ANTECEDENTES PAGE 13 EXP. 14795 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: DR. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ Radicación No. 14795 Acta N° 51 Bogotá, D. C. veintitrés (23) de noviembre de dos mil (2000). Se decide el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 31 de marzo de 2000, en el proceso seguido por PEDRO LUIS CABALLERO contra el Banco recurrente.

ANTECEDENTES Mediante la sentencia acusada el Tribunal confirmó las condenas impuestas en primera instancia por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, en punto a los reajustes de cesantía, sus intereses y prima de servicios, en cuantías de $246.707,oo, $9.674,30 y $9.325,15, respectivamente; revocó la condena por concepto de indexación ($861.047,35) y la decisión absolutoria respecto a la indemnización moratoria, la que impuso desde el 30 de agosto de 1991 en la suma diaria de $9.957,67.

Se abstuvo de imponer costas en la segunda instancia. Para los fines que interesan al recurso de casación importa anotar que en la demanda inicial se reclamó la reliquidación de las acreencias mencionadas puesto que adujo el accionante que el Banco no incluyó en la base salarial la prima de antigüedad devengada en el último año de servicios en cuantía de $1,303,220,70.

La demandada se opuso a las pretensiones y adujo que “tuvo en cuenta los factores realmente devengados por el actor para efectuar la liquidación final de prestaciones sociales”. Invocó las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, “falta de título de causa en el demandante”, pago, prescripción, compensación y cosa juzgada.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA ACUSADA El juzgador luego de referirse a los arts. 17 y 19 de la convención colectiva obrante a folios 14 al 35 concluyó que la prima de antigüedad se cancela por la prestación efectiva del servicio y por tanto constituye factor salarial computable en el auxilio de cesantía, puesto que para su liquidación se incluyen las primas extralegales, entre las cuales se cuenta la de antigüedad, que no excluye el precepto convencional.

Halló demostrado, con sustento en el interrogatorio rendido por el representante de la demandada y en los documentos de fols. 184, 185, 207 y 220, el monto devengado por ese concepto y su falta de inclusión en la base salarial e invocó una sentencia de esta Sala respecto al tema debatido. En punto a la sanción moratoria estimó el ad quem que en la respuesta a la demanda se invocó el pago de los derechos del actor “ pero ninguna razón expresó respecto de la no inclusión de la prima de antigüedad como factor salarial ” y agregó que la actuación del Banco “ deja de presente el desconocimiento de la convención colectiva de trabajo, la cual de manera clara indica los factores que han de tenerse en cuenta para efectos de liquidar el auxilio de cesantía ”.

Como consecuencia de la imposición de la indemnización moratoria, el ad quem descartó la indexación de las condenas, la que se reclamó en subsidio de la sanción por mora. RECURSO DE CASACION Por la causal primera de casación laboral se formula un cargo, por la vía indirecta con el propósito de que se “case parcialmente la sentencia” y que en instancia se revoque totalmente la decisión de primer grado y en su lugar se absuelva al Banco Popular de los pedimentos del actor.

Denuncia la aplicación indebida de los arts. 17 y 36 de la Ley 6ª de 1945, 1 y 2 de la Ley 65 de 1946, 1 y 6 del Dec. 1160 de 1947, 22, 23, 25 al 29, 32, 33, 47 y 59 del Dec. 3118 de 1968, 3 de la Ley 41 de 1975, 58 del Dec. 1042 de 1978, 467, 468 y 476 del C.S. del T. y 1º del Dec. 797 de 1949. Los siete errores de hecho que atribuye al juzgador se refieren en síntesis a la falta de incidencia salarial de la prima de antigüedad y a la buena fe de la demandada al dejar de colacionarla en la liquidación de las acreencias laborales del actor.

Cita como erróneamente apreciadas la demanda, su respuesta, la confesión del representante del Banco (fols. 71 a 73), la convención colectiva (fols. 14 a 35) y los documentos obrantes a fols. 74, 184, 185 y 207; además señala como dejada de estimar por el fallador la confesión del demandante (fols. 75 y 76). En la demostración del cargo señala que de los arts. 17 y 19 de la convención colectiva de trabajo se desprende que la prima de antigüedad tiene su origen en la “antigüedad del trabajador en la institución”, que no se paga proporcionalmente y que no se incluye en la liquidación de la cesantía, puesto que expresamente no fue establecida entre las primas extralegales, las cuales corresponden a la técnica y a la de estadía; indica que ello es así dado que el primer precepto citado regula íntegramente el tema de la prima de antigüedad e involucra en su liquidación “las primas extralegales” de donde se infiere que las partes de la convención determinaron la exclusión de la de antigüedad.

