CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 10 Casación: Rad. 14746 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Radicación No. 14746 Acta No. 47 Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil (2000). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARÍA DE LAS MERCEDES CRISTANCHO quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos HELMAN ROLANDO, ANA MYLEIDY, ERIKA XIOMARA, YEIMI ANDREA y MÓNICA ELIANA JOYA CRISTANCHO contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2000, proferida por la Sala Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, en el juicio seguido por la recurrente contra ARMANDO RINCÓN TORRES.

I-.

ANTECEDENTES MARÍA DE LAS MERCEDES CRISTANCHO en nombre propio y en representación de sus menores hijos HELMAN ROLANDO, ANA MYLEIDY, ERIKA XIOMARA, YEIMI ANDREA y MÓNICA ELIANA JOYA CRISTANCHO demandó al señor ARMANDO RINCÓN TORRES para que previo el trámite del proceso ordinario se le condenara al reconocimiento y pago de $8.433.245,40 por indemnización sustitutiva de pensión de sobrevivientes, indexación de la anterior suma de dinero a partir del 1º de enero de 1995, pensión de sobrevivientes por muerte en accidente de trabajo de su esposo y padre OLIVERIO JOYA CRISTANCHO con retroactividad al 8 de diciembre de 1994, con los reajustes anuales, actualización de cada una de las mesadas pensionales que no han sido canceladas por el demandado desde su causación, la suma diaria de $23.699,oo por cada día de retardo en el pago de las mesadas pensional como sanción moratoria desde el 9 de marzo de 1997 o desde el día en que nació tal obligación; aclaró que las condenas deberán distribuirse en el 50% para la cónyuge y el otro 50% para los hijos menores, y costas del proceso.

Las afirmaciones de la actora se sintetizan así: El demandado es propietario del establecimiento comercial INDUSTRIAS EXPLORER en el cual trabajó OLIVERIO JOYA CRISTANCHO desde el 4 de julio de 1977 hasta el 8 de diciembre de 1994, cuando murió por accidente de trabajo. El ex trabajador estaba casado con MARÍA DE LAS MERCEDES CRISTANCHO con quien procreó los siguientes hijos: ANA MYLEIDY, ERIKA XIOMARA, MÓNICA ELIANA, HELMAN ROLANDO y YEIMY ANDREA JOYA CRISTANCHO.

Al momento del deceso del causante se encontraba afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales en el I.S.S., entidad ante la cual reclamaron, pero solamente se les reconoció y pagó parte de dichas prestaciones, porque el empleador cotizó por el trabajador durante los últimos 6 meses con ingreso salarial de $98.700,oo, valor reconocido como pensión inicial, cuando en realidad el salario en esa época fue de $710.978,82; debiendo corresponder en realidad una mesada pensional de $533.234,11, lo cual originó una reducción de $434.534,11 mensuales, diferencia que debe pagar el demandado.

Éste, por su parte, aceptó el vínculo laboral y el desempeño de funciones de confianza y manejo; negó que hubiese fallecido en accidente de trabajo, adujo que el occiso fue quien de manera autónoma cotizó al ISS con el salario mínimo legal vigente y que la pensión y la indemnización no se causaron al no haber fallecido en accidente de trabajo; precisó que en acto de buena fe y de manera voluntaria desde el mes de junio de 1997 viene efectuando pagos por consignación a favor de la demandante en cuantía mensual de $553.735,oo.

Como excepciones propuso las de pago de lo no debido, inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa, culpa grave y exclusiva del trabajador, y compensación. El Juzgado del conocimiento, que lo fue el Laboral del Circuito de Duitama, mediante fallo del 8 de octubre de 1.999 declaró probada la excepción de compensación y en consecuencia absolvió al demandado de todas las pretensiones.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandante conoció el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, que mediante sentencia del 15 de febrero de 2000, confirmó en todas sus partes la de primera instancia. En lo que tiene que ver con el recurso de casación, consideró el ad quem que no procede crear una pensión compartida con el patrono cuando éste no está directamente obligado a responder por tal pretensión, y que “el patrono sólo respondería por perjuicios por el incumplimiento del contrato, pero de ninguna manera por el reajuste de una pensión para la cual fue subrogado en los términos de la ley”.

III-. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme la parte demandante interpuso el recurso de casación el cual una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver. No hubo réplica. Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia revoque el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal, confirme el numeral primero del fallo de primera instancia, modifique el numeral segundo declarando probada la excepción de compensación respecto de la indemnización sustitutiva a favor de los demandantes y condene al demandado al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con retroactividad al 8 de diciembre de 1994 a razón de $434.534,11, los reajustes causados a partir del 1º de enero de 1995 según la incidencia del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, la actualización de cada una de las mesadas pensionales no canceladas; $23.699,oo desde el 9 de marzo de 1997 o desde el día en que legalmente esté obligado a satisfacer la pensión reclamada a título de indemnización moratoria.

Que las condenas serán el 50% para la cónyuge y el restante 50% para los menores demandantes. Para tal efecto formuló un solo cargo. CARGO ÚNICO-. Acusó la sentencia impugnada, así: “… por violación directa de la ley sustancial, consistente en la falta de aplicación de las siguientes normas de carácter sustancial: a. Artículo 1 del Decreto No 3063 de 1.989, mediante el cual se aprueba el acuerdo 094 de 1.989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios. b. Artículo 72 del Acuerdo 044 de 1.989 mediante el cual se adopta el Reglamento General de Registro, inscripción, afiliación y adscripción a los Seguros Sociales Obligatorios del ISS”.

En la sustentación del cargo asevera la censura que se trata de determinar si el patrono está obligado a reconocer a la cónyuge sobreviviente y a los hijos del trabajador fallecido, la cuantía no satisfecha por el ISS por indemnización sustitutiva y pensión de sobrevivientes, al haber cotizado y reportado al ISS un salario inferior. Discrepa de la teoría sobre incumplimiento del contrato y resarcimiento de perjuicios expuesta por el Tribunal por carecer de fundamento legal, y que al haber dado por demostrados el tribunal los supuestos de hechos, deben aplicarse los artículos 1º del Decreto 3063 de 1989 y 72 del Acuerdo 044 de 1989 emanado del ISS, normas de meridiana claridad a las cuales no se refirió ni aplicó el ad quem.

Hace énfasis en la aplicación de los preceptos en cita, según los cuales el empleador debe pagar de su peculio la diferencia de las prestaciones económicas derivadas del inexacto reporte del salario devengado por el trabajador, por cuanto se denunció solamente un salario de $98.700,oo siendo el real de $651.635,oo. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1-.

Se equivoca el censor cuando en el capítulo de su demanda de casación intitulado “SENTENCIA IMPUGNADA” indica como tal la de “ segunda instancia de fecha 8 de octubre de 1999 por el Juzgado Laboral del Circuito de Duitama, que obra al folio 264 y siguientes del cuaderno No 1 principal”, porque en verdad esa es la proferida en primera instancia, y como no se está en el evento del recurso de casación per saltum, no podría la Corte prima facie entrar a revisar la legalidad del fallo proferido en primer grado.

No obstante, como a través de la demanda extraordinaria se esclarece que el ataque se dirige contra la sentencia del Tribunal, no concluye la Sala que esa imprecisión impida por sí sola el estudio de rigor, como tampoco en que además de impetrar la casación del proveído del tribunal, pida su revocatoria, lo que si bien es técnicamente defectuoso, el desarrollo del petitum le permite a la Corte entender qué es lo que pretende el recurrente.

Sin perjuicio de ello recuerda la Sala, como lo ha hecho en infinidad de oportunidades, que cuando se casa una sentencia, la Corte se convierte en tribunal de instancia, y el paso siguiente es confirmar, modificar o revocar lo decidido por el a quo, por lo que es propia de la técnica que disciplina este recurso que así lo impetre expresamente quien propone un alcance de la impugnación. 2-.

En lo atinente a la proposición jurídica acusa el ataque la infracción directa de los artículos 1º del Decreto 3063 de 1989 y 72 del Acuerdo 044 del mismo año, sin tener en cuenta que el fallecimiento del trabajador acaeció el 8 de diciembre de 1994, por lo que lo atinente a la responsabilidad patronal por cotizaciones deficitarias, en cuanto a los derechos pretendidos en el caso bajo examen, es tema regulado por los artículos 17 a 21 y 46 a 49 de la Ley 100 de 1993; 20 del Decreto Reglamentario 692 de 1994, y 16 a 21 y 91 del Decreto extraordinario 1295 de 1994.

Omitió entonces el cargo denunciar el quebranto de las disposiciones sustanciales que han debido ser base esencial del fallo y consagran actualmente los derechos pretendidos. Este defecto deviene inestimable la acusación dada la presunción de legalidad y acierto que ampara el fallo recurrido y el carácter dispositivo del recurso de casación, lo que impide a la Corte enmendar oficiosamente esas graves falencias de orden técnico porque en tales condiciones es imposible la confrontación de lo resuelto por el ad quem con la ley sustancial que gobierna el caso litigado. 3-.

No obstante los reparos de orden técnico puntualizados, dada la importancia del tema, precisa la Sala en primer lugar que el tribunal desató el recurso de alzada olvidando los principios rectores de la Seguridad Social y las disposiciones reguladoras del caso. Una de las obligaciones primordiales que tiene el empleador con la seguridad social es la de pagar oportunamente y en el valor total correspondiente el monto de las cotizaciones, para lo cual debe descontar, según el seguro de que se trate, del salario del trabajador el monto del aporte de éste y sumarlo al aporte patronal, para integrar así el guarismo de la cotización, que debe poner a disposición de la respectiva entidad recaudadora.

La garantía de la efectividad que el Sistema brinda a quienes se inscriban al mismo reside en que éste, a través de sus entes gestores las pagará en la medida en que se hayan recaudado las cotizaciones en los términos de Ley. Hoy en día y dentro del esquema normativo de la ley 100 de 1993, se establece en los artículos 17 y 18 de dicha normativa, en armonía con el artículo 20 del Decreto 692 de 1994, que las “cotizaciones al sistema general de pensiones”, salvo los casos expresamente exceptuados por la Ley, deben efectuarse con base en “el salario mensual” devengado por el afiliado, entendiéndose por tal el real, según la regulación del Código Sustantivo del Trabajo (artículos 127, 129 y 130) para el sector privado y de la Ley 4ª de 1992 para el oficial.

A su turno, el literal a) del artículo 21 del decreto extraordinario 1295 de 1994 prescribe la obligación del empleador de “pago de la totalidad de la cotización” y el ordinal tercero del artículo 91 ibídem prevé las sanciones y regula las consecuencias de reportar una base de cotización que no es la real, así: “Cuando la inscripción del trabajador no corresponda a su base de cotización real, o el empleador no haya informado sus cambios posteriores, dando lugar a que se disminuyan las prestaciones económicas del trabajador, el empleador deberá pagar al trabajador la diferencia en el valor de la prestación que le hubiera correspondido, sin perjuicio de las sanciones a que hubiese lugar”.

Por lo primeramente anotado, el cargo se desestima. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el quince (15) de febrero de dos mil (2000) por la Sala Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, dentro del juicio adelantado por MARÍA DE LAS MERCEDES CRISTANCHO en nombre propio y en el de sus hijos HELMAN ROLANDO, ANA MYLEIDY, ERIKA XIOMARA, YEIMI ANDREA y MÓNICA ELIANA JOYA CRISTANCHO contra ARMANDO RINCÓN TORRES.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. José Roberto Herrera Vergara Francisco Escobar Henríquez Carlos Isaac nader Rafael Méndez Arango luis Gonzalo toro Correa Germán G. Valdés Sánchez Fernando Vásquez Botero GILMA PARADA PULIDO Secretaria