14518 EIS CUCUTA 1 34 Rad.No.14808 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 14808 Acta No.15 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil uno (2001). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada de la EMPRESA DE ENERGÍA DE PEREIRA S. A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 26 de abril de 2000, en el juicio que le sigue JOSÉ ARISTIDES GÓMEZ TOBÓN.

ANTECEDENTES JOSE ARISTIDES GÓMEZ TOBÓN llamó a juicio ordinario laboral a la EMPRESA DE ENERGIA DE PEREIRA S.A. E.S.P., para que se declarara que la pensión de jubilación extralegal que le reconoció la demandada, como la de vejez que le otorgó el Seguro Social, son compatibles entre sí y no compartidas; que, como consecuencia de lo anterior, se condene a la demandada: a restituirle el valor de las mesadas pensionales de vejez, causadas y descontadas, a partir del mes de noviembre de 1997; a reajustarle su pensión de vejez, desde mayo de 1993 y continúe haciéndolo de acuerdo a la ley; le restituya la suma de $7.487.823.00, correspondiente al retroactivo de sus mesadas causadas con anterioridad a 1997, que le fueron entregadas por el Seguro Social; al pago de las mesadas adicionales por los años de 1998 y 1999; y al pago de las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones afirma que se vinculó laboralmente con la demandada mediante contrato de trabajo, por más de 21 años, retirándose voluntariamente el 15 de enero de 1979; que mediante Resolución No. 005 del 23 de febrero de 1979 la demandada le reconoció la pensión de jubilación establecida en la Convención Colectiva de Trabajo, firmada entre ésta y el Sindicato de sus trabajadores, en junio de 1963; que mediante Resolución 006665 de octubre 27 de 1997 el Instituto de Seguros Sociales le concedió la pensión de vejez y dispuso entregar, sin apoyo legal, a la demandada la suma de $7.487.823.00 correspondiente al retroactivo causado; el 24 de diciembre de 1997 la demandada, arbitrariamente, mediante Resolución No 1014, dispuso que la pensión de su extrabajador sería compartida y ordenó descontarle de las mesadas el valor que recibía del Seguro Social; que en 1997 el valor de la mesada era de $312.602.00, siéndole reducida a $136.796.00, en 1998 fue de $160.982.00 y en 1999 $187.866.00; que reclamó a la demandada y a la Empresa Multiservicios S.A. el pago de la pensión plena a partir de noviembre de 1997 más el valor del retroactivo pagado por el I.S.S., pero le fue negada su pretensión; que la Convención Colectiva de Trabajo de 1963 no hizo salvedad alguna, en el sentido de que tal prestación sería compartida con la de vejez que concediera el Seguro Social; que la demandada, en forma fraudulenta y en perjuicio del actor y del ISS, cotizó por una suma inferior a la que pagaba por pensión de jubilación al demandante, por lo cual, dicho monto fue solamente igual al salario mínimo legal no obstante estar recibiendo una suma pensional superior.

En la respuesta a la demanda, la Empresa se opuso a las pretensiones; solo aceptó la reclamación hecha por el actor en agotamiento de la vía gubernativa y desconoció los demás hechos. En su defensa propuso la excepción de no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, mediante sentencia del 17 de marzo de 2000 (fls. 62 a 72, C.1), condenó a la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. a pagarle al actor el valor de las mesadas pensionales descontadas desde el mes de noviembre de 1997, las mesadas adicionales que le hubieren sido descontadas desde noviembre de 1997 y la suma de $7.487.823.00 por concepto de retroactivo pensional.

Se declaró inhibido para pronunciarse de fondo sobre la petición de pago de reajuste de la pensión de vejez, dado que sobre el punto no se agotó la vía gubernativa. Absolvió de las demás pretensiones de la demanda e impuso costas a la empresa. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandada y el Tribunal de Pereira, por fallo de 26 de abril de 2000 (fls. 9 a 17, C.2), confirmó en su integridad el del a quo y condenó en las costas de la instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró que no había discusión ni duda alguna sobre el reconocimiento al actor, por parte de la demandada, de la pensión de jubilación a partir del 16 de enero de 1979, con apoyo en el punto quinto de la convención colectiva de trabajo suscrita en 1963, así como que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de vejez en octubre de 1997 y ordenó girar el retroactivo de la misma ($7.487.823.00) al empleador.

