CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación N° 14.739 MARLENY GAVIRIA BOTINA Rechazo in Limine PÁGINA 9 Casación N° 14.739 MARLENY GAVIRIA BOTINA Rechazo in Limine Proceso Nº 14739 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta No. 96 Santafé de Bogotá, D.C, nueve de junio de dos mil.

VISTOS Decide la Corte sobre el aspecto formal de la demanda de casación presentada por el defensor de MARLENY GAVIRIA BOTINA contra la sentencia del Tribunal Superior de Neiva, mediante la cual el 16 de marzo de 1998 la declaró responsable del delito de homicidio y la condenó a la pena principal de 42 años de prisión.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL En el mes de noviembre 1996, después de conocerse que MARLENY GAVIRIA BOTINA le quitaría la vida a la criatura que esperaba y estaba próxima a dar a luz, apareció el cadáver de la bebé, con señales de violencia, cerca de la residencia de su progenitora, en la vereda “ El Porvenir” de Pitalito (Huila). La investigación de estos hechos fue desarrollada por el Fiscal 25 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Pitalito, quien después de vincular al proceso a la madre de la criatura le definió la situación jurídica con medida de detención por homicidio agravado y más tarde, mediante resolución del 2 de julio de 1997, la acusó formalmente por el mismo delito.

Tramitado el juicio, la acusada fue absuelta por el Juez 2 Penal del Circuito; determinación que en segunda instancia revocó el Tribunal Superior de Neiva y en su lugar la condenó por el delito contra la vida de la recién nacida a la pena de 42 años de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas durante 10 años. LA DEMANDA Por violación indirecta de la ley sustancial, debido a un error de hecho en la apreciación del dictamen de Medicina Legal al que el fallador “ha hecho producir efectos probatorios más allá de los que se derivan de su propio contexto e igualmente por haber omitido una porción del texto de la prueba legalmente allegada violando en consecuencia los Arts. 245, 247 y 254 del C.P.P. y el Art. 323 del C.P.”, el impugnante ataca en casación la sentencia de segundo grado.

Asegura el censor que la tergiversación surge a partir de los tres primeros literales de la prueba científica -los relacionados con hallazgos de trozos de hojas de plátano debajo del cráneo y vestigios de meconio en región perianal en el cadáver de la neonata- a tiempo que la omisión estriba en que no se pudo determinar la edad, la causa ni los mecanismos para la muerte de la criatura.

Bajo tal hipótesis reprueba la consideración de que la niña hubiera nacido con vida, pues apenas le fueron encontrados fragmentos de meconio en la región perianal cuando debía suponerse que el intestino grueso estaba lleno de él, correspondiendo al nuevo ser eliminarlo durante la primera semana, hecho que vinculado a la posible realización de esa tarea orgánica dentro del vientre materno -dato aceptado por el ad quem- deja a flote el equívoco que corrobora el estado de duda reconocido por el a quo, pero no obstante el tribunal concluyó que la expulsión se produjo fuera del vientre, contrariando lo que acababa de reconocer.

Entonces, si no se ha establecido con certeza la existencia de vida -dice- menos puede entrarse a establecer responsabilidad penal sobre la procesada, de donde se sigue que para ningún efecto podía tenerse como prueba del nacimiento la presencia de restos de hojas de plátano y menos que la criatura murió asfixiada ya que el forense “nos ha señalado que no se ha podido establecer el mecanismo, la causa y manera de muerte”.

Finaliza advirtiendo que si procesalmente obra algún testimonio insinuante de la intención de la procesada de dar muerte a su vástago, no le era imperativo referirse a esas pruebas en la medida en que se trata es de demostrar que “ no existe certeza de hecho punible”. Solicita la revocación del fallo y el proferimiento de uno absolutorio en favor de la procesada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE A diferencia de ser una nueva polémica sobre la forma como pueden apreciarse los diferentes medios probatorios con que contó el juez para definir la situación final de un procesado, la impugnación en casación constituye un examen de legalidad de la sentencia, ejercicio que impide un replanteamiento de las tareas propias de las instancias sin desconocer la doble presunción de acierto y legalidad con que llega ungido a esta sede el fallo que se pretende quebrar.

Una manera de actuar a contrapelo de lo dicho en precedencia no tiene cabida en la impugnación extraordinaria, por constituir grave atentado a la técnica que le es propia, generando en consecuencia el prematuro rechazo de la demanda que en tal dislate incurre. En efecto, el libelo cuyo aspecto formal revisa la Sala no se aviene a los condicionamientos que el artículo 225 del Código de Procedimiento Penal establece para una demanda en forma que haga viable el estudio de fondo de la situación, amén de que el demandante en su afán simplemente opositor al fallo en vez de capitalizar con éxito el error de hecho endilgado al Tribunal en sus modalidades de falso juicio de identidad y falso juicio de existencia por omisión, que hacía suponer el estudio de la prueba afectada y su confrontación con el restante acervo probatorio, termina por incurrir en otra suerte de debates, por contera extraños a lo que debe ser el tema de la casación, sacrificando los postulados de claridad y precisión que imperan en este tipo de ataque contra un fallo de segunda instancia. Es así como la demanda aduce que el Tribunal con el mismo argumento que tuvo en cuenta el a quo para absolver por duda, esto es que la expulsión del meconio pudo producirse dentro del vientre materno, decidió condenar bajo la consideración de que la criatura había alcanzado a nacer.

No obstante, el censor deja de desarrollar este punto, dado que no entrega argumentos tendientes a destacar cómo en verdad tal raciocinio fue el punto de partida del error en tanto que sin él le quedaba imposible al juzgador estimar la conducta como típica. Contrario a lo que le correspondía hacer, transcribe un segmento del fallo en donde lo que se advierte es que tal tarea orgánica bien puede realizarse dentro o fuera del vientre, toda vez que “aún en el supuesto que aduce el a- quo para desconocerle validez a dicha comprobación, de que el feto pueda hacerlo en el vientre materno ello sería asimismo demostración de vida, un organismo muerto no podría realizar esa función”; y a partir de dicha cita lo que hace es cuestionar el valor dado por la judicatura a pruebas como la de existencia de partículas de hojas de plátano en el cadáver, desconociendo de paso la importancia de algunos testimonios, para culminar advirtiendo que de acuerdo con la naturaleza del cargo no le era menester referirse a ellos.

Claro queda entonces que el censor no atina en coordinar el reproche planteado con su desarrollo, situación que conduce a una incongruencia transgresora del numeral 3 del artículo 225 del Código de Procedimiento Penal, sin que pueda ser saneada por la Corte por prohibírselo el principio de limitación que rige la extraordinaria impugnación. En este orden de ideas, el censor no deja ver en qué consistió el error cometido sobre las pruebas, suplantando esa necesaria precisión por una abierta y estéril polémica que sólo busca el inopinado rechazo de la apreciación en conjunto de las pruebas hecho por la judicatura, como si la casación fuera el escenario para revivir los debates ya superados en las instancias y no el instrumento para cuestionar la legalidad del fallo impugnado demostrando los errores de hecho o de derecho que trascienden a su parte resolutiva trastocando el sentido de la decisión. En estas condiciones, por incumplir las condiciones previstas para habilitar el estudio de fondo del asunto, el libelo cuya revisión formal acomete ahora la Sala debe ser inadmitido y declarada la deserción de la impugnación extraordinaria oportunamente interpuesta.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE

1. RECHAZAR IN LIMINE la demanda de casación presentada por el defensor de la procesada MARLENY GAVIRIA BOTINA.

2. DECLARAR DESIERTO el recurso de casación concedido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva dentro del presente asunto. 3. DEVOLVER el expediente a su lugar de origen. Por alcanzar ejecutoria al momento de su suscripción, esta decisión no admite recurso alguno (artículos 197 y 226 del C.P.P.). Comuníquese y Cúmplase EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS A.GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria