SALA DE CASACION LABORAL Iván Guevara Gutiérrez Vs. Tolcementos S.A. Rad. No. 14716 PAGE Iván Guevara Gutiérrez Vs. Tolcementos S.A. Rad. No. 14716 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 14716 Acta No. 45 Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil (2000). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Iván Guevara Gutiérrez contra la sentencia del Tribunal de Sincelejo, dictada el 23 de marzo de 2000 en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra Cales y Cementos de Toluviejo, Tolcementos S.A.

ANTECEDENTES Iván Guevara Gutiérrez demandó a Tolcementos S.A. para obtener el reconocimiento de la pensión sanción de jubilación o en subsidio las cotizaciones al Seguro Social hasta que cuando adquiera la pensión de vejez, diferencia por salario convencional dejado de recibir desde marzo de 1989 hasta marzo de 1997, primas extra legales de junio, primas extra legales de diciembre y primas extra legales de vacaciones a partir de enero de 1989, indemnización convencional por despido injusto, reliquidación de la cesantía definitiva por el lapso comprendido de julio de 1986 a marzo de 1997, dos horas diarias de salario desde julio de 1986 a marzo de 1997, ocho horas mensuales de salario, adeudadas desde el 1 de enero de 1991 hasta el 26 de marzo de 1997, por recreación, deporte y cultura, reliquidación de primas, vacaciones, horas extras diurnas y nocturnas desde marzo de 1989 a marzo de 1997; dieciséis días de salario por mora en el pago de la liquidación definitiva, indemnización moratoria, así como compensatorios no disfrutados, reliquidación de dominicales y festivos laborados, prima extra legal de antigüedad desde que cumplió 5 y 10 años de servicio e indexación. Para fundamentar las pretensiones afirmó que laboró como auxiliar de almacén desde 11 de noviembre de 1986, mediante contrato a término indefinido; que desempeñó el cargo de auxiliar de almacén, que no figura en el artículo 31 de la convención colectiva; que “en el artículo 31 de la convención colectiva vigente, figura el de despachador de almacén en el grupo siete del escalafón de cargos, que es el cargo que en realidad desempeñó el actor”; que devengó un salario inferior al de otros trabajadores que desempeñaron las mismas funciones, siendo ese salario inferior al convencional vigente en la empresa; que la indemnización por despido fue cancelada con base en la ley, pero no con base en la convención colectiva, cuyos artículos 1-1 y 41 inciso final disponen que la convención “se hará extensiva a todos los trabajadores que tengan contrato de trabajo a término indefinido con TOLCEMENTOS S.A., a excepción de aquellos que en forma voluntaria renuncie a sus beneficios”; y que no renunció a la convención colectiva de trabajo.

La sociedad se opuso a las pretensiones. El Juzgado 2° Laboral de Sincelejo, mediante sentencia del 3 de septiembre de 1999, condenó al pago de $445.602 por indemnización moratoria y absolvió de lo demás. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante y el Tribunal de Sincelejo, en la sentencia aquí acusada, confirmó la del Juzgado. Dijo el Tribunal que el demandante no tenía derecho a la pensión sanción puesto estuvo afiliado al sistema general de pensiones y la ley 100 de 1993, aplicable al caso, no contempla esa pensión mediando la dicha afiliación; y porque para la época durante la cual estuvo vigente la ley 50 de 1990 el trabajador no contaba con el tiempo de servicios suficiente para que ese derecho se consolidara en su patrimonio.

Estimó el Tribunal que en el proceso no se encontraba demostrada la calidad de beneficiario de la convención colectiva. Al respecto consideró que ninguna prueba estableció el pago de cuota extraordinaria alguna para obtener los beneficios de la convención, de conformidad con el artículo 39 del decreto 2351 de 1965. Negó la aplicación del artículo 21 de la ley 50 de 1990, regulardor de las actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación, basado en la imposibilidad jurídica de su compensación en dinero, para lo cual tomó apoyo en la sentencia de esta Sala de la Corte del 11 de septiembre de 1997, expediente 9947.

