial, la sanción moratoria por la falta de pago de salarios, su reajuste, intereses a la cesantía, por la falta de inclusión de todos los factores salariales en el auxilio de cesantía y por no haber ordenado el examen médico de retiro.

Para sustentar la demanda el apoderado de la accionante resaltó esencialmente que por mandato del art. 20 transitorio de la Constitución Nacional se reestructuró la entidad demandada y se instó a la accionante para acogerse al plan propuesto para su retiro, el cual no fue voluntario, sino insinuado y que por lo tanto configura un despido indirecto; que no hubo supresión del cargo desarrollado por la demandante, puesto que lo ocupó un empleado con mejor remuneración de la que ella percibía; que para su desvinculación no se tuvo en cuenta el tiempo servido, ni que se hallaba inscrita en la carrera administrativa, como tampoco que la indemnización que le correspondía de acuerdo con la convención colectiva resultaba superior a la pagada por la empleadora; además señaló que la cesantía no se consignó en el Fondo Nacional del Ahorro, ni se le canceló el interés del 12% anual, y que el incremento del salario, de aproximadamente el 20% a partir del 1º de enero de 1995, cancelado desde abril de esa anualidad, no se tuvo en cuenta en las prestaciones legales y extralegales.

El apoderado de la entidad demandada se opuso a las peticiones de la accionante por considerar que la conciliación celebrada entre las partes tiene plena validez, fue celebrada de modo espontáneo y según lo que allí figura el contrato de trabajo terminó por mutuo acuerdo, después de acogerse la trabajadora a un plan de retiro voluntario. De allí que formulara las excepciones de cosa juzgada, pago, inexistencia de los derechos peticionados y prescripción. DECISION ACUSADA El ad quem indicó que sólo procedía el análisis de los aspectos de que se ocuparon las partes en la sustentación de las apelaciones interpuestas y fue así como concluyó que conforme con el acta de conciliación vista a folios 100 al 104 el contrato terminó de común acuerdo y por el acogimiento a un plan de retiro, sin que hallara prueba de actos que viciaran la voluntad de la actora, máxime que ella recibió en su beneficio una bonificación por la suma de $45.029.991,oo; al respecto añadió que ninguna incidencia tiene en aquella manifestación de voluntad, la circunstancia referente a la inscripción en la carrera administrativa.

Agregó que la iniciativa de la empleadora de adoptar el plan de retiro masivo no se dirigió a unos trabajadores en particular, sino a todos en general, sin coacción alguna, por lo que estimó válida el acta conciliatoria. De ahí que el sentenciador no encontrara viable la petición principal de reintegro de la accionante y sus consecuenciales, como tampoco la subsidiaria referente a la indemnización por despido injusto, ni la pensión sanción, respecto a la cual añadió que en el juicio no se controvirtió el punto referente a la afiliación de la trabajadora a la seguridad social, requisito establecido en el art. 133 de la Ley 100 de 1993 y por ello no puede sorprenderse a la demandada con una argumentación contraria.

Explicó que no es viable la sanción moratoria porque: 1) no se reclamó en el proceso el pago de los salarios e intereses a la cesantía por cuya falta de solución se impetra esta indemnización, como tampoco se demostró que el pago de tales conceptos fuera deficitario. 2) no se indicó expresamente cuáles factores salariales se dejaron de incluir en la liquidación de cesantía, ni se demostró el pago efectuado por ese concepto para establecer la supuesta diferencia insoluta, por la que también se impetra la sanción moratoria 3) no hay prueba de que la demandante solicitara el examen médico de retiro, ni que se le exigiera uno como condición para su ingreso a la entidad y 4) la violación del plazo de 30 días para el pago de prestaciones, que figura en el acta conciliatoria, no constituyó fundamento de la demanda y por lo tanto no puede argüirse para imponer la sanción moratoria en la forma en que lo hizo el a quo, máxime si se tiene en cuenta la buena fe patronal evidenciada por el pago de la bonificación en la cuantía mencionada.

RECURSO DE CASACION Fue formulado por el apoderado de la demandante con la finalidad de que se case la sentencia impugnada y que en instancia se revoque la decisión absolutoria del juzgado en punto al reintegro de la actora y sus consecuenciales para que en su lugar se acceda a tales pretensiones, o, en subsidio, que se infirme dicha decisión absolutoria y se dé prosperidad a las reclamaciones subsidiarias referentes a la indemnización convencional por despido, la pensión proporcional y la reliquidación de la cesantía y se confirme la condena proferida por concepto de indemnización moratoria.

Se estudiarán conjuntamente los dos primeros cargos puesto que denuncian las mismas normas, idénticos errores de hecho y citan pruebas iguales y solo se diferencian en cuanto al propósito perseguido con cada uno de ellos, vale decir, las reclamaciones formuladas de modo principal (en el primero) o la indemnización por despido, en el segundo. Así mismo se analizarán conjuntamente los dos últimos cargos que también contienen acusaciones respecto a unos mismos yerros y pruebas.

CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO Acusan la aplicación indebida de los arts. 467 y 469 del C. S. del T, 18, 1494, 1496, 1502, 1508, 1510 a 1512, 1519, 1530, 1542, 1603, 1626, 1627, 1757, 1769 y 2341 del C. C, así como el 25 de la C. N, violación que dice “conllevó al quebranto” de los arts. 1 a 3, 5, 11, 18, 26-3, 6 y 9, 27 (2 y 11), 47 del Decreto 2127 de 1945, 1500,1517, 1524 y 1741 del C. C, 174 al 177, 244, 252, 262 y 332 del C. de P. C, 20, 60, 61 y 78 del C. P. del T. y 53 de la C. P. Violación normativa que atribuye a los siguientes errores de hecho: “1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el acto conciliatorio suscrito entre las partes no fue viciado de nulidad en el consentimiento. 2.- Dar por demostrado sin estarlo que no se presentaron actos por parte de la demandada insinuando al demandante el retiro o la desvinculación laboral. 3.- Dar por demostrado sin estarlo que no se presentó el despido indirecto alegado en la demanda. 4.- No dar por demostrado estándolo que al demandante se le indujo por parte de la demandada al retiro de su trabajo, en detrimento del derecho a la estabilidad laboral pactada en la convención colectiva de trabajo.” Las pruebas que dice fueron dejadas de apreciar son los documentos de folios 133 al 140, la respuesta a la demanda (folios 49 61) y el interrogatorio absuelto por el representante de la demandada (folios 89 a 91); y como apreciada erróneamente menciona el acta de conciliación obrante a folios 100 al 104.

Para demostrar los cargos expone que la Corte tiene establecido que al empleador no le es dable insinuar la renuncia al trabajador, como ocurrió en este caso, en el que no se tuvo en cuenta que en la respuesta a la demanda se aceptó que Telecom propuso su desvinculación mediante el ofrecimiento de una bonificación y que además se le hizo firmar documentos previamente elaborados por la demandada según los folios 133 a 140, circunstancias así mismo confesadas por el representante de la entidad al absolver el interrogatorio de parte, por lo cual se debió concluir que no existió el acuerdo de voluntades para finalizar el contrato de trabajo, sino que hubo un contrato de adhesión por la insinuación mencionada que igualmente lleva a tener por demostrado el despido indirecto.

OPOSICION A LOS CARGOS Se funda en la terminación del contrato de trabajo por mutuo acuerdo, en la forma señalada en el acta de conciliación y tal como la definió el ad quem. Afirma que la indemnización por despido no fue materia del agotamiento de la vía gubernativa, ni se encuentra consagrada en la convención colectiva de trabajo. SE CONSIDERA El recurrente aspira a demostrar a través de las pruebas citadas como dejadas de apreciar por el Tribunal, que la renuncia de la actora fue insinuada por la empleadora, puesto que el plan de retiro fue elaborado por ella bajo el ofrecimiento de una bonificación. Al respecto se observa que el sentenciador no desconoció que dicho plan provino de la demandada, sino que lo halló válido en tanto se dirigió de modo general a los trabajadores y no específicamente a algunos de ellos y tal inferencia es plausible en tanto la contestación de la demanda, el interrogatorio que absolvió el representante de Telecom y el acta de la junta directiva que obra a folios 133 a 140 se refieren a un plan de retiro compensado, dirigido a los trabajadores de la entidad que estuvieran dentro de las circunstancias allí descritas referentes al tiempo de servicios, que tuvo su fundamento, según se anotó en la demanda con la que se inició el juicio, en el art. 20 transitorio de la Constitución Política, dada la reestructuración de la entidad.

Del acta de conciliación vista a folios 100 a 104 que tan solo se menciona en los cargos como equivocadamente apreciada, tampoco es dable desprender un yerro manifiesto de hecho, dado que en ella se alude al plan de retiro voluntario adoptado mediante el Acuerdo 1664 emanado de la junta directiva de la entidad y a la aceptación por parte de la accionante, la cual condujo a que el contrato de trabajo terminara por el mutuo acuerdo allí plasmado, en la forma como lo concluyó el ad quem.

