CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema de Justicia CASACION N° 11963 REINALDO URBINA GARCÍA. PAGE CASACION N° 14743. IRMA J. MOSQUERA PEREA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 14743 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE CORDOBA POVEDA Aprobado acta N° 119 Bogotá D. C., tres (3) de octubre de dos mil dos (2002).

V I S T O S Procede la Corte a resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de la procesada IRMA JUVENCIA MOSQUERA PEREA, contra la sentencia anticipada del Tribunal Superior de Quibdó, emitida el 27 de enero de 1998, por medio de la cual la condenó a las penas principales de 32 meses de prisión y multa de $1.146.667.oo y a la accesoria de rigor, por haber transgredido, como autora, el artículo 33 de la ley 30 de 1986.

H E C H O S El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera: “En virtud de la información que recibió la Policía de Bahía Solano, en el sentido de que la señora IRMA JUVENCIA se dedicaba a vender sustancias estupefacientes en su casa de habitación, ubicada en la misma localidad, previa orden judicial practicó, el 21 de agosto de 1996, a las 11 de la mañana, diligencia de allanamiento y registro hallando, en efecto, en poder de la susodicha 307.7 gramos de bazuco escondidos dentro de un coco y $28.000,oo producto de la venta”.

ACTUACION PROCESAL Con base en la diligencia de allanamiento, la Fiscalía Doce de la Unidad Seccional Delegada de Bahía Solano profirió el 21 de agosto de 1.996, resolución de apertura de la instrucción. Escuchada en indagatoria Irma Juvencia Mosquera Perea, le fue resuelta la situación jurídica, el 5 de septiembre del citado año, con medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito que preveía el numeral 2° del artículo 33 de la ley 30 de 1986.

Allegados varios medios de prueba, el 17 de octubre 1997 se llevó a cabo, a solicitud de la procesada, dentro del trámite de la sentencia anticipada, diligencia de formulación de cargos, en la que, libre y voluntariamente, aceptó el delito imputado en la resolución que le resolvió la situación jurídica. El expediente pasó al Juzgado Promiscuo del Circuito de Bahía Solano que dictó sentencia anticipada de primera instancia, el 27 de octubre de 1997, en la que condenó a la procesada a las penas principales de 32 meses de prisión y multa de $1.146.667.oo y a la accesoria de rigor, por haber transgredido el artículo 33 de la ley 30 de 1986.

Así mismo, le negó el subrogado penal de la condena de ejecución condicional. Apelada la anterior determinación por el defensor de la procesada, por cuanto, entre otros motivos, no se concedió a su procurada el citado sustituto penal, el Tribunal Superior de Quibdó, al desatar el recurso, el 27 de enero de 1998, la confirmó. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor, al amparo de la causal primera de casación, presenta dos cargos contra el fallo del Tribunal, cuyos argumentos se sintetizan así: Primer cargo Acusa al ad quem de haber violado, de manera directa, el artículo 68 del C. Penal, por interpretación errónea.

Dice que los juzgadores de instancia interpretaron de manera errada dicha norma, lo que condujo a que se le negara a la procesada el subrogado penal. Luego de referirse a los requisitos que impone dicha preceptiva, sostiene que sobre el elemento subjetivo recayó la equivocada interpretación, “quienes entienden, y así lo manifiestan en sus decisiones, que la falta de colaboración de la sindicada con la justicia, al no suministrar los nombres de las personas que le dan la droga para el expendio, la dejan con la posibilidad de continuar con la actividad ilícita.

Entienden los juzgadores que la sanción consistente en la efectiva privación de la libertad de la condenada, tiene como fin evitar la ejecución futura del mismo acto criminal por el cual se le condena, cuando en verdad, la sanción tiene como objetivo, castigar por el hecho cometido, y no por el que pueda llegar a cometer”. Afirma que no es posible entender que la personalidad de su representada esté circunscrita al mundo externo donde se genera la causa del delito, pues de ser así ninguna persona tendría derecho a la suspensión condicional de la condena, en razón a que no podrá predicarse que “desaparecen las condiciones objetivas de su causación”, pues lo que se debe observar es si la persona requiere o no tratamiento penitenciario.

