CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. DIDIMO PAEZ VELANDIA Aprobado Acta No. 130 Santafé de Bogotá D.C., primero (1°) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998). Por apelación legalmente interpuesta y concedida, conoce la Corte de la providencia de fecha diecinueve (19) de junio del corriente año, por medio de la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali negó la libertad provisional al doctor JULIO CESAR ROJAS RODRIGUEZ, ex-Juez 23 Penal Municipal de la misma ciudad, sindicado del delito de prevaricato por acción y quien se halla en detención domiciliaria.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL: Dan cuenta los autos que el abogado ORLANDO ANGARITA BARRAGAN detenido en la Cárcel del Distrito Judicial de Cali “Villahermosa”, el 4 de enero de 1995 instauró ante el Juzgado 23 Penal Municipal acción de Habeas Corpus, por considerar que su privación de la libertad ocurrió con violación de la Constitución y la ley (fl. 1 a 5 - Anexo No. 2), siendo decidida al día siguiente en forma favorable por el doctor Rojas Rodríguez quien dispuso su libertad inmediata e incondicional (fl. 63 a 76 id.).
Como quiera que contra el recluso la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Juzgados Regionales había proferido medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación el 20 de octubre de 1994 por infracción a la Ley 30 de 1986, el Director Regional de Fiscalía presentó ante la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Cali el 2 de febrero de 1995, denuncia contra el Juez 23 Penal Municipal por presunto prevaricato por acción (fl. 1 a 3 - Cuad.
No. 1). Adelantada averiguación preliminar dentro de la cual se escuchó al doctor Rojas Rodríguez en versión libre (fl. 19 a 22), fue declarada abierta la instrucción el 22 de junio siguiente (fl. 47)), se oyó en indagatoria al funcionario (fl. 57 a 62) y se le resolvió la situación jurídica el 20 de marzo de 1996 con medida de aseguramiento de detención preventiva con beneficio de excarcelación (fl. 150 a 210), determinaciones que la Fiscalía Delegada ante esta Corporación confirmó el 18 de junio siguiente (fl. 226 a 236).
En instructor calificó el mérito de la investigación adelantada contra el doctor JULIO CESAR ROJAS RODRIGUEZ el 25 de febrero del corriente año (fl. 420 a 449), con Resolución de Acusación por el delito de Prevaricato por acción; revocó la libertad provisional y sustituyó la medida de aseguramiento de detención preventiva por domiciliaria, suscribiendo el imputado la correspondiente diligencia de compromiso el 27 de los citados mes y año (fl. 451), determinaciones que recibieron igualmente confirmación por parte de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte el 21 de mayo del corriente año (fl. 523 a 538).
Llegado el proceso a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, al día siguiente del reparto ordinario el defensor de Rojas Rodríguez elevó solicitud de libertad provisional en favor de su representado, con invocación del motivo 1° del artículo 55 de la Ley 81 de 1993, “…en razón a la última Tendencia Jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto que NO ES ABSOLUTA LA PROHIBICION DE EXCARCELAR DEL ART. 441 DEL C. P. P. hoy 417 del mismo Código..” (FL. 556).
Se refiere el libelista a los requisitos previstos en el artículo 396 del Estatuto Procesal Penal, modificado por el 53 de la Ley 81 de 1993, que consagra la medida de aseguramiento de detención domiciliaria, para afirmar que no difieren de los exigidos por el artículo 68 del Código Penal que trata del subrogado de la Condena de Ejecución Condicional, sino que son “coadyuvantes, es decir fortificadores del mismo, conducentes y concomitantes sobre la posibilidad y viabilidad de conceder o no el beneficio de la libertad provisional” (fl. 557).
Destaca que por ocurrencia de los hechos bajo el imperio del artículo 149 del Código Penal, es decir, con anterioridad a la reforma contenida en la Ley 195 de 1995, la pena que le podría corresponder en caso de sentencia condenatoria no sería superior a un (1) año, con lo cual se presenta el requisito objetivo a que se refiere la disposición analizada.
Y con relación al factor subjetivo, considera la defensa que las circunstancias ya reconocidas al imputado cuando se le sustituyó la medida de aseguramiento, “no pueden estar fuera del contenido dentro del análisis que debe hacer el respetable fallador de instancia, de la personalidad, la naturaleza y modalidades del hecho punible, que le permiten al Juez suponer que el condenado no requiere tratamiento penitenciario” (fl. 559 y 560).