Negó el reconocimiento del pago de dos horas diarias de transporte por estimar que no es una obligación del empleador. Por no darse las circunstancias que enuncia el artículo 143 del CST desestimó el Tribunal la nivelación de salarios pedida en la demanda. Y reconoció como acertada la indemnización moratoria limitada que impusiera el juez de la primera instancia. EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso la parte demandante.

Con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y que, en función de instancia, revoque el fallo del Juzgado y, en su lugar, condene a la parte demandada a pagar al actor la pensión sanción de jubilación, o, en subsidio, las cotizaciones al Seguro Social hasta cuando adquiera la pensión de vejez, diferencia por salario convencional, primas extra legales de junio y diciembre, prima extra legal de vacaciones, indemnización convencional por despido injusto, reajuste de la cesantía definitiva, dos horas diarias de salario por transporte diario, ocho horas mensuales de salario por recreación, deporte y cultura, reajuste de primas, vacaciones, horas extras diurnas y nocturnas, salario por mora en pago de la liquidación definitiva, indemnización moratoria, compensatorios no disfrutados, reajuste de dominicales y festivos, prima extra legal de antigüedad e indexación. Con esa finalidad formula un cargo contra la sentencia del Tribunal, que no fue replicado.

El cargo acusa al Tribunal por la aplicación indebida indirecta de los artículos 467 y 470 (modificado por el 37 del decreto 2351 de 1965), 6° y 68 de la ley 50 de 1990 y 1602 del Código Civil. Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: “No tener por demostrado estándolo que el actor fue beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Tolcemento y Sintratolcemento, mediante los documentos contentivos de las convenciones colectivas; la confesión y las planillas de pago.

“No tener por demostrado estándolo la existencia de las convenciones colectivas de trabajo aportadas legalmente que ordena su aplicación a los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo a término indefinido. “No tener por demostrado estando que existió confesión de parte aceptando al actor como beneficiario de prestaciones extra legales”.

Sostiene que esos errores fueron consecuencia de la falta de apreciación de las convenciones colectivas, el interrogatorio de parte al folio 265, los documentos (planillas de pago) de folios 346 y 347, así como el contrato de trabajo del folio 344. Para su demostración afirma: “Si el Honorable Tribunal hubiese apreciado las Convenciones Colectivas aportadas oportuna y legalmente al proceso, hubiese llegado a la conclusión de que estas eran aplicables al actor por mandato del artículo 40 de dichos acuerdos convencionales que establece que estos se aplican a todas los trabajadores que laboren con contrato de trabajo escrito y a término indefinido con la empresa.

Esta norma convencional, y el contrato de trabajo escrito que aparece a folio 344 del cuaderno principal, nos proporcionan la claridad suficiente para entender que el actor fue beneficiario de la Convención colectiva de trabajo. “El error es tan evidente que en parte alguna de la sentencia del ad quem aparece una mención siquiera tangencial de las Convenciones Colectivas de Trabajo suscrita entre TOLCEMENTO S.A. Y SINTRATOLCEMENTO, aportadas legalmente, y que aparecen en el cuaderno principal de este proceso.

“Si el ad quem hubiese apreciado tales piezas procesales de seguro le hubiese dado aplicación a la sentencia de la Sala laboral de Corte Suprema de Justicia de Noviembre 28 de 1994, radicado 6962 que dice textualmente. “ “ de la convención colectiva, que reglan el campo de aplicación de la misma, se dispone su aplicación al conjunto de la comunidad laboral, dicho acuerdo surte los efectos perseguidos por quienes lo celebraron, sin que sea dable pretextar ulteriormente la falta de afiliación del beneficiario al sindicato, porque es lógico que en estos eventos la fuente de la obligación patronal no deviene de la ley, sino de la autonomía de la voluntad patronal para obligarse, del principio pacta sunt servanda y de validez de la estipulación a favor de un tercero (C.C. art. 1506) “ (las negrillas son nuestras).