Aduce que el correcto análisis de la confesión contenida en el interrogatorio que absolvió el representante del Banco, concretamente la respuesta novena, habría llevado a la conclusión mencionada y que de haber ligado esa respuesta a los documentos de folios 74, 184 y 185, el juzgador habría inferido que en la liquidación de la prima de antigüedad se computan las primas extralegales y que así se ratifica la distinción que hicieron los contratantes de la convención colectiva respecto a tales prestaciones.

En consecuencia, estima que está demostrado el yerro del juzgador al considerar “extralegal” la prima de antigüedad y al computarla en la liquidación de la cesantía, de sus intereses y de la prima de servicios. Advierte que en la liquidación de prestaciones de fol. 74, consta que el Banco pagó la totalidad de salarios y prestaciones al actor a su “entera satisfacción e incluso lo declaró a paz y salvo” y que el trabajador no hizo reclamación alguna, según quedó refrendado en el interrogatorio que absolvió (3ª pregunta).

De otra parte anota que la apreciación adecuada de la demanda (hechos 5º y 6º) y de la correspondiente respuesta habría llevado a concluir que la accionada manifestó que la prima de antigüedad no se incluyó en la liquidación de prestaciones sociales por no constituir salario; por esto encuentra desacertado que el Tribunal estableciera que la entidad no expuso ninguna razón al respecto.

Advierte que el representante del Banco también invocó esa argumentación al responder al interrogatorio que se le formulara en el proceso. De este modo encuentra que el sentenciador debió tener el convencimiento de que la accionada actuó de buena fe al no incluir la aludida prima como factor salarial. Reprocha por último que no se tuviera en cuenta la jurisprudencia referente a este tema.

REPLICA AL CARGO Señala que la decisión acusada se sustentó en la orientación jurisprudencial sobre el punto de la inclusión de la prima de antigüedad en la base salarial; anota además, que en el concepto genérico de “primas extralegales” debe entenderse incluida aquella prestación, puesto que si las partes del convenio colectivo no distinguieron, al juzgador no le es dable hacerlo y que de allí se infiere que es acertada la interpretación que dio el Tribunal a los preceptos convencionales; que en todo caso debe acogerse la interpretación mas favorable según una sentencia de tutela que en parte transcribe.

Asegura la réplica que el cargo omitió pronunciarse acerca de la demanda y su contestación y que el fallo conserva su apoyo en las pruebas inatacadas; y tampoco explicó el censor los errores que se derivaron de las pruebas referentes al pago de la prima de antigüedad (fols. 184, 185 y 207), además que es un hecho incontrovertido el atinente al reconocimiento de esa prestación por los 20 años de servicios; estima que contrario a lo sostenido en el ataque, la liquidación de prestaciones demuestra la falta de cómputo de la prima y que por ello tampoco existe un error en su valoración. Por último afirma que no figura la buena fe patronal porque no se puede continuar aduciendo que la prima de antigüedad no es salario, cuando la Corte sostiene lo contrario, lo cual evidencia que el banco pretende obtener ventajas económicas en detrimento del trabajador.

SE CONSIDERA El recurrente destaca que de las cláusulas 17 y 19 de la convención colectiva se infiere sin duda que entre las “primas extralegales”, que se computan para la liquidación del auxilio de cesantía, no se incluye la de antigüedad, puesto que explícitamente no lo dispusieron las partes contratantes. Mientras que para el Tribunal, esa prima de antigüedad debe entenderse como una de las “extralegales” que menciona la preceptiva convencional, dado que no quedó expresamente excluida.

Al respecto se observa que el artículo 19 de la convención colectiva de trabajo suscrita en 1981, prevé el “PROCEDIMIENTO PARA LIQUIDACIÓN DE CESANTÍA” y señala los elementos que se tienen en cuenta, además del salario ordinario, incluyendo “ un tercer factor integrado por el promedio mensual de lo devengado en el año o fracción de año inmediatamente anterior a la fecha de liquidación parcial o definitiva, por concepto de primas de servicios (excluida una tercera parte de su valor que corresponde a la prima legal), primas extralegales y prima de vacaciones ” (ver folio 28).