Agrega que no pueden valorarse como antecedentes negativos otras investigaciones que cursan contra su defendido, pues ello resulta ilegal e inconstitucional conforme a lo previsto en el artículo 248 de la Carta Política, lo cual permite inferir sin asomo de dudas, que hasta tanto esos procesos no culminen con sentencias debidamente ejecutoriadas, no puede afirmarse que el doctor Rojas Rodríguez cuenta con antecedentes judiciales negativos que hagan nugatoria su libertad.
Concluye su escrito apoyándose en pronunciamientos de esta Sala de fechas 11 de octubre de 1989 y 31 de julio de 1991, relativas a la interpretación de las causales de libertad provisional y de la prohibición para otorgarla, respectivamente. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA: Precisa el a-quo que el otorgamiento de la libertad provisional con fundamento en el numeral 1° del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal frente a aquellas conductas delictivas que la tienen prohibida según el artículo 417 ibídem, no obedece propiamente a una tendencia jurisprudencial, sino a la aplicación cabal de la disposición que establece la procedencia del beneficio aludido para los ilícitos allí señalados, cuando se encuentren demostrados los dos presupuestos para la concesión de la condena de ejecución condicional.
Indica que diferentes son los requisitos para la sustitución de la detención domiciliaria y aquellos contemplados en la ley para la libertad provisional con fundamento en el primer motivo del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, pues en cuanto hace referencia al factor subjetivo, aquella presupone la valoración de la personalidad del procesado y sus condiciones socio-familiares, en cambio para ésta además de la personalidad, también opera el análisis de la naturaleza y modalidades del hecho punible.
Da razón al libelista en cuanto afirma que las investigaciones en curso contra su representado, no constituyen antecedentes judiciales para el examen de su personalidad, empero, cosa distinta acontece con relación a la naturaleza y modalidades de la conducta, ya que el proceso arroja información sobre su gravedad, lo cual hace jurídicamente imposible acceder a la solicitud liberatoria.
Tal afirmación la hace el Tribunal en consideración a que “..el juez enjuiciado conoció de la acción pública de habeas corpus interpuesta por el Doctor ORLANDO ANGARITA BARRAGAN, profesional de la ciudad de Pereira, persona ésta que se encuentra vinculada a un proceso penal en la Justicia Regional por una de las conductas delictivas previstas en la Ley 30 de 1986.
El procesado ANGARITA BARRAGAN fue aprehendido y vinculado a dicha investigación a raíz de pruebas obtenidas en su contra por causa de la interceptación telefónica del número 457789, ordenada por un Fiscal Regional, a través del cual este profesional sostuvo diversas conversaciones con otras personas durante los días seis y siete de octubre de mil novecientos noventa y cuatro y en la que admitía ser propietario de la heroína decomisada días antes al señor GERMAN USCATEGUI ULLOA.
Estos hechos motivaron la orden de captura contra ANGARITA BARRAGAN para ser escuchado en indagatoria, así como el proferimiento en su contra de resolución interlocutoria que impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin derecho a libertad provisional” (fl. 576). Precisa finalmente que ANGARITA BARRAGAN impetró la acción de habeas corpus cuando se hallaba con medida de aseguramiento de detención preventiva con negativa a la libertad provisional, es decir, que ninguna circunstancia se presentaba para obtener su excarcelación por la vía del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, luego su liberación por la vía escogida, en alguna manera constituyó un obstáculo para la investigación que contaba con elementos de juicio graves que vinculaban al peticionario del amparo constitucional con una poderosa red de tráfico de estupefacientes, siendo entonces improcedente la liberación del ex-funcionario por esta causa, esto es, la gravedad del hecho a él imputado.
LA IMPUGNACION: El defensor del imputado interpuso recurso de reposición contra la decisión del Tribunal Superior de Cali demandando su revocatoria y como subsidiario, el de apelación. Cumplidos los trámites propios, se negó el primero y se concedió el segundo en proveído del 9 de julio último. Son argumentos del recurrente el hecho de que ésta Corporación en el pronunciamiento transcrito en lo pertinente al elevar la solicitud de libertad provisional en favor de su representado, no hizo cosa distinta que seguir la filosofía del nuevo Código de Procedimiento Penal, en el sentido de que la excarcelación constituye la norma general, luego no puede desconocerse mediante cualquier interpretación la finalidad de la pena porque entonces se estaría atentando contra los mandatos de la Carta Política.
Afirma no tener sentido que una medida cautelar con carácter provisional, que busca solo la comparecencia del imputado al juicio, cercene el contenido sustancial del artículo 68 del Código Penal y con menoscabo de la equidad, solo para que el procesado permanezca privado de su libertad con la finalidad de cumplir una condena que jamás se hará efectiva, postura que iría en contravía de lo normado en el artículo 230 de la Constitución y en contradicción con la lógica, pues son criterios auxiliares de la actividad judicial la equidad, los principios generales del derecho, la doctrina y la jurisprudencia. Transcribe lo que considera pertinente de algunos pronunciamientos de esta Sala, para agregar que el Tribunal en su decisión hace referencia al conocimiento y trámite que le correspondió a su procurado respecto de la acción de habeas corpus, a la medida de aseguramiento que pesaba contra el solicitante y, finalmente de la actividad ilícita del mismo en el tráfico de estupefacientes.
Que nada dijo sobre la gravedad del hecho imputado al doctor Rojas Rodríguez, sino que todas sus consideraciones apuntan al hecho delictivo imputado a quien demandó el amparo constitucional, además que, frente a la causal 1ª. del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, para la liberación del recluso, no puede el juez pronunciarse en forma anticipada respecto de la personalidad, naturaleza y modalidades del hecho, pues ello al decir de la Corte está reservado para el momento en que deba dictarse sentencia, pues la norma prohibe al funcionario negar la libertad, so pretexto de ser necesario el tratamiento penitenciario del imputado.
Insiste el recurrente en que las interpretaciones de las preceptivas a las que se acoge para demandar la libertad provisional de su defendido, “..se ajustan a la debida apreciación sistemática de la Ley, y evita situaciones contradictorias e injustas, que contribuyen y constituyen motivos suficientes para variar la jurisprudencia en aras de una mejor administración de justicia…” (fl. 592).
Estima que la negativa a otorgar la libertad provisional solicitada, es atentatoria de los principios constitucionales de libertad y el derecho a un proceso público sin dilaciones injustificadas, que además constituyen preceptivas internacionales de obligatorio cumplimiento, puesto que los pactos sobre derechos humanos son leyes de la República.
Adicionalmente y en escrito separado, invita al a-quo a reflexionar con miras a la revocatoria pedida, sobre el principio del Estado Social de Derecho que parece haber sido olvidado por sus integrantes, pues “..Colombia dejó de ser un Estado formal de derecho para convertirse en un estado material de derecho”, lo que constituye un mandato que en su contenido tiene por objeto la consecución y la preservación de la justicia social, es decir, el desarrollo de la condición humana en la vida social y la dignidad del hombre como dinámica de la libertad.
Por ello, el derecho penal que reclama nuestra Carta Política es el de la libertad, sin que puedan seguirse de manera inconsciente, dando respuestas bajo los derroteros positivistas y peligrosistas. Concluye: “Los subrogados penales, señores Magistrados no son dádivas sino derechos, por manera que, condicionarlos como se condicionan por la expresión ‘podrán’ referirle al funcionario judicial, son por lo menos inconstitucionales.
A su turno, las referencias a la personalidad, naturaleza y modalidad del hecho atribuida al encausado, que realizan las normas de los subrogados penales, deben ser interpretadas de acuerdo al nuevo concepto de Estado Social de Derecho que parte del principio de respeto a la diversidad y por lo tanto ha de ser reverente con las diversas estructuras del comportamiento de las personas” (fl. 597).