Añade: “Cuando los juzgadores ven en la no delación un elemento negativo de la personalidad, mal entienden la norma que señalamos como violada, ya que ella, la delación se encuentra por fuera de los presupuestos de la norma para el otorgamiento del beneficio, y ha sido instituida a favor de los sindicados, para efecto de otro beneficio (colaboración eficaz con la administración de justicia), que de manera clara se dejó establecido en el artículo 44 de la Ley 81 de 1993.

“Cuando la norma violada le dice al juzgado que tenga presente la personalidad para determinar la necesariedad o no del tratamiento penitenciario, le quiere señalar que busque establecer si existe o no inclinación del condenado al delito, más no que mire si en el entorno social quedan elementos que permiten una eventual reincidencia”. Asevera que cuando el sentenciador de primer grado decidió imponer a su defendida la pena mínima señalada para el punible por la que fue condenada, está reconociendo, de manera evidente, que alrededor de su comportamiento sólo existieron circunstancias de atenuación punitiva, al tenor del artículo 64 del C. Penal, en cuanto a la buena conducta anterior, “la influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución del hecho, circunstancias que aunque no son mencionadas por el juez, entendemos que fueron tenidas en cuenta para fijar la pena mínima”, según así lo disponen los artículos 61 y 67, ibidem.

En consecuencia, advierte que si el juzgador se basó en los anteriores parámetros para fijar la pena, necesario es concluir que hubo una errónea interpretación del artículo 68 del C. Penal, lo que condujo a que se le negara el subrogado penal, máxime cuando lo que evaluó no fue “la personalidad de la condenada, sino el entorno social donde pudiera producirse nuevamente la comisión de delito, siendo más, considerando que era necesario sancionarla por no haber delatado de manera precisa la persona que le había proporcionado la droga”, argumentos que no compaginan con los requisitos del mencionado artículo 68, pues ante todo es un beneficio y no un medio de sanción, lo que al parecer concluyeron los juzgadores.

Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, por ende, conceder el subrogado de la condena de ejecución condicional a su procurada. Segundo cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, el artículo 68 del C. Penal, por error de hecho generado en la apreciación de la prueba. Como pruebas equivocadamente apreciadas, cita los testimonios de los agentes de la Policía Nacional Ezequiel Lozano López, Mauricio Quintero Amaya, Jacob Palacios Asprilla y Luis Palacios Robledo.

Afirma que del contenido de tales declaraciones se puede concluir que son uniformes en lo relativo al operativo que condujo al allanamiento y a la captura de la procesada, a quien se le halló una cantidad de droga que tenía camuflada en el interior de un coco. Luego de copiar dos segmentos de las sentencias de instancia relacionados con la valoración de esos testimonios, dice que cuando el sentenciador de primer grado consideró que su defendida no era una principiante en el negocio de los narcóticos, “está dando a las declaraciones de los agentes un alcance demostrativo que no corresponde, interpretando el dicho de haber recibido información de que vendía estupefacientes, por el de ser habitual o reconocida expendedora de bazuco.

Es claro que el a quo quiso ver en las dos declaraciones algo no dicho ni deducible. El juez quiso motu proprio deducir que la condenada era ‘vieja’ en el asunto y se amparó en los testimonios para materializar su pensamiento, cuando lo que procede es ampararse en la prueba para deducir lógicamente en el pensamiento”. Acota: “Lo anterior, frente al argumento esgrimido respecto a lo principiante o no de la actividad.

Ahora, en lo que tiene que ver con las condiciones o circunstancias del hecho, no puede pretender el a quo, que mantener la condenada oculto el objeto material del delito, en las condiciones en que lo tenía, es decir, escondido dentro de un coco y colgado en una lámpara de centro, constituya una modalidad especial que denote mayor peligrosidad que impida conceder el subrogado penal de la condena de ejecución condicional.

No puede deducir de esos dos hechos de camuflaje, una agilidad y destreza especial de la condenada. Lo normal es que quien posea estupefacientes con el ánimo de venderlo, busque esconderlo, de tal manera que no sea fácil su encuentro. El delincuente habrá de actuar en la ejecución del hecho delictivo, dentro de las circunstancias que le garanticen la consumación de éste, y mientras actúa bajo esas circunstancias de sentido común, no podrá degradarse más allá de la imposición de la sanción que determina el correspondiente tipo penal, y que el mismo funcionario consideró suficiente en cuatro años, que es la mínima prevista.

Se equivocó, pues, el a quo, cuando de las condiciones en que la condenada guardaba el estupefaciente, dedujo destreza y agilidad especial en la comisión del hecho punible”. Así mismo, en contra de lo colegido por el Tribunal, advierte que tampoco se puede deducir de los mencionados testimonios que su defendida era una reconocida expendedora de drogas en la localidad y, menos, que actuaba con el más absoluto menosprecio por los bienes jurídicos ajenos y con abierta indiferencia frente a la prohibición de la ley, pues para ello basta leer dichos medios de prueba percatarse de la equivocación del sentenciador.

“Podría decirse que el Tribunal primero creó la idea, para luego recorrer el expediente en busca de algún sustento probatorio que se la justificara y a la falta de más, usó las declaraciones de los policías, ya que no aparece otra prueba en el expediente”. Tampoco está de acuerdo con la conclusión del Tribunal, según la cual, el hecho de que la procesada hubiese utilizado su casa de habitación para el expendio del narcótico denota mayor peligrosidad, ya que “ello constituye un acto normal del delincuente en esta área.

Será que el Tribunal esperaba que sindicada montara un expendio público, con establecimiento comercial aparte y con un aviso que anunciara a sus posibles clientes?”. Por lo tanto, estima que el ad quem valoró erradamente las citadas pruebas, lo que condujo a que se le negara a su representada el citado subrogado penal, razón por la cual solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia y, por ende, conceder dicho instituto.

CONCEPTO DE LA PROCURADURIA SEGUNDA DELEGADA EN LO PENAL Primer cargo Afirma que teniendo en cuenta los requisitos que estatuye el artículo 68 del C. Penal para la concesión del subrogado penal de la condena de ejecución condicional, los que transcribe, el juzgador debe hacer una valoración de la persona condenada, de la entidad del bien jurídico, de la gravedad del injusto para, finalmente, determinar si el sentenciado requiere o no tratamiento penitenciario, lo que obviamente debe hacer fundado en los elementos de juicio allegados al proceso.

En esas condiciones, estima que el Tribunal Superior de Quibdó tuvo en cuenta los citados parámetros, además de que suplió las deficiencias del juzgador de primera instancia, para negarle a la procesada, con justa razón, dicho subrogado penal, lo que respalda con copia de apartes del fallo atacado. Advierte que no encuentra que el juzgador hubiese interpretado erradamente el artículo 68 del C. Penal, como lo asevera el libelista, “en tanto que este sentido de violación implica que se haya seleccionado en debida forma la norma, pero que en su aplicación se desnaturalice su sentido, cuando el juzgado motu proprio le atribuye efectos, alcances, contenidos que la misma no contrae estructuralmente, y los que, por ende, son extraños o contrarios a su contenido, y de acuerdo con lo transcrito en líneas anteriores, el análisis efectuado sobre la necesidad o no de tratamiento penitenciario para Irma Juvencia Mosquera Perea, se encuentra circunscrito al estudio de su personalidad, y a la naturaleza y modalidad del hecho punible”.

Acota: “En lo que sí le asiste razón al libelista, es en lo que se relaciona con la exigencia del legislador de que se establezca si se requiere o no tratamiento penitenciario, en el sentido de que esto se debe traducir en determinar si existe o no, inclinación del condenado al delito, que es precisamente el análisis que realiza el Tribunal en esta oportunidad para denegar el beneficio consagrado en el artículo 68 del C. P. “Y al negársele el subrogado, por considerar que la procesada no cumple con el requisito subjetivo, descrito en el numeral 2° del art. 68 del C. P., y acorde con lo expuesto en la parte motiva de la providencia de segundo grado, no es que se esté exigiendo para su otorgamiento la eliminación de las causas objetivas del actuar delictivo como erradamente lo entiende el demandante, pues esto es, como el mismo demandante lo afirma, imposible, desde todo punto de vista, sino que se examinan, como ya se anotó, como una manifestación de la personalidad”.

Luego de sostener que los juzgadores al no conceder el subrogado no buscaban castigar a la procesada, como lo afirma el libelista, y de copiar una jurisprudencia de esta Corporación, conceptúa que la censura no debe prosperar. Segundo cargo Estima que adolece de errores de técnica que lo conducen al fracaso, ya que no precisó el sentido de la violación de la norma y olvidó conformar la proposición jurídica completa, lo que, por virtud del principio de limitación, la Corte no puede entrar a suplir.

En cuanto a los errores de hecho por falso juicio de identidad que denuncia, “encuentra esta representación del Ministerio Público que éstos no se demuestran en tanto que el casacionista en su intento de fundamentar la censura, lo que hace es exponer sus apreciaciones personales, intentando anteponerlas a la de los juzgadores, labor propia de las instancias, pero como en reiteradas oportunidades ha dicho la Corte, improcedentes en trámite de la casación, donde es necesario demostrar la ocurrencia de un yerro in iudicando o in procedendo de tal magnitud que desquicie la estructura lógica jurídica de la sentencia que se ataca”.

Luego de señalar que el libelista no demostró el falso juicio de identidad y de transcribir una decisión de la Sala, sugiere a la Corte no casar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primer cargo 1. Acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, el artículo 68 del C. Penal por interpretación errónea, yerro que condujo a que se negara a su procurada el subrogado de la condena de ejecución condicional. 2.

El cargo no puede tener éxito, por falta de técnica y de razón, así: 2.1.Confunde los sentidos de la vulneración de la ley sustancial y, concretamente, la falta de aplicación y la interpretación errónea, siendo del caso recordar que cuando se alega la segunda, se acepta que el juzgador acertó en la selección del precepto, esto es, que el que se aplicó era el que regulaba el caso concreto, pero que le dio un sentido o alcance que no tiene.

En cambio, si como consecuencia de la errónea interpretación de la ley, ésta se deja de aplicar, como aquí ocurrió, o se aplica indebidamente, se debe postular falta de aplicación o aplicación indebida, según el caso, y no interpretación errónea, ya que la causa del desacierto no importa, y bien pudo ocurrir porque se erró sobre su existencia material o sobre su validez o sobre su sentido o alcance, sino lo que cuenta en últimas es la decisión que con relación a ella adopta el sentenciador, esto es, inaplicarla o aplicarla indebidamente. 2.2.

Además, como bien lo conceptúa el Procurador Delegado, tampoco le asiste la razón, ya que el juzgador, a efecto de negar el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, tuvo en cuenta la personalidad de la sentenciada y la naturaleza y modalidades de la conducta punible, aspectos de los que infirió que requería tratamiento penitenciario, sin que en sus consideraciones se observe una equivocada inteligencia del numeral 2° del artículo 68 del Decreto 100 de 1980, vigente para la época, que hubiere llevado a su inaplicación. En efecto, no es cierto que los juzgadores de instancia hayan incluido requisitos no contemplados en la citada preceptiva.

En otras palabras, no se ajusta a la verdad la afirmación del actor, según la cual, a su defendida se le negó el sustituto por la circunstancia de no haber colaborado con las autoridades suministrando los nombres de las personas que la proveían del narcótico, sino que aunque tal aspecto fue tenido en cuenta por el sentenciador, lo fue para valorar, junto con otros, la personalidad de la acusada, exigencia contemplada en la ley, la que, a su vez, apreciada mancomunadamente con la naturaleza y modalidades del hecho punible, llevaron a las instancias a concluir que no era merecedora del sustituto, por requerir tratamiento penitenciario.