Por su parte, el artículo 17 de la misma convención consagra la prima de antigüedad, para los trabajadores que cumplan 5, 10, 15, 20 o 25 años de servicios, teniendo en cuenta los factores de salario determinados de modo similar al mencionado artículo 19, de modo que bien puede entenderse que la citada prima es una de las extralegales a que se refiere este último precepto y que por ello tiene incidencia en la liquidación de la cesantía. Adicionalmente, no es dable estimar, como lo anota el recurrente, que entre las denominadas “primas extralegales” solo se circunscriban la de estadía y la técnica.

En consecuencia no puede la Sala establecer un error evidente en la conclusión del juzgador, además porque ninguna de las otras pruebas citadas en el cargo con la finalidad de desvirtuar la naturaleza salarial de la prima de antigüedad, destruye la decisión acusada. Es así, toda vez que las documentales que contienen la liquidación y pago de la prima de antigüedad solo acreditan los valores cancelados y el procedimiento agotado para ese efecto (ver folios 184, 185 y 207), la liquidación de prestaciones vista a folio 74 demuestra las acreencias laborales sufragadas al actor, entre las cuales no se cuenta la prima de antigüedad, tal como lo dedujo el ad quem; y del interrogatorio rendido por el representante del Banco Popular no puede inferirse una confesión en la forma indicada en la acusación en tanto se refiere a un aspecto que le favorece.

En consecuencia en este aspecto el cargo no prospera. El otro tema objeto del recurso es el de la sanción por mora, puesto que se considera desacertada la conclusión del Tribunal referente a que no se probó la aducción de razón alguna de buena fe de la demandada que pudiera eximirla de esa indemnización. Al respecto encuentra la Sala que el hecho sexto de la demanda, concerniente a la falta de inclusión de la prima de antigüedad en el salario promedio del actor, fue respondido textualmente por la entidad accionada, así: “ No es cierto el Banco tuvo en cuenta los factores realmente devengados por el actor para efectuar la liquidación final de prestaciones sociales; ” y al ocuparse del punto del salario (hecho 5º) ya se había remitido al “ señalado en la liquidación de prestaciones sociales ” (ver fol. 56).

Es decir, que en la forma indicada por la censura, se equivocó el juzgador al no haber tenido por demostrado que la demandada al asumir su defensa acometió el punto de la falta de inclusión de la prima de antigüedad, puesto que según los apartes transcritos de la respuesta a la demanda, la entidad bancaria consideró que en el cómputo del salario se incluyeron los respectivos factores devengados por el actor.

Además, según quedó establecido, los preceptos convencionales reseñados por la acusación admiten diferentes conclusiones en lo tocante a la incidencia salarial de la prima de antigüedad y de ahí que no sea admisible descartar la buena fe de la empleadora. Todo lo contrario, ella resulta palmaria en tanto es plausible la interpretación de la demandada en torno a los elementos constitutivos del salario toda vez que la tan aludida prima no se menciona expresamente en el artículo 19 de la convención y el hecho de que pueda entenderse implícita en las primas extralegales colacionables en el salario base de liquidación admite las objeciones derivadas de que su índole, notoriamente diversa a los demás factores, en cuanto si bien puede decirse que se trata de un pago periódico, el lapso es sumamente extenso y no aparece previsto su pago proporcional, de forma que puede dar lugar a que se entienda que se desdibuja su naturaleza salarial, tal como lo aduce la censura.

Se quebrantará el fallo acusado en cuanto revocó la decisión absolutoria de primer grado respecto a la indemnización moratoria y como en instancia procede un pronunciamiento respecto a la indexación solicitada en subsidio de la sanción por mora, se dispone librar oficio al Departamento Nacional de Estadística – DANE – con la finalidad de obtener la certificación de la variación del índice de precios al consumidor entre el 10 de agosto de 1991 y la fecha de la expedición de la certificación respectiva.

Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de marzo de 2000 en el juicio promovido por Pedro Luis Caballero contra el Banco Popular, en tanto revocó la decisión absolutoria de primer grado en punto a la indemnización por mora.

NO LA CASA en lo demás. Para mejor proveer y como en instancia procede un pronunciamiento respecto a la indexación reclamada en subsidio de la indemnización moratoria, se dispone que la Secretaría libre el oficio en la forma señalada en la parte motiva. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORA CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria