CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 21 EXP. 14775 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación Nro. 14775 Acta Nro. 49 Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ Bogotá D.C, noviembre dos (2) de dos mil (2000). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de ALFONSO JAVIER TRESPALACIOS ORTEGA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 28 de marzo de 2000, en el juicio seguido por el recurrente contra la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA E.P.D. (En liquidación).

ANTECEDENTES El juicio fue iniciado para que la entidad territorial accionada fuera condenada a pagar al actor el reajuste general de las prestaciones sociales y particularmente del auxilio de cesantía, así como los intereses del 12% sobre el valor de la cesantía definitiva, los “sueldos” dejados de pagar comprendidos entre la fecha de su retiro, el 30 de agosto de 1993, y aquella en que le sea cancelada la totalidad de las anteriores pretensiones, la indemnización moratoria y cualquier otro derecho a que haya lugar extra o ultra petita.

Según los hechos referidos en la demanda inicial el demandante ALFONSO JAVIER TRESPALACIOS ORTEGA trabajó al servicio de la entidad accionada entre el 18 de marzo de 1982 y el 30 de agosto de 1993, es decir por un lapso de 11 años, 5 meses y 12 días, para un total de 4122 días laborados como auxiliar de solicitudes. Mencionan igualmente que el trabajador se retiró voluntariamente de la entidad para acogerse al Plan Especial de Retiro Voluntario previsto en el Acuerdo del Consejo Distrital de Cartagena de Indias, Nro. 23 de junio de 1992, también que la demandada no liquidó correctamente sus prestaciones sociales debido a que no contabilizó el total de días, pues tomó la cantidad de 4122 días cuando la cifra correcta era 4123.

Refieren además que la empleadora no liquidó ni pagó al demandante los intereses del 12% sobre el valor de la cesantía definitiva, conforme lo dispone la Ley 52 de 1975 y su Decreto Reglamentario Nro. 116 de 1976 y resaltan que en el Acta Aclaratoria sobre Inquietudes del Programa de Retiro pactado entre el Sindicato y las Empresas de Servicios Públicos Distritales de Cartagena se estableció que “Los trabajadores cuyo retiro sea aceptado dentro del programa, permanecerán en nómina hasta el momento en que reciban los dineros correspondientes a bonificación, cesantía y prestaciones sociales pendientes de pago…”, de manera que la accionada no podía excluir al actor de la nómina mensual de los trabajadores en la cual debía permanecer hasta cuando le cancelara la totalidad de dichas prestaciones y salarios.

Sostienen de otra parte que en la liquidación de prestaciones sociales del actor la entidad llamada a juicio no incluyó como factor salarial la suma correspondiente a la dotación de uniformes que por disposición legal tienen ese carácter, situación de la que aseveran se deriva la reliquidación de las primas de servicios, vacaciones, antigüedad y de alimentación conforme a la convención colectiva de trabajo celebrada entre el Sindicato y las Empresas Públicas de Servicios Distritales de Cartagena.

RESPUESTA A LA DEMANDA La empresa de servicios públicos demandada admitió la existencia de la relación laboral y el tiempo de servicios aducido por la parte actora, pero aclaró que al efectuar la liquidación de prestaciones sociales del trabajador tuvo en cuenta como tiempo total de servicios, 11 años, 5 meses y 12 días laborados, señaló igualmente que no podía pagar al demandante los intereses del 12% previstos en la Ley 52 de 1975 porque ésta únicamente es aplicable a las empresas privadas.

Anotó, de otro lado, que al efectuar la liquidación aludida incluyó todos aquellos rubros que conforme a la ley constituyen factor salarial. Además propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y carencia de derecho. En la primera audiencia de trámite la parte actora corrigió el primer hecho de la demanda, para reseñar que el número de días laborados fue de 4123 y adicionó el 6° con la indicación relativa a que se debía incluir la dotación de calzado que correspondía convencionalmente al actor y que no le fue suministrado ni incluido como factor salarial en la liquidación final de prestaciones sociales, además solicitó que los créditos laborales fueran indexados.

DECISIONES DE INSTANCIA En primera instancia el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena absolvió a la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA E.P.D. –en liquidación- de todas las pretensiones del demandante. Decisión que confirmó en segunda instancia el Tribunal Superior de ese mismo distrito judicial al resolver el recurso de alzada.