“Igualmente se dejaron de apreciar la confesión que obra a folio 265 y las planillas de pago que reposa a folios 346 y 347 que prueban que el actor era beneficiario de prestaciones extra legales y por ende beneficiario de la Convención colectiva. “Si el Tribunal hubiese apreciado esta prueba de seguro se hubiese dado aplicación a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia. En su Sala laboral de fecha diciembre 5 de 1991, radicación 4606, que reconoce expresamente la libertad probatoria para demostrar la aplicación de la convención colectiva.

“El Honorable Tribunal viola el artículo 467 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo, y 602 de del Código Civil, porque desconoce el acuerdo de voluntades plasmado en el acuerdo Convencional, donde se expresa la autonomía de la voluntad, pactando que el acuerdo convencional se aplique a todos los trabajadores que laboren mediante contrato de trabajo a término indefinido (Cláusula 40).

“Probada la existencia de la Convención Colectiva de Trabajo y el contrato de trabajo del actor, queda probado que el actor es beneficiario de la misma, por lo que se debe condenar a la empresa a la indemnización convencional por despido injusto y a la reliquidación de sus prestaciones sociales”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dos motivos invocó el actor en la demanda inicial del juicio, para solicitar la aplicación de la convención colectiva de trabajo.

El primero lo hizo consistir en que las funciones que desarrolló correspondían a las de un cargo de distinta denominación al que formalmente ocupó, el cual sí estaba contemplado en un escalafón que figura en todas las convenciones aportadas. El otro, pudiera decirse que anotado al margen por cuanto lo formuló para darle peso a un hecho relacionado con el reajuste de la indemnización por despido, lo ubicó en que la convención dispuso la aplicación de su régimen a todos los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo a término indefinido, y anotó adicionalmente, que no renunció a la convención. Según la demanda inicial, el demandante se vinculó laboralmente con la sociedad demandada el 11 de noviembre de 1986 y fue despedido el 26 de marzo de 1997, pero en ella se precisa que fue desde 1989, o sea algo más de ocho (8) años antes de que el contrato concluyera, que dejó de aplicársele la convención colectiva de trabajo.

De hecho, la extensa formulación que registra el petitum de la demanda inicial, da cuenta de la reclamación de salarios y prestaciones convencionales por ese tiempo de ocho (8) años. Por su parte el Tribunal, para definir si al actor le eran aplicables los beneficios convencionales reclamados, se apoyó en decisiones de esta Sala y se detuvo en averiguar si el demandante era sindicalizado, si había adherido a la convención, si el sindicato agrupaba más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa, si los beneficios convencionales se extendieron por acto gubernamental y, más adelante, si se habían hecho pagos por cuotas al sindicato, frente a todo lo cual concluyó que no había huella de ello.

Las pruebas que el cargo señala como no apreciadas, no desvirtúan las anteriores conclusiones, pues la sola convención colectiva no demuestra ninguna de las condiciones antes dichas y por conducto de las cuales se llegaría a la aplicabilidad de los beneficios al actor. Por su parte, ni el representante legal de la demandada confesó tales hechos ni ellos aparecen en el contrato de trabajo, que nada dice sobre el particular, ni en las documentales de folios 346 y 347 que, por el contrario, respaldan la conclusión del Ad quem sobre la falta de prueba del pago de cuotas sindicales o por beneficio convencional.

La Sala no encuentra entonces, que estén demostrados los errores de hecho que se denuncian. Es cierto que en las convenciones colectivas de los años 1987 y siguientes, se estipuló que su régimen sería aplicable a los trabajadores vinculados por medio de contrato de trabajo a término indefinido, y que la misma norma exceptúa a quienes renuncien a sus beneficios, pero si ello prima sobre los aspectos que tuvo en cuenta el Tribunal, es cuestión jurídica que no puede estudiarse ahora por venir el cargo orientado por la vía indirecta.

Aunque lo expresado conduce a concluir que el cargo no prospera, por la orientación del fallo acusado y la que el censor le imprime al ataque, considera la Sala que es pertinente incluir estas consideraciones adicionales. Renunciar es hacer dejación voluntaria de una cosa que se tiene o de un derecho, según el sentido natural y obvio de esa palabra, plasmado en el Diccionario de la Lengua Española.

En las condiciones de este juicio, en el que, como lo advirtió el Tribunal, no aparece la prueba del pago de aportes al sindicato en orden a obtener los beneficios de la convención, no se alegó ni se probó que el actor hubiera reclamado que se le aplicara la convención, y en el que esa situación persistió por ocho (8) años, sin que fuera cuestionada la conducta del empleador pues ello solo se hizo después de terminado el contrato y cuando se inició este juicio, es apenas elemental concluir que por parte del actor hubo un marginamiento respecto del campo de aplicación de la convención que bien puede entenderse como una renuncia a sus beneficios, especialmente si se tiene en cuenta que en la convención para ello no se no exige de algún medio escrito y que se trataba de un cubrimiento que no nacía de la ley sino de la actitud personal de quienes, sin tener derecho a ello, podían acceder a los beneficios correspondientes.

Lo anterior no riñe con la jurisprudencia de la Corte que cita el recurrente y según la cual se puede reclamar la aplicación de una convención cuando el empleador se obliga en ella a extender sus beneficios a personal no sindicalizado aunque no se contribuya con las cuotas sindicales. El presente es un caso particular en el que el texto de la convención colectiva y la conducta misma del trabajador durante 8 años, permite tener como razonable la conclusión del Tribunal, que por tal motivo no puede considerarse incursa en un error evidente de hecho.

De otro lado, no es cierto que el número plural de pagos extralegales que registran los documentos de los folios 346 y 347 indiquen, inexorablemente, pagos convencionales. La alegación que en tal sentido hiciera durante el juicio la parte recurrente, según la cual lo extralegal es convencional, no es exacta ni absoluta, pues un pago extralegal puede tener causas diferentes a la convención colectiva de trabajo, como puede ser un acuerdo individual, la simple liberalidad del empleador, un pacto colectivo, entre otras.

Por último, el interrogatorio de parte (al folio 265), en cuanto el representante de la sociedad demandada dice que a los trabajadores no sindicalizados les reconoce prestaciones extralegales, no es confesión de la aplicación del régimen convencional, pues, se reitera, lo extralegal no es equivalente a lo convencional. Por lo demás, la argumentación que trae el cargo sobre el alcance demostrativo de los documentos de los folios 346 y 347, así como del interrogatorio del representante de la sociedad, comprometen la posición del demandante, puesto que si desde el inicio del juicio aseguró que no se le aplicó la convención colectiva, aquí en casación dice que estas pruebas demuestran que se le aplicaba.

La contradicción es ostensible. A pesar de que el Tribunal ciertamente incurrió en la pretermisión probatoria que el cargo le imputa, de no haber caído en ella la resolución judicial no tenía porqué haber variado. Es decir, tal error no es determinante. Por lo demás, la amplitud que el recurrente le da al alcance de la impugnación no guarda correspondencia con la proposición jurídica, que solo acusó la violación de la norma sustancial relacionada con la aplicación de la convención, pero dejó por fuera, incumpliendo el artículo 90 del CPL, lo relacionado con la pensión de vejez, el reajuste de la cesantía definitiva, las dos horas diarias de salario por transporte diario, las ocho horas mensuales de salario por recreación, deporte y cultura, el reajuste de primas, vacaciones, horas extras diurnas y nocturnas, el salario por mora en el pago de la liquidación definitiva, la sanción moratoria, los compensatorios no disfrutados, el reajuste de dominicales y festivos y la indexación. El cargo no prospera pero no hay lugar a costas porque no hubo oposición. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal de Sincelejo, dictada el 23 de marzo de 2000 en el juicio ordinario laboral que promovió Iván Guevara Gutiérrez contra Cales y Cementos de Toluviejo, Tolcementos S.A. Sin costas en casación. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria PAGE 17