Señaló al respecto el ad quem: “Se equivoca el defensor cuando, para fundamentar la impugnación de la sentencia, afirma que el a quo negó el subrogado simplemente por el hecho de que la sindicada no dijo quien era la persona que le suministraba la sustancia que ella vendía. Para la negación del subrogado, aunque en forma lacónica, el juzgador de primera instancia hizo un juicio de valor de la personalidad de la condenada y, además, tuvo en cuenta los criterios establecidos en el art. 68 del C. P. –la naturaleza y modalidad del hecho– para llegar a la conclusión de que la misma requiere tratamiento penitenciario.

“La Sala encuentra acertada la decisión del a quo en lo que hace a la negación del subrogado, primero porque, en efecto, desde el momento de la captura la sindicada fue hermética sobre el origen de la sustancias y esto desdice de su personalidad, pues el sentido común y la regla de la experiencia indican que el buen ciudadano que por alguna circunstancia cae en el terreno del derecho penal en forma ocasional, para tratar de enmendar su yerro colabora con la justicia –con independencia de que se le conceda o no rebaja de pena– lo cual refleja arrepentimiento y, por ende, buena personalidad.

Además, según las declaraciones de los policiales, la implicada era una reconocida expendedora de estupefacientes en la localidad al punto que por ello la autoridad decidió llevar a cabo el allanamiento a su residencia, lo que pone de manifiesto que la implicada actuaba con el más absoluto menosprecio por los bienes jurídicos ajenos y con abierta indiferencia frente a la prohibición de la ley.

“Tampoco puede perderse de vista que el hecho de que la implicada utilizara su casa de habitación como lugar de distribución del estupefaciente, unido a la forma como distribuía la sustancia –por precio–, refleja su absoluta indiferencia o su absoluta ausencia de temor frente a las consecuencias jurídico penales previstas en la ley, lo cual le indica al juzgador que la implicada requiere tratamiento penitenciario, a fin de que la sociedad tenga la garantía de que al admitirla nuevamente en su seno, no volverá a observar semejante comportamiento ”.

Por las anteriores razones, el cargo no prospera. Segundo cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, el artículo 68 del Decreto 100 de 1980, aplicable a este caso, por error de hecho generado en la apreciación equivocada de las declaraciones de los policiales Ezequiel Lozano López, Mauricio Quintero Amaya, Jacob Palacios Asprilla y Luis Palacios Robledo, lo que condujo a la negación de la condena de ejecución condicional. 2.

Este reproche, como también lo conceptúa el agente del Ministerio Público, adolece de protuberantes desatinos técnicos que lo condenan al fracaso, así: 2.1. No dice cuál fue el sentido de la vulneración del artículo 68 del Código Penal de 1980, esto es, falta de aplicación o aplicación indebida. 2.2. No indica cuál fue el falso juicio que determinó el error de hecho alegado, si de existencia o de identidad, o si se debió a un falso raciocinio, al haberse desconocido, ostensiblemente, al valorar la prueba, los postulados de la sana crítica.

Si se entiende que quiso referirse a la segunda modalidad, cuando asevera que el Tribunal les dio a las pruebas un alcance que no tienen, se encuentra que no lo demuestra, pues no evidencia que no haya correspondencia entre el contenido material de la prueba y lo que el sentenciador consideró que su texto decía. Si se acepta que quiso aludir al error de hecho por falso raciocinio, en cuanto advierte que de los medios de prueba enlistados no se podía deducir que el hecho se cometió en unas circunstancias que constituyan “una modalidad especial que denote mayor peligrosidad que implica conceder el subrogado penal de la condena de ejecución condicional”, se encuentra que tampoco lo desarrolló, ya que no dijo cuáles fueron las leyes científicas o los principios lógicos o las reglas de la experiencia común quebrantados, de qué manera lo fueron y cuál su incidencia en la parte dispositiva del fallo.

Todo el discurso lo limita a oponer sus conclusiones probatorias a las del Tribunal, como si se tratara de un alegato de instancia, sin percatarse que las de aquél prevalecen, por llegar la sentencia a esta sede amparada por la doble presunción de acierto y legalidad. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: No casar la sentencia impugnada.

Contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARON YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria PAGE 1