El juzgador de segundo grado estableció que la entidad accionada tomó correctamente el tiempo de servicios laborado por el demandante, al encontrar que entre el 18 de marzo de 1982 y el 30 de agosto de 1993 transcurrieron 11 años, 5 meses y 12 días, para un total de 4122 días, que fueron los contabilizados en la liquidación de prestaciones sociales respectiva.

En relación con la no inclusión de la dotación como factor salarial para la cuantificación definitiva de las acreencias del actor concluyó que “En el escrito de agotamiento de la vía gubernativa (F. 6 y 7 del cuaderno principal), se le manifestó a la demandada que “… al efectua (sic) la liquidación de mis prestaciones sociales (cesantía definitiva), omitió involucrar en el total de los salarios devengados…la suma correspondiente a la dotación de uniforme…” no habiéndose pues, agotado la vía gubernativa sobre la petición reclamada en la demanda, respecto a la no inclusión de la dotación de uniformes, no es procedente pronunciarse, al respecto, sobre esta petición, y en cuanto a que no se involucró en la liquidación de prestaciones sociales las sumas, que se afirma en la demanda correspondientes a la dotación de uniformes, no hay prueba alguna en el proceso de que la demandada le hubiera pagado, por concepto de uniformes, durante el lapso de la relación contractual laboral, suma alguna al actor.- Siendo ello así, será del caso confirmar la absolución impartida por la juez a-quo a este respecto.” ‘(subrayado fuera del texto)’.

En lo concerniente a la reclamación de los sueldos dejados de pagar por el lapso comprendido entre la fecha del retiro del demandante, 30 de agosto de 1993 y la fecha en que le sean cancelados al extrabajador ALFONSO JAVIER TRESPALACIOS ORTEGA anotó el sentenciador ad-quem que no tenía éxito habida consideración que no prosperaron las peticiones en que ella se funda.

A igual conclusión llegó en relación con la indemnización moratoria y la indexación solicitadas. Finalmente, el Tribunal determinó que no había lugar a los intereses del 12% sobre la cesantía definitiva del actor reclamada con sustento en la Ley 52 de 1975 y su Decreto Reglamentario 116 de 1976, porque éstos se encuentran establecidos en beneficio de los trabajadores de carácter particular.

EL RECURSO DE CASACION Solicita que se case en su totalidad la sentencia recurrida, para que la Corte actuando en sede de instancia dicte sentencia de reemplazo acogiendo las pretensiones de la demanda. Con este fin presenta tres cargos, respecto de los cuales no se presentó réplica, que se estudiarán en el orden propuesto. PRIMER CARGO Acusa por la vía indirecta la aplicación indebida de los artículos 5 a 10 del Decreto 3135 de 1968, 6 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 22, 23 y 55 del C.S. del T, 1° del Decreto 797 de 1949.

En relación con los artículos 61 y 145 del C.P. L, 174, 187, 244 a 247, 252, 253 y 254 del C. de P. C. Inició la acusación señalando que en el libelo inicial se expresó que el actor laboró para la empresa demandada entre el 18 de marzo de 1982 al 30 de agosto de 1993, es decir por espacio de 11 años, 5 meses y 12 días para un total de 4122 días laborados y aclara que en el transcurso de la primera audiencia de trámite corrigió la demanda para indicar que el tiempo laborado fue de 11 años, 5 meses y 13 días.

Resalta acerca de esta aseveración que en la Resolución Número 2126 del 2 de septiembre de 1993 que contiene la liquidación final del actor, efectuada por la empleadora, se indica que éste laboró entre el 18 de marzo de 1982 hasta el 30 de agosto de 1993, pero que pese a ello no le fue liquidado el último día de trabajo, por lo tanto tampoco se incluyó en las prestaciones sociales.

Error que dice también se cometió en el documento de liquidación (fls. 11, 69 y 84 del C. de 1ra. I.). Más adelante sostiene el ataque que el juzgador de segundo grado no tuvo en cuenta que los documentos mencionados aceptan la premisa consistente en que el demandante trabajó en la empresa desde el 18 de marzo de 1982 hasta el 30 de agosto de 1993, contando inclusive los días primero y final de la relación laboral y que se equivocó al hacer el fraccionamiento del tiempo de servicios, pues corta los días laborados el 18 de agosto de 1993, para sumar 12 hasta el 30 de agosto de ese año, sin tener en cuenta que el recuento día a día entrega como resultado la cantidad de 4123.