Adicionalmente, debe destacarse que la Sala ha establecido la viabilidad de los planes masivos de retiro ofrecidos con el pago de una bonificación, a los cuales se sometan voluntariamente los trabajadores, puesto que cada trabajador estará en condiciones de acogerse o no al respectivo programa, según su particular situación. En consecuencia como no demuestra la censura ninguno de los desaciertos manifiestos que lleven al quebranto de la decisión acusada, los cargos estudiados no prosperan TERCER CARGO Denuncia, por vía indirecta la aplicación indebida de los arts. 8 de la Ley 171 de 1961, 74- 2 y 3 del Dec. 1848 de 1969, 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993 “que llevó al quebranto” de los arts. 36, 288 y 289 de la misma Ley 100 y 25 y 53 de la C. N. Los errores de hecho y las pruebas que cita el cargo son idénticos a los reseñados en las dos acusaciones ya estudiadas.

Para demostrar el cargo el recurrente asegura que el Tribunal desconoció que el art. 37 de la ley 50 de 1990 modificó el Código Sustantivo, pero no las normas sobre pensión restringida en el sector oficial y agrega que el juzgador tampoco consideró que conforme con el art. 36 de la Ley 100 de 1993, correspondía la aplicación de “los regímenes anteriores”.

Además sostiene que se equivocó el sentenciador en la apreciación de las pretensiones y hechos de la demanda, puesto que en el punto 5.29 se aludió a la falta de cotizaciones a la seguridad social y agrega que “si bien es cierto que los hechos de la demanda van dirigidos a establecer la desvinculación unilateral, estos hechos no hacen referencia al derecho pensional reclamado (..) y en cualquiera de las dos circunstancias se adquirió este derecho”.

OPOSICION Afirma que el recurrente no tiene en cuenta que la obligación de cotizar a la seguridad social surgió para la demandada a partir del 1 de abril de 1994 y que según el acta de conciliación Telecom se comprometió a asumir el pasivo o el bono pensional para cuando se cumplan los requisitos de ley. SE CONSIDERA La acusación está formulada de modo contradictorio, puesto que los yerros fácticos denunciados tienden a demostrar la terminación unilateral injusta del contrato de trabajo de la accionante, en tanto que en el desarrollo del cargo se alude a la viabilidad del derecho a la pensión restringida con prescindencia de los errores atribuidos al juzgador.

Además, para el recurrente carece de importancia la forma como finalizó el convenio laboral, puesto que en todo caso estima procedente aquel derecho. Sin embargo, para la Sala es claro, que si el juicio giró en torno al despido indirecto invocado por la accionante en la demanda inicial, así no se adujera específicamente en punto a la mencionada pensión restringida de jubilación, no puede en el recurso de casación pretender variar esa causa, toda vez que la demandada asumió su defensa respecto a la planteada desde el inicio del proceso y aducirle una distinta menoscabaría ese derecho.

Además, la razón principal que llevó al juzgador a confirmar la decisión absolutoria del a quo en punto a la pensión restringida reclamada fue la ausencia de prueba del despido aducido por la demandante y al no aparecer desvirtuado este corolario, el cargo no es viable. De otra parte se advierte que el cuestionamiento que plantea la acusación respecto a la normatividad aplicable al caso de la pensión proporcional es ajeno a la vía indirecta escogida.

CARGOS CUARTO Y QUINTO Acusan la aplicación indebida de los arts. 467 y 469 del C. S. del T, 18, 1494, 1496, 1502, 1508, 1510 a 1512, 1519, 1530, 1542, 1603, 1626, 1627, 1757, 1769 y 2341 del C. C, así como el 25 de la C. N, violación que dice “conllevó al quebranto” de los arts. 2 del Dec. 2201 de 1987, 1 del Dec. 2567 de 1946, 1 y 2 de la Ley 65 de 1946, 1 y 6 del Dec. 1160 de 1947, en concordancia con los arts. 45 del Dec. 1045 de 1978, 1500,1517, 1524 y 1741 del C. C, 174 al 177, 244, 252, 262 y 332 del C. de P. C, 20, 60, 61 y 78 del C. P. del T. y 53 de la C. P. Los cargos solo se diferencian en que en el 4o cargo se cita el art. 37 de Dec. 3118 de 1968, y en el 5o menciona el art. 1º del Dec. 797 de 1949.

Atribuye dos yerros fácticos así: “1.- Dar por establecido sin estarlo que no obra prueba alguna que demuestre, en relación con los pagos efectuados que existieran valores que los hicieran superiores. 2.- Dar por demostrado sin estarlo que no obra prueba de el (sic) pago de cesantía definitiva a la demandante.”. Dice que el juzgador dejó de apreciar los documentos de folios 243, 277 y 278 y que equivocó la estimación de la documental de folios 100 al 104.

Afirma que en la orden de pago vista a folio 278 figura el valor que le correspondió a la demandante por cesantía y que el salario devengado aparece a folio 243, mientras que a folio 277 se relacionan los factores salariales no incluidos en esa prestación social. Sostiene de otra parte que la cesantía cancelada por la entidad corresponde a todo el tiempo de servicios conforme con el Dec. 2201 de 1987 y aclara que la liquidación anual que efectúa Telecom a sus trabajadores no es definitiva, pues se acumula cada año para ser sufragada a la finalización del contrato.

Indica de otra parte que está demostrado un mayor valor por concepto de cesantía teniendo en cuenta todo el tiempo de servicios y menciona las normas que en su concepto se aplican en este caso, las que establecen la liquidación retroactiva del derecho con base en el último salario para las entidades no obligadas a consignarlo en el Fondo Nacional del Ahorro.

Señala que la demandada incumplió el plazo de 30 días fijado en el acta de conciliación para el pago de las prestaciones de la actora y que por ello debe ser condenada a la sanción moratoria, de la cual no se exime, como lo indicó el Tribunal, por haber sufragado una “suma conciliatoria”. REPLICA A LOS CARGOS Advierte la inaplicabilidad del Código Sustantivo del Trabajo y asegura que acertó el juzgador al determinar la aplicación del Decreto 3118 de 1968 y que está demostrado el pago anual de cesantía a la trabajadora.

Además, sostiene que el incumplimiento del término pactado en la convención no fue materia del litigio, tal como lo señaló el ad quem y que la aplicación de la sanción moratoria no es automática. SE CONSIDERA Al definir el punto del reajuste de la cesantía, el juzgador señaló que la demandante no indicó cuáles factores salariales se dejaron de incluir en la liquidación de esa prestación, y que no se demostró lo pagado por tal concepto para confrontarlo con lo que se debía cancelar.

Al respecto se observa que la primera argumentación no aparece desvirtuada, es decir el recurrente no acreditó que la demanda inicial señalara con precisión los elementos del salario que supuestamente no fueron colacionados en el auxilio de cesantía. Pero si se pasa inadvertida esta omisión, tampoco serían viables los cargos dado que si bien en principio le asiste razón al recurrente puesto que a folio 278 figura el monto sufragado a la accionante por concepto de cesantía, se encontraría que éste corresponde al período transcurrido entre el 1° de enero y el 31 de marzo de 1995 (fecha de la terminación del contrato), de acuerdo con el salario al que se refiere la documental vista a folio 243, citada por la censura como dejada de apreciar, liquidación que está de conformidad con la cláusula 2-d de la convención colectiva de trabajo vigente entre 1994 y 1995, que prevé una liquidación anual (ver folio 252); por ello no sería de recibo el error atribuido al juzgador respecto a la falta de solución de esa prestación, tomando en cuenta todo el tiempo de servicios.

De otra parte, debe anotarse que en el documento de folio 277 aparecen los valores cancelados a la actora durante el período transcurrido en el año de 1995, incluidos pagos por subsidio familiar y vacaciones, pero de allí en modo alguno puede deducirse que corresponden a los factores salariales dejados de computar en la cesantía de la trabajadora.

Ahora, la Sala no puede pronunciarse en el cargo dirigido por la vía indirecta, respecto al régimen legal aplicable a la liquidación de la cesantía, en tanto se trata de un aspecto jurídico dirimible por la vía directa. Por último, en punto la supuesta equivocación del Tribunal respecto a la imposición de la sanción moratoria por no haberse sufragado la cesantía dentro de los 30 días siguientes a la finalización del contrato de trabajo, se observa que el juzgador concluyó que ese tema no fue debatido en el juicio y el recurrente no se ocupa de controvertir dicha conclusión, motivo por el cual la Sala no puede definirla en tanto le está vedado proceder al examen oficioso de los aspectos no propuestos en el recurso extraordinario por su carácter dispositivo.

Los cargos por tanto tampoco son viables y las costas se impondrán a la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley NO CASA la sentencia de fecha 14 de abril de 2000, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio seguido por Doris Rocha Restrepo contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “Telecom”.

Costas del recurso a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL. Francisco Escobar Henríquez José Roberto Herrera Vergara Carlos Isaac nader Rafael Méndez Arango luis Gonzalo toro Correa Germán G. Valdés Sánchez Fernando Vásquez Botero Gilma Parada Pulido Secretaria