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: El doctor JULIO CESAR ROJAS RODRIGUEZ, en su condición demostrada de Juez 23 Penal Municipal de Cali, tuvo a su cargo el conocimiento de un asunto de amparo constitucional de habeas corpus, promovido el 4 de enero de 1995 por ORLANDO ANGARITA BARRAGAN, a fin de que se le restablecieran sus derechos constitucionales ante la ilegal captura de que fuera objeto por efectivos de la Policía Judicial y por orden de un Fiscal Regional de Cali, acogiendo los planteamiento del libelista en pronunciamiento del día siguiente, ordenando como consecuencia la libertad inmediata e incondicional de quien venía privado de su libertad desde el 21 de octubre inmediatamente anterior, contra quien pesaba medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación por presunta actividad delictiva prevista en la Ley 30 de 1986.
Dicho pronunciamiento dió origen al presente asunto en el que se le acusa como autor del delito de prevaricado por acción, y que frente a la solicitud de libertad provisional elevada por la defensa, el Tribunal Superior de Cali estima improcedente. Debe reconocer la Sala el esfuerzo que hace el memorialista para obtener pronunciamiento favorable a su pretensión, incluso apoyándose en decisiones de esta Sala sobre la materia, solo que bajo un entendimiento equivocado de las preceptivas que gobiernan el instituto y de las conclusiones de la Corte en la interpretación de las normas contenidas en el Código de Procedimiento Penal de 1991 y de las que lo modifican y adicionan, pretende hacer ver que la negativa del a-quo a otorgarle al doctor Rojas Rodríguez la libertad provisional, obedece exclusivamente a la insistencia de mirar el derecho desde el punto de vista peligrosista, incluso contrariando los mandatos de la actual Carta Política cuyas directrices apuntan a que la regla general es la de reconocer al procesado su derecho fundamental a la libertad y, la excepción, la de privársele del mismo, orientación que se predica del actual Estado Social de Derecho y de las garantías fundamentales consagradas en pactos y tratados internacionales, cuyo desconocimiento resulta contrario a la filosofía de la pena que el legislador ha plasmado en las normas que rigen en Colombia, cuya inobservancia comportaría decisiones contrarias a derecho.
La Corte en ejercicio de su función de máximo organismo de la jurisdicción ordinaria, siempre cumple con el mandato constitucional previsto en el artículo 230 de la Carta Política, es decir, sometida en sus decisiones solo al imperio de la ley, razón por la cual constituye obligación suya que sus pronunciamientos correspondan al espíritu del legislador interpretando su alcance, labor que precisamente la norma superior antes mencionada, identifica como criterio auxiliar de la actividad judicial.
Entrando en materia, se tiene que según el artículo 55 de la Ley 81 de 1993, que modificó el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, son causales de libertad provisional y por lo tanto se tiene derecho a ella, “1° Cuando en cualquier estado del proceso estén demostrados los requisitos para suspender condicionalmente la ejecución de la sentencia. Salvo lo dispuesto en el artículo 417 de este Código la libertad no podrá negarse con base en que el detenido provisionalmente necesita tratamiento penitenciario”.
No se pone el duda que frente a esta causal, el legislador quiso que la libertad del procesado sea la regla general, pero condicionándola a que se cumplan ciertos requisitos mínimos, que para el caso remite al artículo 68 del Código Penal que contempla el subrogado de la condena de ejecución condicional. También se consagró la excepción al derecho, que consiste en que aquél que se halle privado de su libertad provisionalmente, es decir, sin fallo condenatorio ejecutoriado, no tendrá derecho a la excarcelación, así cumpla con los requisitos ya mencionados, en los casos expresamente determinados en el artículo 417 del Código de Procedimiento Penal.
Ha sido también tendencia del legislador, propender por las garantías fundamentales del recluso, consagrando nuevas prerrogativas para evitar el hacinamiento y la violación de los derechos humanos, mediante la ampliación de los beneficios tanto judiciales como administrativos, desde luego sin sacrificar los derechos de la sociedad que en principio es la más afectada con el hecho punible.
Por ello, los preceptos apuntan a que en las conductas delictivas de menor trascendencia social, sus autores gocen de ciertos privilegios, salvo en circunstancias especiales que imponen su exclusión con rigor, siendo necesario su tratamiento penitenciario de acuerdo con la correspondiente sanción, cuando su personalidad así lo aconseje. Se excluye de ese concreto beneficio liberatorio, a quienes por la naturaleza y modalidad del hecho punible, es decir, por su gravedad, el juez llega a la inequívoca conclusión de que su autor merece ser mantenido privado de su libertad, pues su personalidad le impide realizar un pronóstico favorable a su permanencia en el seno social y por lo mismo, requiere de tratamiento penitenciario, sin que ello constituya como se afirma, la consagración del criterio peligrosista y tampoco del desconocimiento del derecho fundamental a la libertad, pues, se reitera, la ley así lo dispone y el artículo 28 de la Carta Política prevé su restricción “en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”.
Ante la prohibición contenida en el artículo 417 del Código de Procedimiento Penal para obtener la libertad provisional frente a las conductas taxativamente señaladas en su numeral 4°, la Corte al realizar su interpretación sistemática, puntualizó que “resulta un contrasentido, que una persona que cumple el requisito de la pena y no requiere de tratamiento penitenciario, tenga que esperar en detención hasta la sentencia condenatoria para que le puedan conceder la libertad.
Como se trata de eventos en los cuales la sanción es arresto o prisión que no exceda de tres años, descontará en prisión toda la pena o una buena parte de ella, mientras se llega a la sentencia, para que allí le reconozcan que no requería estar en prisión el tiempo que ya estuvo”. La anterior consideración de la Corte es la que la defensa invoca y reclama que debe ser aplicada al caso concreto, pero olvida que luego de transcribir la Sala el contenido de la disposición en comento, se dijo “…la prohibición de la libertad provisional se refiere a la que se otorga con fundamento en el requisito puramente objetivo de la condena de ejecución condicional, pero no comprende los casos en que se cumple además la consideración subjetiva de no requerir tratamiento penitenciario.
Dicho en sentido contrario, en los casos previstos en el artículo 441, se puede negar la libertad cuando el procesado requiere de tratamiento penitenciario” (negrillas y subrayas fuera de texto). Se concluyó sin embargo que “Esta interpretación sugerida por doctrinantes y expositores nacionales y propuesta por el Ministerio Público, considera la Sala que se ajusta a una debida apreciación sistemática de la ley, y evita situaciones contradictorias e injustas, que constituyen motivo suficiente para variar la jurisprudencia en aras de una mejor administración de justicia. Además, este entendimiento coincide con el propósito del legislador de que la excarcelación constituya la norma general” (auto del 31 de julio de 1991 - Magistrado ponente doctor Ricardo Calvete Rangel), criterio que también el recurrente destaca en su petición al a-quo.
El delito de prevaricato por acción que se imputa al doctor Rojas Rodríguez, está contemplado en la lista de punibles que según el numeral 4° del artículo 417 del Código de Procedimiento Penal, no permiten el otorgamiento de la libertad provisional con fundamento en el motivo 1° del artículo 415 ibídem, no obstante estar penalizado al momento de la comisión del hecho con pena privativa de la libertad de uno (1) a cinco (5) años de prisión. De acuerdo con la postura de la Corte ya citada, en el caso presente se daría la exigencia objetiva a que se refiere el artículo 68 del Código Penal a cuya remisión apunta la causal ya referida (numeral 1° del artículo 55 de la Ley 81 de 1993), resultando obligada la referencia a los factores del orden subjetivo allí previstos, pues solo así podrá determinarse si el procesado es merecedor o no a la libertad provisional deprecada.
Con relación a la existencia de otras investigaciones contra el doctor Rojas Rodríguez, por hechos similares a los aquí juzgados, no admite duda alguna que no pueden, por mandato del artículo 248 de la Carta Política, ser considerados como antecedentes penales para ningún efecto en que la ley exija su análisis, como por ejemplo en el artículo 72 del Código Penal para el otorgamiento del subrogado de la Libertad Condicional, en los casos expresamente excluidos en el numeral 1° de la Ley 415 de 1997, pero ello no implica que no puedan apreciarse en la evaluación que el Juez debe realizar sobre la personalidad del procesado.
Tan cierto es ello, que el legislador advierte en esta preceptiva que “Con excepción de los delitos de: Enriquecimiento ilícito, homicidio agravado o lesiones personales agregadas por virtud de las causales 2, 4, 5 y 8 del artículo 30 de la Ley 40 de 1993; secuestro, extorsión; hurto calificado; los delitos dolosos previstos en la Ley 30 de 1986; los delitos previstos en el Decreto-ley 2266 de 1991, excepto los de porte ilegal de armas de defensa personal, interceptación de correspondencia oficial, utilización ilegal de uniformes o insignias y amenazas personales o familiares; los delitos previstos en la Ley 190 de 1995, excepto cohecho por dar y ofrecer, prevaricato y utilización indebida de información privilegiada; los delitos previstos en la Ley 360 de 1997 y en la Ley 365 de 1997; y los delitos conexos con todos los anteriores, los cuales continuarán bajo el régimen del artículo 72 del Código Peal, para los demás delitos el beneficio de libertad condicional se concederá de la siguiente manera: El juez concederá la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad mayor de tres (3) años, cuando haya cumplido las tres quintas partes (3/5) de la condena, siempre que haya observado buena conducta en el establecimiento carcelario.
Parágrafo. Salvo que exista orden de captura vigente en su contra, no podrá negarse el beneficio de libertad condicional atendiendo a los antecedentes penales o circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia para dosificar la pena o negar la condena de ejecución condicional” (Destaca la Corte). Así las cosas debe concluirse: a) El delito de prevaricato previsto en el artículo 149 del Código Penal (modificado por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995), permite la excarcelación provisional del procesado, con fundamento en el numeral 2° del artículo 55 de la Ley 81 de 1993, cuando se reúnen los requisitos del artículo 1° de la Ley 415 de 1997 (artículo 72 A del Código Peal), pues expresamente se le excluye del régimen del artículo 72 del Código Penal, en cuyo caso, no podrá negarse atendiendo los antecedentes penales (sentencia condenatoria ejecutoriada) o las circunstancias agravantes (genéricas o específicas) tenidas en cuenta por el fallador al momento de tasar la pena o también para negar el subrogado de la condena de ejecución condicional, salvo que exista en su contra orden de captura vigente, pues en tal evento, la libertad provisional pretendida deberá ser analizada con fundamento en los requisitos objetivos y subjetivos a que se refiere el artículo 72 del Código Penal, esto es, que haya cumplido las dos terceras partes de la pena impuesta o llevare en detención preventiva un tiempo igual al que mereciere como pena privativa de la libertad por el delito que se le imputa, habida consideración de la calificación que debería dársele, vale decir, el mismo que se requiere para obtener la libertad condicional,, siempre que se reúnan los demás requisitos para otorgarla.
Esos requisitos corresponden a la personalidad del procesado, sus antecedentes de todo orden y su buena conducta durante el tiempo en reclusión, que permitan al funcionario judicial (Fiscal o Juez), según el caso, suponer fundadamente su readaptación social. b) Con relación al numeral 1° del referido artículo 55 de la Ley 81 de 1993, necesario resulta afirmar que aquellas situaciones no previstas en el artículo 417 del Código de Procedimiento Penal como prohibitivas de la excarcelación provisional, que cumplen las exigencias del artículo 68 del Código Penal, imponen al funcionario judicial la obligación de otorgar el beneficio, sin que pueda negarlo so pretexto de que el procesado requiere de tratamiento penitenciario.
Contrario sensu, si el delito por el cual se adelanta el proceso es de aquellos relacionados en el numeral 4° del artículo 417 del Código de Procedimiento Penal, entonces, se reitera en esta oportunidad, no necesariamente se impone la negativa al otorgamiento de la libertad provisional, sino que habrá de establecerse si la personalidad, la naturaleza y modalidades del hecho punible, permiten suponer que el imputado no requiere de tratamiento penitenciario, en cuyo caso se le concederá. Pero si de acuerdo con tales exigencias, el funcionario judicial (Fiscal o Juez) llega a la conclusión de que los factores del orden subjetivo impiden tal suposición, necesario resulta que el procesado sea sometido al régimen penitenciario, sin que con ello se desconozcan principios humanitarios y menos que se vulneren aquellos del orden constitucional como la presunción de inocencia, ya que de antemano se sabe que de ser condenado, no merece que se le reconozca el subrogado de la condena de ejecución condicional.
Para el caso concreto, no se pone a duda que el doctor JULIO CESAR ROJAS RODRIGUEZ favoreció con su decisión del 5 de enero de 1995 a ORLANDO ANGARITA BARRAGAN, ordenando su libertad inmediata e incondicional, dando crédito sin reservas a su dicho de estar sufriendo privación de su libertad en razón de procedimientos ilegales de miembros de la Policía Judicial para obtener su captura por orden de un Fiscal Regional de Cali, librada con fundamento en prueba ilegalmente producida y por lo mismo inexistente, no obstante haber comprobado que contra el peticionario se había proferido por autoridad competente, medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, por conducta prevista en la Ley 30 de 1986.
Así mismo el doctor Rojas Rodríguez dejó constancia en la diligencia de inspección judicial, sobre la solicitud del Comandante del Departamento de Policía del Quindio al Fiscal Regional de Armenia elevada el 19 de mayo de 1994 para la interceptación de varias líneas telefónicas, así como también de la Resolución No. 591 del 26 de los citados mes y año, mediante la cual se consideró viable la petición, ordenando que se comunicara a Telearmenia para tal efecto (fl. 19 y 19 vto.
Anexo No. 2), actuación que solamente podía ser cuestionada al interior del proceso y no como lo hizo el imputado, en la decisión que dió origen a estas diligencias por denuncia del Director Regional de Fiscalías de Cali, pues la orden de captura librada contra ANGARITA BARRAGAN tuvo ocurrencia mediante oficio del 20 de octubre siguiente, es decir, casi cinco (5) meses después de la mencionada resolución, luego de haber sido iniciada la correspondiente investigación penal el 5 de octubre del mismo año, cuando se privó de la libertad a GERMAN USCATEGUI ULLOA a quien se le encontró heroína en cantidad de 260 gramos.
La gravedad del hecho por el cual se vinculó al proceso a ORLANDO ANGARITA BARRAGAN y se decretó su detención sin beneficio de excarcelación, desde luego que no puede ser motivo para la negativa al otorgamiento de la libertad provisional del doctor Rojas Rodríguez, sino que su mención por parte del a-quo en la providencia recurrida, resultaba obligada pues precisamente el funcionario ha debido tener especial esmero en su determinación, advertido por su propia actividad desplegada para confirmar la veracidad de la petición a él elevada, se reitera, que el recluso estaba afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación decretada por un Fiscal Regional, es decir, por autoridad competente.
El desconocimiento de esos precisos antecedentes procesales, es lo que hace en extremo grave su comportamiento, demostrativo además de una personalidad contraria a los postulados del instituto que su defensor reclama, si se tiene en cuenta que no es la única investigación que en su contra se adelanta por prevaricato, según puede deducirse del contenido de la Resolución de fecha 13 de febrero del corriente año, proferida por otro Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Cali, en la que se decreta medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, aunque se le sustituyó por la detención domiciliaria, ordenándose dar cuenta de dichas determinaciones a los Fiscales 2° y 7° Delegados ante la misma Corporación, quienes adelantaban investigaciones contra el citado ex-Juez 23 Penal Municipal.
Finalmente, debe puntualizarse que no necesariamente procede la libertad provisional cuando al procesado se le ha decretado medida de aseguramiento de detención preventiva y sustituido por la detención domiciliaria, pues si ello fuese así, cual la razón para que desde un principio no se le favorezca con aquella. Simplemente, porque unos son los presupuestos para acceder a que el procesado cumpla su detención en su residencia y otros mucho más exigentes para que pueda gozar del beneficio de excarcelación, los cuales, se reitera, apuntan necesariamente a los requisitos previstos en el artículo 68 del Código Penal para el otorgamiento de la condena de ejecución condicional, como son la personalidad, la naturaleza y modalidades del hecho, que para el caso concreto, impiden que se acceda a la solicitud de la defensa, ya que en criterio del Tribunal que esta Sala comparte, el doctor JULIO CESAR ROJAS RODRIGUEZ requiere de tratamiento penitenciario.
Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, R E S U E L V E: CONFIRMAR la providencia impugnada de fecha 19 de junio del corriente año, mediante la cual el Tribunal Superior de Cali negó al doctor JULIO CESAR ROJAS RODRIGUEZ la libertad provisional. Vuelvan las diligencias al Tribunal de origen y cúmplase. JORGE CORDOBA POVEDA FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria. �PÁGINA � �PÁGINA �1� Segunda Inst.
No. 14.828 JULIO CESAR ROJAS RODRIGUEZ