Resalta la censura que en este caso no se presenta un error aritmético sino uno de índole conceptual que trae consigo un yerro jurídico. SE CONSIDERA Encuentra la Sala que la demanda de casación presentada contiene una deficiencia que es común para los tres cargos que la integran, toda vez que al plantear el alcance de la impugnación no indica cómo debe obrar la Corte en sede de instancia con relación a la decisión de primer grado.

Acerca del contenido del alcance de la impugnación, la jurisprudencia laboral ha señalado de modo reiterado que corresponde a la censura precisar si es la totalidad o una parte de la sentencia acusada la que debe quebrarse, anotando en consecuencia la actividad de la Corte en instancia con relación a la decisión de primer grado, es decir si debe ser confirmada, revocada o modificada; y en estos dos últimos casos señalando la decisión de reemplazo que corresponde.

A más de lo anterior se observa que el ataque no señala ninguna norma sustantiva del orden nacional relativa al auxilio de cesantía ni en general de las atinentes a las demás prestaciones sociales a que tienen derecho los trabajadores oficiales del sector territorial, cuyo reajuste se reclama básicamente por la parte actora, las que además constituyen el fundamento de las restantes pretensiones de la demanda, vale decir los salarios extralegales pactados por el no pago total de las prestaciones sociales, la indexación y la indemnización moratoria.

Irregularidad que es seria por cuanto las disposiciones que orientan el recurso de casación laboral exigen el señalamiento de los preceptos de la naturaleza anotada que se estimen violados. Insuficiencia que no se convalida por lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998, porque aquella disposición exige al menos el señalamiento de una norma sustancial referente al derecho discutido.

Así mismo se observa que en el desarrollo del cargo la censura omite señalar cuales son los supuestos yerros fácticos que atribuye a la decisión recurrida y si bien cita algunos medios de prueba no anota si éstos fueron o no apreciados en dicha providencia, de manera que la acusación está propuesta defectuosamente pues corresponde al recurrente en casación cuando orienta su ataque por la vía indirecta determinar, por exigencia del artículo 90-5-b del C. de P. L., cuáles son los errores de hecho que anota al sentenciador, además referirse a cada uno de los medios de prueba que en su opinión los originaron por su falta de apreciación o errada valoración e indicar por consiguiente su incidencia en la sentencia atacada para demostrar así la equivocación fáctica que reseña. Estas irregularidades, entre otras que aparecen ostensibles, impiden la estimación del cargo.

SEGUNDO CARGO Denuncia por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida la violación de los artículos 55, 127, 129, 249, 467, 469, 472 y 477 del Código Sustantivo del Trabajo, 5 a 10 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968, 6 del Decreto 1848 de 1969, 1° del Decreto 797 de 1949, 1602, 1603, 1604, 1605, 1608, 1613, 1614 y 1616 del C.C. En relación con los artículos 6, 61 y 145 del C. de P.C.L, 174, 187, 251, 254, 268 y 279 del C. de P.C, 49 a 55 del C.C.A. Argumenta la censura que la convención colectiva de trabajo suscrita entre la entidad accionada y sus trabajadores oficiales, con vigencia entre el 10 de diciembre de 1991 y el 9 de septiembre de 1993, establece en su artículo cuadragésimo quinto la obligación de suministrar “a los trabajadores oficiales que laboren en las oficinas, cinco (5) uniformes de tela de lino y dos (2) pares de calzado de óptima calidad, semestralmente” (Fls. 94 a 122 del C. de I.).

Menciona al respecto que el trabajador prestó sus servicios en un puesto de oficina como auxiliar de solicitudes, lo cual fue aceptado en la respuesta a la demanda y consignado en la Resolución 2126 de septiembre 2 DE 1993 proveniente de las EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DE CARTAGENA y en la liquidación de prestaciones sociales, pero que sin embargo en estos dos últimos documentos no se reconoce dicha dotación “como pagada o pagadera como salario o prestación social o su compensación en dinero”, razón por la que aduce se planteó esa circunstancia en la primera pretensión y se precisó en la primera audiencia de trámite.