Que tampoco la hay, en cuanto a la decisión tomada por el Gerente General de la accionada de compartir la pensión que le venía pagando a su extrabajador, al considerar que nadie puede recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, tal y conforme lo establece el artículo 28 de la Constitución Política (Resolución 1014 de 24 de diciembre de 1997).

Que en tal orden de ideas, “ queda claro que la pensión de jubilación conferida por las Empresas Públicas de Pereira –sic- a José Aristides Gómez Tobón es de origen convencional, que su reconocimiento tuvo lugar antes del 17 de octubre de 1985 y que la pensión de vejez que le otorgara el Instituto de Seguros Sociales, obviamente, es de naturaleza legal.” (fls. 14, C. 2 ).

Seguidamente, transcribe apartes de la sentencia de esta Sala de 15 de abril de 1999, alusiva a la Ley 90 de 1946, para decir: “Recuerda igualmente la Corte, que sólo después de la expedición del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese año y posteriormente por medio del artículo 18 del Acuerdo 49 de 1990, que aprobó el Decreto 758 de 1990, se consagró la posibilidad de que los empleadores inscritos en el Instituto de Seguros Sociales pudiesen compartir las pensiones reconocidas en convención o pacto colectivo de trabajo, o incluso voluntariamente, a los trabajadores afiliados a ese instituto; pero únicamente cuando ellas se causen del 17 de octubre de 1985 en adelante, y siempre que se continúen efectuando las cotizaciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte hasta cuando el asegurado cumpla los requisitos exigidos por el seguro social para otorgar la pensión de vejez, caso en el cual esa entidad de previsión deberá cumplirla, siendo de cargo del patrono solamente el mayor valor entre dicha pensión y la que venía reconociéndole al pensionado.

“ Para ello, la compartibilidad que surge de las precedentemente reseñadas no resulta posible en el presente caso pues, tal y como consta en la Resolución 005 (f. 6 ), las Empresas Públicas de Pereira –sic- reconocieron la pensión de jubilación al actor el 23 de febrero de 1979, con retroactividad al 1º de enero, esto es, antes del 17 de octubre de 1985, cuando ninguna norma legal estipulaba la compartibilidad de la pensión de origen convencional con la vejez; además, debe recordarse que la contestación y el recurso de apelación fue planteado con base en la interpretación del artículo 73 de la Ley 90 de 1946, olvidándose que éste y los dos siguientes artículos fueron suspendidos por el Decreto Legislativo 3850 de 1950, artículos 5º y 7º.

“ Ello no obstante establecerse en el parágrafo del artículo 18 del acuerdo 049 de 1990 que lo allí dispuesto no tiene aplicación cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales, pues al plenario ninguna prueba en contrario se arrimó; la convención colectiva generadora del derecho reconocido al actor, tal como lo expuso el a-quo, no reúne las exigencias legales para ser siquiera considerada.

“ Por lo visto, acierta el juzgador de primera instancia al proferir las condenas solicitadas pues es claro que la empleadora no actuó conforme a derecho al decidir, de manera unilateral, a –sic- descontar a la pensión que venía reconociendo a su trabajador el valor cancelado por el Seguro Social y proceder, como lo viene haciendo, a cubrirle solamente el mayor valor entre la suya y la del Instituto de Seguros Sociales.

Criterio que tendrá que variar por virtud de este proceso. ” (fls. 15 y 16, C. 2 ). EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandada y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente se “CASE TOTALMENTE la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira emitida el 26 de abril del año 2000, en cuanto confirmó la sentencia de Primera Instancia; para que en sede de instancia, actuando la Corte como tribunal ad quem, REVOQUE en su integridad el punto ‘PRIMERO’ de la parte Resolutiva de la sentencia del 17 de marzo de 2000 del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, decidiendo en su lugar absolver a la Empresa de Energía de Pereira S. A. E.S.P. de todas las súplicas de la demanda.” (fls. 11, C. 3 ).

Con tal propósito formula cuatro cargos cargos, que no fueron replicados, de los cuales se estudiarán conjuntamente los tres primeros, por estar encausados por una misma vía, perseguir los mismos fines y no ser incompatibles entre sí. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por violación de la ley sustancial por interpretación errónea “de los artículos 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo; 14-c y 17-b de la ley 6ª de 1945; 11-2 del decreto 1600 de 1945; 76 de la ley 90 de 1946; 1º del decreto 2921 de 1948; 18, 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 del Seguro Social; 7-2 del decreto 1848 de 1969; 4 del decreto 1045 de 1978, 5º del Acuerdo 029 de 1985 del Seguro Social, aprobado mediante decreto 2879 del mismo año; y 18 del Acuerdo 049 de 1990 del Seguro Social, aprobado mediante decreto 758 del mismo año, por cuanto el sentenciador, desatendiendo su tenor literal o corriente, le imprime un alcance al término ‘pensión de jubilación’ que la misma ley no le da, ya que la sentencia manifiesta que el término ‘pensión de jubilación’ se refiere a ‘la pensión de jubilación consagrada por las normas legales y no a las que concedieran voluntariamente los empleadores’, es decir, se trata en otras palabras de la pensión de jubilación ‘legal’, excluyendo de plano, además de las voluntarias, cualquier otra clase de pensión como las pensiones de jubilación ‘convencionales’, ya sea que se hayan acordado en convenciones o pactos colectivos, o las concedidas por tribunal de arbitramento o aún de manera voluntaria por el patrono.” (fls. 11, C. 3 ).

En la demostración, argumenta que el Tribunal hace expresa “distinción entre pensión de jubilación de origen ‘convencional’, ‘extralegal’, ‘voluntaria’ o ‘fallo arbitrario’ –sic- y la pensión de jubilación ‘legal’, mientras que en NINGUNA de las normas citadas como violadas aparece tal distinción. Si se analiza cada una de las normas que se menciona, para el año de 1979, época en la cual se pensionó el señor José Aristides Gómez Tobón, puede verse y leerse claramente que todas ellas hacen referencia sólo a la pensión de jubilación, entendiéndose por tal, en palabras sencillas y escuetas, cualquiera que sea su origen, aquella prestación social que recibe el trabajador en dinero al haber cumplido una serie de requisitos que lo exoneran de seguir prestando de manera personal sus servicios a un patrono. Este, en el fondo, es el fin de cualquier pensión de jubilación, trátese de la pensión legal, la voluntaria, convencional o fallo arbitrario –sic-.

“ Sin embargo, a pesar de los parámetros para interpretar una norma y fijados por los artículos 26, 27 y 28 del Código Civil, el Tribunal se excedió en su interpretación, ya que si la ley no le dio un determinado alcance, mal podía el fallador de segunda instancia habérselo impreso, transgrediendo así un principio general del derecho que establece que ‘ donde el legislador no distingue, no le es permitido distinguir al intérprete’.

Las palabras ‘pensión de jubilación’ contenida –sic- en cada una de las normas citadas es clara, y en ningún momento puede afirmarse o asegurarse que tal expresión es ambigua u oscura como para que el Tribunal crea que es necesario ‘consultar su espíritu. “ (fls. 11 y 12, C. 3 ) SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por falta de aplicación de los “ artículos 13, 16-2 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 36 y 49 de la ley 6ª de 1945; en relación con los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946, 12 inciso primero y 14:c de la ley 6ª de 1945; 62 del Acuerdo No 224 de 1966 del Seguro Social; 7-2 del decreto 1848 de 1969; 4 del decreto 1045 de 1978, 5º del Acuerdo 029 de 1985 del Seguro Social, aprobado mediante decreto 2879 del mismo año; y 18 del Acuerdo 049 de 1990 del Seguro Social, aprobado mediante decreto 758 del mismo año, por cuanto el fallador, al no tener en cuenta la normatividad que se considera violada, asume como independientes y sin ninguna relación entre sí, la ‘pensión legal’ de la ‘pensión extralegal’, deduciendo que ‘son compatibles’ dichas prestaciones, sin darse cuenta que tanto la una como la otra vienen a ser una misma e igual prestación social.” (fls. 12, C. 3 ).

Argumenta en la demostración del cargo que “Estipulan los artículos 13 y 16-2 del C.S.T. que las disposiciones de dicho Código ‘contienen el mínimo de derechos y garantías consagrados a favor de los trabajadores’, lo cual implica que tales prestaciones pueden ser mejoradas voluntariamente por el patrono o acordadas en pacto o convención colectiva, pero en todo caso ‘se pagará la más favorable al trabajador’, de lo cual se deduce que no puede haber acumulación de las mismas, sino que prevalecerá una sobre la otra.” (fls. 13, C. 3 ).

Agrega que en idéntico sentido se expresa el artículo 36 de la ley 6ª de 1945, al establecer que sus disposiciones, “en cuanto sean más favorables a los trabajadores”, se aplicarán de preferencia a cualesquiera otras que se refieran a la materia que estas regulan. Que, así mismo se establece en el artículo 49 de la citada ley al referirse a las prestaciones extralegales, que siendo más beneficiosas que las legales deben preferirse a éstas, pero, dice la recurrente, no pueden estar vigentes simultáneamente, es decir, se aplica una de ellas.

Dice que el artículo 62 del Acuerdo 224 de 1966 del Seguro Social, aprobado por el decreto 3041 del mismo año, establece que “las prestaciones sociales consagradas en dicho acuerdo sustituyen de pleno derecho las obligaciones que en la misma materia estén a cargo del patrono, correspondiéndole a éste, claro está, el mayor valor en caso de que la prestación por él concedida sea superior a la reconocida y pagada por el Seguro Social.” (fls. 13, C. 3 ).

Añade que si por ley el Seguro Social asume las prestaciones a que se refiere el citado artículo 62 y que a su vez está el empleador reconociendo y pagando alguna de ellas, no puede admitirse que el beneficiario disfrute simultáneamente y de manera completa de ambas, puesto que la sustitución, “en el caso que aquí se trata, es cambiar un deudor de la pensión por otro, pero no que sean dos los deudores, porque de ser así, no sólo se estaría permitiendo el enriquecimiento sin justa causa del acreedor de la obligación, sino también que el patrono estaría sufriendo un detrimento patrimonial injustificado que seriamente lo afecta al tener que soportar de por vida una carga que no le corresponde llevar y que la ley no le ha impuesto.” (fls. 13, C. 3 ).

Para finalizar la demostración de este cargo la recurrente afirma que: “Si a pesar de establecer la ley que sólo se pagará una sola prestación social, permitiendo aún la compartibilidad de la pensión, el demandante insiste en que tiene derecho a disfrutar de dos pensiones, una por el Seguro Social y otra por la Empresa de Energía, debe demostrar el accionante que tiene dicho derecho,, mostrando la norma o aportando las pruebas en las cuales apoya la pretensión. “ El mencionado artículo 16 del C.S.T. debe concordarse con el artículo 21 de la misma obra, la cual establece que en caso de conflicto sobre la aplicación de dos normas vigentes de trabajo, ‘prevalece la más favorable al trabajador’, lo cual significa que no pueden aplicarse ambas a la vez o simultáneamente, sino que una excluye a la otra, razón más que suficiente para no acceder a la doble pensión demandada por el accionante.” (fls. 14, C. 3 ).

TERCER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos “73 de la ley 90 de 1946 y 18 del Acuerdo 224 de 1966 del Seguro Social, aprobado por el decreto 3041 de 1996 –sic- e interpretación errónea de los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985 del Seguro Social, aprobado mediante decreto 2879 del mismo año; y 18 del Acuerdo 049 de 1990 del Seguro Social, aprobado mediante decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 11, 12, 14 y 57 del Acuerdo 224 de 1966, por cuanto el Tribunal, al desconocer esta normatividad, afirma de manera categórica ‘que sólo después de la expedición del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese año y posteriormente por medio del artículo 18 del Acuerdo 49 de 1990, que aprobó el Decreto 758 de 1990, se consagró la posibilidad de que los empleados inscritos en el Instituto de Seguros Sociales pudiesen compartir las pensiones reconocidas en convención o pacto colectivo de trabajo, o incluso voluntariamente, a los trabajadores afiliados a ese instituto; pero únicamente cuando ellas se causen del 17 de octubre de 1985 en adelante… las Empresas Públicas de Pereira –sic- reconocieron la pensión de jubilación al actor el 23 de febrero de 1979… esto es, antes del 17 de octubre de 1985, cuando ninguna norma legal estipulaba la compartibilidad de la pensión de origen convencional con la de vejez; además, debe recordarse que la contestación y el recurso de apelación fue planteado –sic- con base en la interpretación del artículo 73 de la Ley 90 de 1946, olvidándose que éste y los dos siguientes artículos fueron suspendidos por el Decreto Legislativo 3850 de 1950, artículos 5º y 7º ‘, afirmaciones que considero son erradas y totalmente contrarias a la realidad, porque la reglamentación del seguro social desde siempre ha contemplaba –sic- de manera expresa la compartibilidad de la pensión de jubilación, cualquiera que ésta sea, con la pensión de vejez, normatividad que para el año 1979 se encontraba vigente y perfectamente aplicable al caso del señor José Aristides Gómez Tobón, especialmente porque el decreto 3850 de 1950 sólo contiene dos artículos y su contenido nada tiene que ver con la ley 90’ de 1946 ni las pensiones de jubilación o vejez del Seguro Social.” (fls. 14 y 15, C. 3 ).

En la demostración argumenta que mucho antes de la expedición de los Acuerdos referenciados en el cargo, se contemplaba de “una manera general y expresa la compartibilidad de las prestaciones sociales patronales con las que concede el Seguro Social.” (fls. 15, C.3). A continuación transcribe los artículos 73 de la ley 90 de 1946 y 18 del Acuerdo 224 de 1966 y resalta “que estas normas hacen referencia a las ‘convenciones colectivas… que concedan otras prestaciones’ (art. 73) u ‘ otras… pensiones’ (art. 18 ), independientemente de si son legales, voluntarias o convencionales, en relación con las concedidas por el Seguro Social son incompatibles entre sí, de lo contrario, no tendría objeto ni sería lógico ordenar el pago de ‘las adicionales o excedente’, o disponer el pago de ‘la diferencia’, si no se fueran a compartir tales prestaciones entre el patrono y el Seguro Social.

“ Es importante resaltar que los acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990 del Seguro Social por ninguna parte manifiestan de manera expresa que quienes hayan sido pensionados antes de octubre de 1985 tienen derecho a doble pensión. Nótese que la norma general es que las pensiones patronales y del Seguro Social son compartibles, como lo consagran los artículos 16-2 y 21 del C.S.T., 73 de la ley 90/46, 18 y 62 del Acuerdo 224/66 del Seguro Social, disposiciones estas que sí son expresas y claras.

Si el demandante considera que lo cobija una excepción, ésta necesariamente debe ser expresa, porque jurídicamente no existen las excepciones tácitas. Se dice esto porque tanto el demandante como el Tribunal están dándole una interpretación a los citados acuerdos del Seguro que no tienen, asumiendo sin ningún sustento jurídico que tales normas están consagrando, sin decirlo, la doble pensión. Antes por el contrario, los acuerdos 029/85 y 049/90 están confirmando o ratificando las disposiciones generales del C.S.T., la ley 90/46 y el Acuerdo 224/66 antes mencionadas sobre la compartibilidad de las pensiones patronales de carácter extralegal y cualquiera sea su origen, y por lo tanto, si no existe norma expresa que consagre como excepción la doble pensión, la acción no puede prosperar, imponiéndose por lo tanto la decisión de negar las peticiones de la demanda.

“ Además, mediante el decreto 3850 del 23 de diciembre de 1950, el Gobierno Nacional dispuso la aprobación del ‘Decreto número 750, de fecha 7 de septiembre del corriente año, expedido por la Gobernación del Departamento de Cundinamarca’ (art. 1º), el cual trata de situaciones que en nada se relacionan con el Seguro Social o las pensiones de jubilación o vejez de los trabajadores oficiales.” (fls. 15 y 16, C. 3 ).

SE CONSIDERA Debe señalarse, en primer lugar, que “la falta de aplicación” no está consagrada como concepto de violación directa de las disposiciones sustantivas del trabajo. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala, atemperando los principios rigorista y dispositivo que gobiernan el recurso de casación, ha entendido “la falta de aplicación”, como una modalidad de la “infracción directa” y con este entendimiento habrán de estudiarse los cargos segundo y tercero. Ahora bien, el Tribunal, apoyó su decisión en los siguientes tres supuestos de hecho que, dada la vía directa escogida, supone la entera conformidad de la censura con ellos: 1) al demandante le fue reconocida por la demandada su pensión de jubilación a partir del 16 de enero de 1979; 2) dicha pensión tiene su fuente en la convención colectiva de trabajo suscrita en 1963; y 3) no aparece demostrado que las partes expresamente hayan determinado la compartibilidad de la pensión con la del Instituto de los Seguros Sociales.

Teniendo en cuenta el anterior soporte fáctico y la jurisprudencia que sobre el punto tiene sentada esta Sala, el Tribunal hizo, en síntesis, la siguiente disquisición jurídica: los artículos 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 59, 60 y 61 del acuerdo 224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 del mismo año, no se refieren a la posibilidad de compartir las pensiones extralegales; solo después de la expedición del acuerdo 29 de 1985, aprobado por el decreto 2879 de ese año y posteriormente por medio del artículo 18 del acuerdo 49 de 1990, que aprobó el decreto 758 del mismo año, se consagró la posibilidad de que los empleadores inscritos en el ISS “pudiesen compartir las pensiones reconocidas en convención o pacto colectivo de trabajo o incluso voluntariamente, a los trabajadores afiliados a ese instituto; pero únicamente cuando ellas se causen del 17 de octubre de 1985 en adelante "; como la pensión del actor fue reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985, cuando ninguna norma legal estipulaba la compartibilidad de las de origen convencional, no resulta procedente en este caso.

Es por lo anterior, que resulta improcedente endilgarle al Tribunal yerro hermenéutico alguno sobre disposiciones que en nada contribuyeron a determinar su decisión, como las correspondientes de la Ley 6ª de 1945 y los Decretos 1600 de 1945 y 2921 de 1948, que se denuncian en los cargos primero y tercero. Circunscribiendo el exámen a las normas que sí fueron objeto de exégesis en el fallo acusado, baste citar aquí lo ya dicho por esta Sala, en caso similar al presente y que por tratarse de la misma demandada, parecidos, por no decir idénticos cargos, unas mismas las normas acusadas y versar sobre una pensión de jubilación extralegal reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985, resulta pertinente y enteramente aplicable lo que a continuación se transcribe: “3.

En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley.

“Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999).

Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez. “En oportunidad anterior, el 8 de agosto de 1997 (rad. 9444), reiterando y complementando toda la doctrina contenida en los fallos de casación del 17 de abril de 1997 (rad. 9045), 15 de diciembre de 1995 (rad. 7960) y 11 de diciembre de 1991 (rad. 4441), se sostuvo lo siguiente: ‘Si bien, como se ha admitido en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del seguro social. ‘Y, de otra parte, el fundamento de la compartibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985 no puede derivarse, como lo entendió equivocadamente el fallador, del Acuerdo 224 de 1966, por las razones que se exponen a continuación: ‘1-.

Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que la “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso ” ‘A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ”. ‘De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior ”. ‘Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos. ‘Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala). ‘De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales. ‘En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal. ‘De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación... dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto ”.

(Subrayado fuera del texto). ‘Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplaciòn legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso. ‘Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. ‘ ‘. ‘La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: ‘. ‘Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. ‘En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente èsta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. ‘Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu proprio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador.

Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados. ‘2-.

Por otro lado, los Reglamentos Generales del Instituto de Seguros Sociales no subrogan riesgos de cualquier manera frente a los peligros propios de la insolvencia económica o desaparecimiento del empleador. Para ello, existen disposiciones expresas, como la Ley 25 de 1971 y los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973 sobre “conmutación de las pensiones de jubilación del sector privado”, la cual procede en casos excepcionales tanto para las pensiones de jubilación legales como para las “convencionales”.

Mediante esta figura el I.S.S. puede sustituir a la empresa obligada en el pago de la jubilación y demás derechos accesorios a ella. Opera principalmente en los casos de empresas en proceso de liquidación, cierre, notorio estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores. ‘Las pensiones conmutables no son solamente las causadas, sino también las que están en curso de adquisición por trabajadores que tengan más de diez (10) años de servicios a la respectiva empresa.

A esta figura pueden acudir, debidamente legitimados: el trabajador de manera independiente, éste y la empresa, o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Este, una vez ordenada la conmutación, no debe autorizar la liquidación ni el cierre de la empresa hasta tanto se le acredite la constancia del pago respectivo expedida por el Instituto de Seguros Sociales. ‘Como se puede apreciar, en los reglamentos del I.S.S. existen mecanismos apropiados para que el empresario en épocas de crisis conmute aun las pensiones voluntarias a su cargo al Instituto de los Seguros Sociales.

Lo que no puede aceptar la Corte es que se eluda ese procedimiento legal, con el riesgo de que los pensionados tengan que perder ese derecho que han ganado con el esfuerzo de toda su vida laboral. ‘3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social. ‘Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S”.