Resalta a continuación que el apoderado del actor presentó el suministro de esos uniformes como salario en especie, con inclusión del calzado y por ello estima necesario hacer un breve análisis de lo que se entiende como salario y más concretamente como salario en especie, el cual comienza con la cita textual del artículo 127 del C.S. del T., para comentar seguidamente que se entiende por salario todo lo que recibe el trabajador por el desempeño de sus funciones, sea cualquiera el rótulo utilizado para su denominación. Posteriormente critica que la juez a-quo haya entendido que el artículo 15 de la convención colectiva no incluye la dotación como salario y después de citar el artículo 129 del C.S. del T. afirma que las expresiones “remuneración ordinaria y permanente” no significan que el trabajador reciba todos los días el salario en especie y encuentra que tampoco se pueden confundir las expresiones “remuneración ordinaria y permanente” con salario básico u ordinario.

Por otra parte, la censura reprocha que el sentenciador de segundo grado rechazara la pretensión referida con fundamento en que el escrito de agotamiento de la vía gubernativa no contiene la totalidad de las reclamaciones de la parte actora. Apreciación que estima incomprensible según se desprende del memorial dirigido a la empresa el 3 de noviembre de 1995, pues anota que a través de éste se pidió directamente a la empleadora los salarios y las prestaciones sociales.

La acusación también se refiere a un aparte de la decisión de segundo grado que expone se apoya en un alegato de culpa de la entidad demandada, pero no para condenarla sino para absolverla y cita parte de ese texto, así: “como no hay prueba alguna en el proceso de que la demandada le hubiere pagado, por concepto de uniformes, durante el lapso de la relación laboral, suma alguna al actor, será del caso confirmar la absolución impartida por el Juez a-quo a este respecto”, posición del Tribunal que reprueba porque no encuentra acertado que el incumplimiento de una norma convencional por parte de la demandada constituya un pasaporte a la absolución, en lugar de la condena respectiva.

SE CONSIDERA Al igual que en el ataque anterior en éste tampoco se incluyó dentro de la denominada proposición jurídica del cargo ninguna norma sustantiva del orden nacional concerniente a la regulación del auxilio de cesantía y demás prestaciones causadas a la terminación de la relación laboral cuyo reajuste se reclama y que son la base de las restantes pretensiones del demandante.

Además, en este ataque también omitió la censura anotar cuáles son los supuestos yerros fácticos que observa en la decisión recurrida e indicar si las pruebas que menciona fueron o no apreciadas en esa providencia. Sin embargo, al margen de estas impropiedades en el supuesto que pudieran obviarse y fuera procedente el estudio de fondo del cargo se concluiría que el suministro de los uniformes a que se obligó la empleadora en el artículo cuadragésimo quinto de la convención que suscribió el 18 de diciembre de 1991 no tienen índole salarial (fl. 115 del C. de I.), pues con ellos no se pretende remunerar la prestación de servicios sino básicamente adecuar las condiciones de trabajo con unos elementos apropiados para el desempeño de las funciones asignadas a cada uno de los trabajadores beneficiados, siendo importante resaltar que del texto del precepto referido se desprende que las partes entendieron que estaban acordando simplemente el suministro de dotación sin que fuera su intención darle connotación salarial, según se advierte en la siguiente transcripción de la cláusula convencional referida: “DOTACION DE UNIFORMES Y CALZADO Las Empresas Públicas Municipales suministrará semestralmente para sus trabajadores oficiales cinco (5) uniformes consistentes en pantalones y camisas azules, en tela jean- índigo y chambray, respectivamente, así como dos (2) pares de calzado.

A los trabajadores oficiales ayudantes de redes de acueducto, Planta de Tratamiento, redes de alcantarillado y pistas de lavados se les suministrará dos (2) bermudas semestrales. La Empresas Públicas pagará semestralmente a las Secretarías Oficiales de este Entidad para compres de calzado la suma de veinticinco mil pesos ($25.000.oo) por el primer año convencional y treinta y cinco mil pesos ($35.000) para el segundo. Los uniformes y calzados suministrados por las empresas públicas serán por razón de la funciones de cada trabajador y su uso es obligatorio.

Las Empresas quedan relevadas del suministro anterior, por el período convencional siguiente, cuando el trabajador la de una destinación diferente a la aquí expresada o no los utilice. A los trabajadores oficiales adscritos al Departamento de bomberos se les suministrará semestralmente cinco (5) uniformes, dos (2) pares de botas de seguridad, dos (2) pares de calzado de cuero y un (1) par de tenis.

A los trabajadores oficiales que laboren en oficinas se les suministrara semestralmente cinco (5) uniformes en tela de lino y dos (2) pares de calzado de optima calidad.

PARAGRAFO: En caso de violación por parte de los trabajadores oficiales, de la norma anterior se les sancionará, así: a) por primera vez, recibirá una amonestación escrita. b) por segunda vez, recibirá una suspención de tres (3) días impuesta por Departamento de Relaciones Laborales. C) por tercera vez, recibirá la sanción que estime el Departamento de Relaciones Laborales y/o el Comité de Asuntos Labores inclusive la cancelación del contrato de trabajo, siempre que las Empresas Públicas se encuentren al día en el suministro de la dotación”.

En estas condiciones resulta innecesario estudiar el punto referido al agotamiento de la vía gubernativa con relación a los reajustes solicitados sobe la base del pretendido factor salarial de la dotación aludida, pues si la parte actora dio cumplimiento a ese presupuesto procesal de todas manera se arribaría a la anterior conclusión. El cargo, conforme a lo expuesto, se desestima.

TERCER CARGO Considera como violados por la vía directa, en el concepto de falta de aplicación, los artículos 4° y 13 de la C.N., 5°, inciso 1°, de la Ley 57 de 1887, 1° a 3° de la Ley 52 de 1975, 33 del Decreto 3118 de 1968, modificado por el artículo 3° de la Ley 41 de 1975. La impugnación anota que ha sido muy debatida la acusación dentro del recurso extraordinario de casación laboral de las normas constitucionales, pero que en la actualidad estos preceptos superiores no configuran un cuerpo vacío de principios, sino que tienen aplicación inmediata, así como el artículo 4° de la Carta Política de acuerdo al cual en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley o cualquier otra norma jurídica se aplicará la primera.

Más adelante se refiere al artículo 13 de la Constitución Nacional para indicar que el principio de igualdad en él consagrado se caracteriza porque en la práctica implica una protección judicial, incluso a través del sistema residual de la tutela, sin que ésta sea la única vía para proteger los derechos fundamentales, dado que todos los procesos deben resguardarlos y que aquella sólo es procedente cuando no existe otro camino procesal idóneo para amparar un derecho adjetivo.

Efectuadas estas precisiones el ataque resalta que es desacertada la conclusión del sentenciador de segundo grado al prohijar la tesis de la juez del conocimiento referente a que no es aplicable a los trabajadores oficiales la Ley 52 de 1975, en la medida que ésta regula los intereses a la cesantía en el sector privado, porque ella es contraria al principio de igualdad aludido.

En armonía con esta aseveración sostiene que la discriminación del sentenciador ad quem es más acentuada cuando se observa que los trabajadores oficiales y empleados públicos del orden nacional tienen derecho a la cesantía y menciona al respecto que la ley prevé que el Fondo Nacional del Ahorro liquidará y abonará en la cuenta los intereses del 12% anual sobre las cesantías que a 31 de diciembre de cada año figuren a favor de cada empleado público o trabajador oficial.

SE CONSIDERA La acusación aduce esencialmente que en la decisión impugnada se quebrantó el principio de igualdad previsto en el artículo 13 de la Carta Política, en la medida que no se reconoció al actor, que es un trabajador oficial, los intereses a la cesantía previstos para los servidores privados en los artículos 1 a 3 de la Ley 52 de 1975; planteamiento que es desacertado porque tanto los trabajadores oficiales como particulares están regulados por regímenes diferentes que si bien conservan similitudes también presentan algunas diferencias en las prestaciones sociales y garantías laborales y de estabilidad previstas en cada caso, de manera que no es viable entender que exista discriminación alguna en relación con cualquiera de estos sectores.

Además porque su regulación legal tiene soporte constitucional según se desprende de los artículos 52, 123, 125 y 150-f de la Constitución Nacional. En consecuencia el cargo no prospera. Sin embargo, no hay lugar a costas porque no aparece que se hayan causado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 28 de marzo de 2000, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el juicio seguido por ALFONSO JAVIER TRESPALACIOS ORTEGA contra la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA E.P.D. (En liquidación).

Sin costas en el recurso. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria. 1