“Como se advierte a primera vista, no existe ningún error jurídico en el entendimiento dado por el fallador de segundo grado a las normas incorporadas en los cargos como indebidamente interpretadas. Los argumentos del censor no tienen el alcance de desvirtuar los soportes con los cuales la Corte ha sostenido su jurisprudencia sobre la temática aludida, transcrita in extenso en esta sentencia. “4.

Por otra parte, el sentido de los artículos 13, 16-2 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo no es el de impedir la coexistencia de prestaciones similares que tienen un origen jurídico distinto, como lo deduce el impugnante. Así, el primero de ellos prohibe la estipulación de las partes tendientes a menoscabar los derechos mínimos que el Código consagra; el segundo es un caso especial de inaplicación de una ley que llegare a establecer alguna prestación no contenida antes en disposición legal alguna, pero sí convenida entre patronos y trabajadores, cuando la nueva preceptiva resulta desfavorable frente a lo voluntariamente estipulado; y el último, es regla de interpretación de la ley del trabajo en caso de conflicto o duda en cuanto a su aplicación. Ninguno de tales eventos, como se advierte, se acomoda al caso sub lite, en donde la jurisprudencia ya anotada ha despejado las dudas existentes y el resultado de tal ejercicio hermenéutico es evidentemente más beneficioso para los asalariados.

“De igual manera y bajo la misma perspectiva han de entenderse los artículos 36 y 49 de la Ley 6ª de 1945, pues no se ve como puede ser más favorable para el trabajador la interpretación que torna incompatibles las dos referidas pensiones, la de vejez y la convencional, respecto de la sostenida por la Corte, según la cual tales prestaciones son concurrentes; al menos las voluntarias reconocidas antes del 17 de octubre de 1985 con la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales.

Por lo tanto, el Tribunal Superior no infringió directamente los cinco preceptos en cita, pues no los desconoció ni se rebeló contra ellos. “Como quiera que el artículo 73 de la Ley 90 de 1946 no había sido objeto de pronunciamiento en los fallos anteriores de la Sala, cabe decir al respecto, que dicho precepto contiene una específica regulación sobre cómo debe aportar el patrono si aspira a una subrogación de su obligación contractual con el Instituto de Seguros Sociales.

No cabe, entonces, argüir como lo hace el censor, que allí se establece la sustitución mecánica de una prestación por otra. “En síntesis, no se rebeló el sentenciador contra las disposiciones enlistadas en los cargos como violadas por ‘falta de aplicación’, ni de haberlas tenido en cuenta hubiese variado la posición jurisprudencial ampliamente decantada.

Del mismo modo, como antes se había expresado, la interpretación dada por el Tribunal al elenco normativo que cita en su sentencia se acompasa con su tenor literal y con el espíritu del legislador. (Sent. 18 de septiembre de 2000, rad. 14240) Baste lo anterior para determinar que los cargos no prosperan. CUARTO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria, por vía indirecta, “de los artículos 467, 469 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo, 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto hace referencia a los artículos 13, 16:2 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 36 y 49 de la ley 6ª de 1945, y 61 del Código Procesal del Trabajo a consecuencia de los errores de derecho en que incurrió el fallador de segunda instancia al apreciar una convención colectiva como generadora de derecho cuando tal convención nunca fue allegada por la parte demandante al proceso como prueba.

“ El error de derecho consiste en: Dar por demostrado, sin estarlo, que la convención colectiva contemplaba a favor del demandante la doble pensión que se le ha concedido por el juez laboral, pudiendo disfrutar simultáneamente tanto –sic- la pensión legal como de la extralegal.” (fls. 16 y 17, C. 3 ). En la demostración argumenta “ El Tribunal manifiesta en el fallo, que no procedería la compartibilidad de la pensión ‘ cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales, pues al plenario ninguna prueba se arrimó; la convención colectiva generadora del derecho reconocido al actor, tal como lo expuso el a-quo, no reúne las exigencias legales para ser siquiera considerada ‘, prueba ésta, según se deduce del fallo impugnado, debió ser allegada por la parte demandada según las exigencias de la ley, hecho que considero no tiene lógica porque quien demandó fue el pensionado, y si él manifiesta que tiene derecho a dos pensiones por ser compatibles entre sí, lo elemental es que sea él el que demuestre que tal derecho le asiste, razón por la cual la carga de la prueba le corresponde soportarla al demandante, es decir, en este caso no procede la inversión de la carga probatoria, tal como ha acontecido en el presente proceso.

“Es importante señalar que la parte recurrente se opone a la doble pensión con fundamento en los artículos 13, 16-2 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 36 y 49 de la ley 6ª de 1945, ya que ellas de manera expresa y general permiten la existencia o aplicación de sólo una prestación social, evitando su duplicidad, salvo, claro está, que exista en forma expresa un acuerdo entre las partes que permita el reconocimiento y pago de más de una prestación que entre sí tengan similitud o sean equivalentes, como en el caso de la ‘pensión de vejez’ y la ‘pensión de jubilación’, tal como lo contempló siempre el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo al tratarlos como términos sinónimos que siempre significaron lo mismo.” (fls. 17, C. 3 ).

Seguidamente la recurrente transcribe una sentencia del Consejo de Estado -sic- (Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca) de 8 de abril de 1988, juicio No 84-9257, en la cual se plantea que a partir de la vigencia de la ley 90 de 1946 que el seguro por vejez reemplaza a la pensión de jubilación que figuraba en la legislación anterior, esto en el caso de los servidores públicos que sean afiliados al I.S.S., pensión de vejez que de ser inferior a la que le correspondería en el Régimen Prestacional Administrativo, la diferencia correrá a cargo de la entidad patronal, ya que el servidor público tiene un derecho adquirido frente a la ley que no tiene por qué ser desmejorado; que en el fondo se trata de la misma prestación social aunque con diferente denominación. Finaliza su demostración diciendo que la convención colectiva, “por constituir un requisito ad sustantiam actus, debe ser aportada legalmente al proceso.

En el caso de autos, a pesar de que la parte actora no allegó al plenario la convención colectiva, conforme lo exige la ley, para sustentar el derecho a la doble pensión, sin base probatoria legal alguna el Tribunal dio por sentado que le asistía razón al actor su petición, aspectos estos que ni la ley ni la jurisprudencia han contemplado.” ( fls. 18, C. 3 ).

Y trae como sustento de su afirmación un aparte de la sentencia de esta Corporación dictada el 20 de mayo de 1976, publicada en una conocida codificación. SE CONSIDERA A pesar de que el cargo se endereza por la vía indirecta por error de derecho en que, dice el censor, incurrió el Tribunal “… al apreciar una convención colectiva como generadora de derecho cuando tal convención nunca fue allegada por la parte demandante al proceso como prueba.”, la demostración involucra planteamientos atinentes a la carga de la prueba, asunto, que como se ha dicho, por implicar en realidad la infracción de normas adjetivas que regulan la aducción de las pruebas, es de puro derecho y, por tanto, impertinente por la vía indirecta escogida.

De todas maneras, no se observa que el ad quem hubiere incurrido en el error de derecho que le endilga la censura, pues precisamente y contrario a lo que afirma, el Tribunal desestimó el documento contentivo de la convención que se allegó al proceso, porque, según dijo expresamente “…la convención colectiva generadora del derecho reconocido al actor, tal como lo expuso el a quo, no reúne las exigencias legales para ser siquiera considerada.” (folio 16, cuaderno del Tribunal).

Viene a propósito, recordar a la recurrente, lo dicho en oportunidad anterior por esta Sala, en un caso similar, planteado por la misma vía y por los mismos motivos: “El recurrente confunde el verdadero soporte de la decisión atacada. En efecto, el Tribunal dedujo de la ley la existencia de una regla general, esto es, la compatibilidad de la pensión extralegal reconocida antes del 17 de octubre de 1985 con la de vejez que otorga el Instituto de Seguros Sociales, para poner de presente que la misma regulación expedida por esta entidad dispuso una excepción, es decir, el pacto expreso de compartibilidad de dichas prestaciones.

Por ello, con fundamento en el principio onus probandi concluyó que quien alegó hallarse en el supuesto exceptivo, en este caso la empresa de servicios públicos, debió demostrar el acuerdo mediante el cual se estableció la posibilidad de que la pensión voluntaria fuera incompatible con la de vejez.” (Sent. 18 de septiembre de 2000, rad. 14240) El cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 26 de abril de 2000 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta JOSÉ ARISTIDES GÓMEZ TOBÓN a la EMPRESA DE ENERGÍA DE PEREIRA S. A. E. S. P. Sin costas en el recurso extraordinario.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria