14711 Casación 14.711 Gratiniano Chocue Yonda Casación 14.711 Gratiniano Chocue Yonda Proceso Nº 14711 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON Aprobado Acta No. 137 Santa Fe de Bogotá D. C., catorce (14) de agosto del año dos mil (2000) VISTOS Decide la Sala sobre los requisitos formales de la demanda de casación presentada por el defensor del señor GRATINIANO CHOCUE YONDA HECHOS El 14 de julio de 1996, en la vereda Granate, Corregimiento La Rivera, de la comprensión municipal de Florida (Valle), fue muerto a consecuencia de una herida en el cuello producida con un arma cortopunzante (fragmento de un pico de botella), el señor Alvaro Mora Vanegas, hecho por el que se vinculó mediante indagatoria al señor GRATINIANO CHOCUE YONDA.
ANTECEDENTES GRATINIANO CHOCUE YONDA fue aprehendido por miembros de la comunidad en el momento en que agredió al señor Alvaro Mora Vanegas y entregado a la autoridad más cercana, Inspector de Policía Departamental del Corregimiento La Rivera, quien a su vez lo dejó a disposición del Fiscal 136 de la Unidad de Fiscalía de Florida (Valle).
En esa Oficina Judicial se le recepcionó indagatoria al aprehendido CHOCUE YONDA, se le definió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio y se le dictó resolución acusatoria como presunto responsable del delito de homicidio simple. Realizada la Audiencia Pública, el 16 de julio de 1997 el Juzgado 3° Penal del Circuito de Palmira (Valle) dictó sentencia por medio de la cual lo condenó a la pena de 25 años de prisión como responsable del delito de homicidio.
El fallo fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 18 de febrero de 1998, a propósito del recuso de apelación que se había interpuesto. En contra de la decisión de segunda instancia se acudió al recurso extraordinario de casación que se sustentó con la demanda cuyo estudio ahora se aborda. Anexo a la demanda de casación, el abogado defensor presentó una solicitud de “reseña étnica” de su defendido como integrante de un resguardo indígena y adjuntó copia de una sentencia de tutela de una Sala de Revisión de la Corte Constitucional.
A la secretaría de la Sala se hizo llegar un memorial suscrito por Rafael Ulcue Perdomo, Presidente y Representante Legal de la Organización Regional Indígena Valle del Cauca “ORIVAC”, asociación de 71 Cabildos indígenas radicados en ese departamento. En el escrito solicita la nulidad de lo actuado, por negación del debido proceso al indígena CHOCUE YONDA, cuya imputabilidad se debe examinar frente a la jurisdicción especial indígena.
Con base en ello, reclama la entrega del expediente y del detenido a la ORIVAC, para que esa organización reúna un consejo de Gobernadores y, debidamente, lo someta a proceso. Agrega que en caso de que no se acceda a lo anterior, se ordene el cumplimiento de la sentencia al interior de un resguardo indígena, habida cuenta del aculturamiento que el sistema carcelario nacional produce en el aborigen.
Como fundamento de lo anterior citó la colisión de competencia No. 19980597 que planteada por ellos (ORIVAC) fue resuelta por el Consejo Superior de la Judicatura a su favor, y se quejó de la falta de respuesta del Juez de instancia a la petición que le hizo la Gobernadora del Cabildo Central de Asentamientos Indígenas de Florida, para que les fuera entregado el caso y el detenido.
LA DEMANDA DE CASACION Dos causales presenta el recurrente, así: 1. “La primera de las indicadas en el art. 220 del Código de Procedimiento Penal, por considerar que no se tuvo en cuenta, a pesar de que no se le practicó el examen de sangre, para comprobar el grado de la ingestión alcohólica al señor GRATINIANO CHOCUE YONDA”. Indica que el procesado llevaba ingiriendo licor mas de 24 horas, por lo que se estaría frente a una alucinosis alcohólica que, afirma, argumenta en el numeral 3°, parte final, de los hechos procesales.
Añade que si se admitiera el planteamiento, el homicidio se tornaría en culposo o, en su defecto, en preterintencional. En la parte que señala como soporte, alude al libro “Principios de Siquiatría Forense”, que clasifica las distintas psicosis alcohólicas, “que para el caso de mi defensa podría ser sobre la alucinosis alcohólica”. Describe la sintomatología de tal trauma, dentro de la cual destaca el miedo intenso y concluye que “es factible que el señor GRATINIANO CHOCUE YONDA, se encontrara en una alucinosis alcohólica”, con lo cual se estaría en presencia de un homicidio culposo, de donde resulta que las normas aplicables serían el artículo 329 del Código Penal y la circunstancia de atenuación punitiva prevista en el artículo 64 íbidem. 2.
El segundo de los cargos lo formula con amparo en la causal 3ª del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, al presentarse flagrante violación de los derechos de defensa y al debido proceso. Presenta el cargo diciendo que lo fundamenta en lo señalado “en el numeral 5º de los hechos procesales”, sede en la cual afirma que transcribe la exposición de motivos del magistrado ponente cuando resolvió el recurso de apelación, para quien se presentó una nulidad procesal al no ser aceptada la sentencia anticipada, con lo cual fueron coartados el derecho de defensa y el debido proceso.
El numeral 5º al que se refiere el demandante no existe. Sin embargo, en el numeral 4º de los hechos procesales hace una relación de lo ocurrido en el proceso en torno a la diligencia de sentencia anticipada. Básicamente pide atender la oposición del entonces defensor del procesado a que se dictara sentencia anticipada habida cuenta de que el cargo aceptado fue el de homicidio preterintencional y no el de homicidio simple, como lo formuló la Fiscalía. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La demanda presentada por el defensor del procesado GRATINIANO CHOCUE YONDA no reúne los requisitos del artículo 225 del Código de Procedimiento Penal y por ello será rechazada in límine.
En efecto. Sobre el primer cargo. El demandante yerra en su formulación y fundamentación, pues ni la una ni la otra tienen relación lógica entre sí, ni guardan vínculos con el objeto de la imputación. Explica que invoca como causal de casación “…la primera de las indicadas en el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal”, cargo que presentado así impide determinar si apunta a violación directa o a infracción indirecta de la norma sustancial, de donde emerge la total ausencia de la claridad y precisión que requiere la disposición procesal mencionada.
Si bien las palabras utilizadas -“…en la sentencia no se tuvo en cuenta, a pesar que no se le practicó el examen de sangre, para comprobar el grado de la ingestión alcohólica del señor GRATINIANO CHOCUE YONDA”- permitirían inferir que la violación de la norma sustancial provendría de la apreciación probatoria, circunstancia que conduciría la censura por la vía indirecta, la Corte no puede introducirse en esa clase de ejercicios adivinatorios para desentrañar el verdadero motivo de casación que calla el demandante, pues se lo vetan el carácter técnico del instituto, su naturaleza rogada y su objetivo centrado en el control de la legalidad y de la certidumbre de los fallos de instancia. La carga procesal de presentar y desarrollar las imputaciones con nitidez y exactitud le es impuesta por la ley al casacionista –artículo 225-3 del C. de.
P. P. – y si éste no lo hace, por ejemplo, como en este caso, cuando ni siquiera nomina en forma específica la ruta hipotéticamente escogida, la frustración de la expectativa casacional es grande. Ningún fundamento claro puede extractarse de un discurso que pregona como vicio de los fallos de instancia no haber tenido en cuenta una prueba que no fue practicada.
Elementales principios lógicos indican la necesidad de la existencia del objeto de conocimiento para que puedan predicarse errores de su apreciación. Si el casacionista alega que en el proceso no existe un determinado medio probatorio (la pericia en este caso) y que por eso no fue tenido en cuenta por el Juez, no puede predicar simultáneamente algún error en su apreciación. Cualquiera sea la forma del ataque basado en la causal 1ª., cuerpo 2º. del artículo 220 del C. de.
P. P., se requiere la existencia física de la prueba en el proceso, o la demostración de que el Juez tuvo en cuenta un medio probatorio ausente en la actuación. El falso juicio de existencia - forma clásica de tal modo de error - requiere que la prueba exista y haya sido omitida en su análisis, o que no existiendo, el Juez la haya incluido en sus análisis.
Al contrario, si la reclamación versa sobre la falta de práctica de una prueba que se estimaba fundamental para variar el contenido del fallo, tal imputación debe ser conducida por la vía de la causal 3ª, por violación al debido proceso mediante vulneración del principio de investigación integral, sin pasar por alto los requisitos formales de la demanda, que incluyen la demostración de la trascendencia de la prueba omitida con fuerza tal que, seriamente planteada, variaría diametralmente el fallo que se presume acompañado de legalidad y acierto, pues no en vano ha superado el debate propio de las instancias.
El censor ha debido introducir en su razonamiento lógico la consecuencia de su solicitud de casación. En ese orden, si consideraba que el error de la sentencia provenía de la falta de práctica de una prueba que estimaba fundamental para variar la situación procesal de su defendido, debía advertir, por lógica, que ese yerro no podía ser enmendado sino incluyendo el medio probatorio en el proceso.
Así determinado el propósito del recurso, la única causal que permitiría retrotraer la actuación hasta el punto más próximo a la sentencia de primera instancia para penetrar la prueba echada de menos y permitir su apreciación por parte del Juez, sería la tercera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal. Sobre el segundo cargo. En este tema también incurre el proponente en manifiestos errores de técnica que hacen imposible la aceptación de la demanda.
Las causales de nulidad relacionadas por el 304 del Código de Procedimiento Penal deben ser necesariamente integradas a la demanda de casación cuando se alega por el sendero de la causal 3ª. del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal. No basta indicar de manera general que en el proceso se ha incurrido en violaciones al derecho de defensa y al debido proceso; es imprescindible especificar cuáles han sido, exactamente, las actuaciones procesales que han violado uno u otro derecho fundamental, o los dos simultáneamente, y demostrar la importancia de esas violaciones de manera tal que sólo mediante la nulidad pueda corregirse el yerro.
Pero no solamente la generalidad del cargo hace inadmisible la demanda. Su pretendida fundamentación demuestra que lo denunciado no es un yerro de la jurisdicción, sino del abogado que actuó como defensor técnico, propósito para el cual no se ha instituido la casación, a menos que sea de aquellos que incidan en los derechos fundamentales del procesado y así se demuestre.
El casacionista asevera que el error consiste en la no aceptación de la sentencia anticipada, pero en el desarrollo señala que ello ocurrió como consecuencia de la solicitud que expresamente el defensor técnico hiciera al Juez competente para que no dictara ese acto procesal anticipado en razón a que en la diligencia de aceptación de cargos se formuló uno que no había sido aceptado por el procesado.
No se señala un error jurisdiccional de los demandables en casación, sino una equivocada (según el casacionista) táctica defensiva del abogado que entonces representaba al procesado. La crítica del demandante a la supuesta contradicción entre la voluntad del procesado de acogerse a sentencia anticipada, y la de su abogado, que no permitió ese acto procesal, tiene que ver con un error del letrado, más no con una violación del ordenamiento legal atribuible a los Juzgadores.
Ese yerro, por tanto, no es atacable en sede de casación. Como la demanda, entonces, no reúne los requisitos de ley, debe ser inadmitida. La decisión que será tomada, de otra parte, impide a la Sala pronunciarse sobre las peticiones de nulidad, hecha por el Presidente de la Organización Regional Indígena Valle del Cauca “Orivac”, persona ciertamente extraña al proceso; de encargar a las autoridades tradicionales indígenas el cumplimiento de la sanción impuesta, formulada por la señora Directora General de Asuntos Indígenas, también extraña al proceso; y del señor CHOCUE YONDO, en el mismo sentido.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE RECHAZAR in límine la demanda de casación presentada por el apoderado del señor GRATINIANO CHOCUE YONDA. DECLARAR desierto el recurso de casación concedido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali (Valle). DISPONER la devolución del proceso al Tribunal de origen.
Comuníquese y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILL0 FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL CARLOS A. GALVEZ ARGOTE Salvamento de Voto JORGE E. CORDOBA POVEDA JORGE A. GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR Salvamento de voto ALVARO O. PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Con mi acostumbrado respeto por la decisiones de mayoría, anoto a continuación las razones que me llevaron a mantener mi disentimiento de una decisión en la que, más que en ninguna otra, la legalidad formal de la decisión esconde una tremenda injusticia material y respalda una forma de ser de los Juzgadores de Instancia que es precisamente la que la Constitución Política de 1991 se empeñó en erradicar.
I.- ANTECEDENTES DEL CASO 1.- El 14 de julio de 1996 en la vereda Granate, del Corregimiento La Rivera de la comprensión municipal de Florida (Valle) fue muerto a consecuencia de una herida en el cuello producida con un arma cortopunzante (fragmento de un pico de botella), el señor Alvaro Mora Vanegas, hecho por el que se encuentra vinculado mediante indagatoria el señor GRATINIANO CHOCUE YONDA. 2.- El agresor fue aprehendido por miembros de la comunidad, quienes lo ataron y entregaron a la autoridad civil más cercana, Inspector de Policía Departamental del Corregimiento La Rivera, quien a su vez lo dejó a disposición del Fiscal 136 de la Unidad de Fiscalía de Florida (Valle). 3.- En esa Oficina Judicial se le recepcionó indagatoria al sindicado CHOCUE YONDA, quien señaló los siguientes datos personales: hijo de Alberto Chocue y Ascensión Yonda, residente en la vereda Granates del Corregimiento La Rivera del municipio de Florida (Valle), compañero permanente de Irma Bubu, dos hijas, alfabeto, de ocupación agricultor, perteneciente al cabildo de Granates.
En la misma diligencia el Fiscal dejó como constancia la siguiente caracterización física del indagado: Persona de sexo masculino, tez trigueña, de raza india, ojos negros, contextura regular, 1.60 metros de estatura aproximadamente y orejas grandes. 4.- La Fiscalía 136 de Florida le definió la situación jurídica profiriendo en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio. 5.- El Inspector de Policía Departamental declaró en los siguientes términos sobre el aspecto sociológico del entorno del sindicado: “La casa de GRATINIANO es más o menos humilde, Alvaro vivía en la casa de la compañera era una finca mejor que la de GRATINIANO, y de las condiciones de vida, allá en Granates hay escuela, canchas de fútbol, restaurante escolar, llega la radio, la televisión llega pero no muy bien no todos tienen televisión, hay casas en material unas, pero la mayoría son buenas, tienen un acueducto comunitario, antiguamente acostumbraban a trabajar las mingas o grupos de amistad como les llaman, ya no, la mayoría de Granates es gente india, pertenecen a la etnia Paez, existe cabildo, el gobernador es Josias Chepe, vive en Altamira, otra vereda, en Granates vive el Alcalde Local, es Dario Bubu”.
(folio 58 vuelto) 6.- Josias Chepe Dagua, Gobernador indígena del Cabildo de asentamiento de Florida (Valle), declaró que su jurisdicción comprende las veredas de Altamira, Granates, La Ribera, Las Guacas, Paz de las Cañitas, El Salado, la Cumbre y Párraga, en las que ejerce sus funciones que consisten en la defensa de los derechos de los indígenas, del territorio, presentar proyectos que beneficien a la comunidad y reunirse con ellos para tratar los problemas que tengan.
Señaló la existencia de la Casa Indígena y Campesina como centro de conciliación de los problemas leves y que si allí no se solucionan se ponen en conocimiento de la Fiscalía. Culmina la declaración quejándose de los excesos de libertad que los padres dan a los hijos, del consumo de licor al interior de la comunidad y de la dedicación de algunos a los cultivos ilícitos “pero más para arriba de Granates”, aunque advierte que “en nuestra comunidad tiene forma de controlarse” y que incluso él no había otorgado permiso para la celebración de la fiesta en la que ocurrieron los hechos.
(folio 68) 7.- Dario Bubu Pilcue, Alcalde indígena de la vereda Granates de Florida (Valle) señaló su desconocimiento de problemas antecedentes entre víctima y victimario, pues de haberse enterado se hubieran podido solucionar. Mencionó los mismos problemas de la comunidad indígena a que hizo referencia el Gobernador, advirtiendo que en las peleas se amarra a los contendientes para evitar que se hagan daño y culminó la declaración citando la “Ley 89 de 1986” que les da autorización para las sanciones indígenas, “por problemas de estos, los amarramos cuando están borrachos y cuando se les pasa la rasca, solucionamos el problema que tenían”. 8.- Ante la Fiscalía 136 de la Unidad de Florida (Valle), se presentó la señora María Ened Baltazar Cano, quien actuando como Gobernadora del Cabildo Central de Asentamientos Indígenas y actuando en su representación, fundada en el artículo 246 de la Constitución Política le solicitó a esa Fiscalía “la entrega a nuestro Cabildo del expediente que por homicidio presunto se le sigue al miembro de la comunidad indígena de Granates, señor GRATINIANO CHOCUE, radicado en el Juzgado 4° Penal del Circuito de Palmira (Valle), bajo el número de radicación 6115 y devuelto el 15 de noviembre de 1996 a la Fiscalía a su cargo, pues el conocimiento de este caso ha sido avocado por nuestro Cabildo Central y de acuerdo a la Constitución nos pertenece la competencia ” A la solicitud la Gobernadora agregó copia del acta 001 del 20 de enero de 1997 mediante la cual se dio posesión a la Directiva de los Asentamientos de Cabildos Indígenas en el municipio de Florida (Valle), documento que aparece suscrito por el Alcalde Municipal y su Secretario de Gobierno. (folios 247 a 251) 9.- A esa petición respondió con un auto de sustanciación el Juzgado 3° Penal del Circuito de Palmira, señalando que el artículo 246 de la Constitución Política en su parte final dice que “la ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional” y que hechas las averiguaciones por ese Juzgado, no se ha encontrado esa ley, la que tampoco cita la peticionaria, por lo que decide continuar con la competencia. (folio 252 vuelto) 10.- Un dictamen pericial de la sección de siquiatría de la Regional Sur - Cali, del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, describe al sindicado GRATINIANO CHOCUE YONDA como “un adulto joven, (…), adecuada presentación personal, vestuario limpio, ordenado acorde a su edad y sexo.
Rasgos indígenas, talla promedio baja, biotipo ecto-mesomórfico, colaborador al examen e interrogatorio”. (folio 265) 11.- El 16 de julio de 1997, el Juzgado 3° Penal del Circuito dictó sentencia por medio de la cual condenó al procesado CHOCUE YONDA a la pena de 25 años de prisión como responsable del delito de homicidio, decisión que apelada fue confirmada por una Sala de Decisión Penal en proveído que contó con un salvamento de voto y contra el cual se interpuso el recurso de casación. 12.- Anexo a la demanda de casación, el abogado defensor presenta una solicitud de “reseña étnica” de su defendido como integrante de un resguardo indígena, para lo cual anexa copia de una sentencia de tutela de una Sala de Revisión de la Corte Constitucional.
Así mismo, en el texto de la demanda el defensor anotó que “se tenga en cuenta al momento de emitir el nuevo fallo, que el señor CHOCUE YONDA, pertenece a un Resguardo indígena en la parte rural de Florida - Valle, por lo tanto es una persona con un nivel cultural escaso y costumbres distintas, de acuerdo a su idiosincrasia y que están regidos por un régimen de castigos muy diferente a la generalidad de la sociedad colombiana, démole Honorable Corte Suprema de Justicia a este pobre hombre que hace parte de una Colombia olvidada y abandonada a su suerte, que regrese a su habitad (sic) con su gente que sí lo puede juzgar” 13.- A la secretaría de la Sala se hizo llegar un memorial suscrito por Rafael Ulcue Perdomo, Presidente y Representante Legal de la Organización Regional Indígena Valle del Cauca “ORIVAC” asociación de 71 Cabildos indígenas radicados en ese departamento en el que solicita la nulidad del proceso, por negación del debido proceso al indígena CHOCUE YONDA, cuya imputabilidad es frente a la jurisdicción especial indígena, por lo que reclama la entrega del expediente y el detenido a la ORIVAC para que esa organización reúna un consejo de Gobernadores y procese debidamente al sindicado.
Solo en caso de no accederse a lo anterior, solicita que se ordene el cumplimiento de la sentencia al interior de un resguardo indígena, habida cuenta del aculturamiento que el sistema carcelario nacional produce en el aborigen. Como fundamento de lo anterior cita la colisión de competencia No. 19980597que planteada por ellos (ORIVAC) fue resuelta por el Consejo Superior de la Judicatura a su favor y se queja de la falta de respuesta del Juez de instancia a la petición que le hizo la Gobernadora del Cabildo central de Asentamientos Indígenas de Florida, para que les fuera entregado el caso y el detenido.
II.- ANTECEDENTES NORMATIVOS 1.- A partir de la Constitución de 1991, la concepción política del Estado colombiano dio un giro radical en sus principios fundamentales. Así, el artículo 1 define a Colombia como un “Estado social de derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto a de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.
La pluralidad que se reconoce en ese primer artículo, encuentra concreción en el artículo 7 en el que “el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, reconocimiento que se extiende al idioma de los diferentes grupos étnicos - artículo 10 -; a la protección de esa diversidad en los procesos educativos - artículo 68 -; a la definición de los territorios indígenas como entidades territoriales - artículos 286, 329, 330 -; y al reconocimiento de la jurisdicción indígena dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes de la República - artículo 246 -. 2.- El proceso constitucional de 1991 que culminó con la expedición el 7 de julio de ese año de la Constitución Política, partió de la previa conceptualización - avalada por un fallo de constitucionalidad - de que la Constitución de 1886 se había convertido en un obstáculo, por ser excluyente de amplios sectores de la sociedad, para el logro de la paz y el desarrollo nacional.
Con tales consideraciones se expidió primero el decreto 927 del 3 de mayo de 1990, en ejercicio de las facultades del entonces vigente Estado de Sitio, en el que “se autorizaba a la Organización Electoral para la contabilización de los votos que se produzcan en torno a la posibilidad de integrar una Asamblea Constitucional”, para cuya exequibilidad la Sala Plena de la Corte señalo que: “El país ha venido reclamando el cambio institucional, aunque dentro de los cauces del orden jurídico, y ante el fracaso de los órganos del Estado responsables del mismo, ha venido pidiendo la conformación de una Asamblea Constitucional que pueda realizarlo.
En las últimas elecciones populares lo manifestó así masivamente en las urnas, a pesar de que no tuvo el apoyo de los grupos políticos ni del Gobierno. “Este movimiento ha sido tan eficaz, que los mismos alzados en armas en todos los acuerdos que vienen realizando con el Gobierno para poner fin a la subversión, han condicionado su reintegro a la vida civil a la realización de dicha Asamblea.
“Es entonces evidente que hay una clara relación de conexidad entre el decreto que se revisa y los motivos que determinaron la declaratoria del estado de sitio. Es más, el no acceder a este clamor del pueblo, será sin ninguna duda un factor de mayor desestabilización del orden público.” 3.- El mismo año, el 24 de agosto, se dictó el decreto número 1926 de 1990 por medio del cual se convocó a elecciones para la conformación de una asamblea constitucional.
Como uno de los propósitos de la reforma constitucional era, entre otros, que: “(…) las diversas fuerzas sociales, incluidas aquellas que se encuentran marginadas o que desarrollan actividades de protesta en ocasiones por fuera de la ley, tendrán en la convocación de la Asamblea Constitucional y en el proceso de reforma para la adopción de nuevos derechos y de mecanismos eficaces para asegurar su protección, una oportunidad de vincularse a la vida democrática institucional, lo cual es necesario para alcanzar la convivencia pacífica de los colombianos”, se decidió hacer excepciones a las calidades contempladas para integrar esa Asamblea, respecto de los indígenas. 4.- En el fallo de constitucionalidad de ese decreto, la Sala Plena de la Corte, desarrollo de la siguiente manera el concepto de legitimidad de la organización política del Estado: “Dicho concepto {el de legitimidad} lleva implícito igualmente el reconocimiento de la evolución del derecho constitucional y del papel de las constituciones en el mundo moderno. Si bien el derecho a darse una constitución jurídica, como reguladora de la organización política, surge inicialmente con la función primordial de limitar el ejercicio del poder, de atribuir competencias, también es cierto que hoy se le agrega la de integrar los diversos grupos sociales, la de conciliar intereses opuestos, en la búsqueda de lo que se ha denominado el consenso constitucional, por lo que el acuerdo sobre el contenido de la Constitución se convierte en una premisa fundamental para el restablecimiento del orden público, la consecución de la armonía social, la convivencia ciudadana y la paz, con todo lo que dicho concepto implica, como fin último de la organización estatal.
“El deber de guarda de la integridad de la Constitución incluye el de la preservación de los valores inmanentes de la organización política, para evitar un rompimiento del orden constitucional, permitiendo que por los cauces institucionales se introduzcan en la Carta las modificaciones necesarias para que en ellas se sienta reflejada la sociedad ” 5.- Precisamente en este orden de ideas, el de la Constitución como manifestación documentada del pacto socio político de integración de los diversos grupos sociales, en el que las distintas fuerzas sociales, incluso las que han estado marginadas, encuentren cauces institucionales para sentirse reflejados en ella, es que se inscriben las diferentes propuestas que se recibieron en la Asamblea Constitucional para desarrollar el tema de la diversidad étnica y el reconocimiento de su jurisdicción. Frente a la necesidad del reconocimiento de las jurisdicciones indígenas, se presentaron proyectos constitucionales por parte de los delegatarios indígenas Muelas Hurtado y Rojas Birry, así como de la Subcomisión de Igualdad y Carácter Multiétnico de la Comisión Preparatoria de Derechos Humanos, que básicamente proponían el reconocimiento constitucional del derecho a ejercer jurisdicción en sus territorios de manera articulada al sistema Judicial nacional.
Y explicaba en la exposición de las propuestas el Delegatario Rojas Birry, que la “noción de grupo étnico es un concepto antropológico que designa a una comunidad humana que tiene una identidad cultural particular, derivada de características sociológicas precisas”, señalando una variedad de ellas, entre las que resultan pertinente para el tema objeto de esta decisión, citar las siguientes: “Contar con formas propias de organización social, distintas a las de la sociedad nacional, que regulen el comportamiento de los miembros del grupo, las relaciones de éstos entre sí, la organización del trabajo social y la distribución de oportunidades de acceso a los beneficios generados en la comunidad (sistema de parentesco, sistema de trabajo y régimen de propiedad comunitaria, etc.) “Contar con formas de control social propias que aseguren la cohesión social del grupo, mediante la aplicación de sanciones por parte de autoridades propias (normatividad propia, sanciones. etc.) 6.- En el informe ponencia para primer debate en la plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente, el ponente adoptó esas características, que aunó a la explicación histórica sobre el reconocimiento de los mecanismos de solución de conflictos de los grupos étnicos, que no son más que eficaces mecanismos de control social, a partir de lo cual se propuso un artículo del siguiente tenor: “Se reconoce la jurisdicción de las autoridades propias de los grupos étnicos nacionales, indígenas negros y raizales dentro de su ámbito territorial.
La ley establecerá la forma de articulación con el sistema judicial de la nación. Sin menoscabo de sus tradiciones y cultura, con la única restricción del respeto a los derechos humanos. “Cuando se haga necesaria la comparecencia de personas de los grupos étnicos ante las autoridades diferentes a las suyas, deberán ser escuchados en su propia lengua y asistidas por un interprete”. 7.- En la sesión de plenaria del 19 de junio de 1991, la Asamblea Nacional Constituyente aprobó con 39 votos afirmativos, ninguno negativo y 7 abstenciones el siguiente artículo: “Se reconoce la jurisdicción de las autoridades propias de los pueblos indígenas dentro de su ámbito territorial y la vigencia de las normas y procedimientos de justicia propias que no atenten contra la Constitución y las Leyes.
“La Ley establecerá la forma de articularla con el sistema judicial nacional”. 8.- En la sesión Plenaria del 1 de julio de 1991, el artículo sobre jurisdicción indígena se presentó como artículo 255 según la siguiente versión de la Comisión Codificadora: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial y de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarias a la Constitución y leyes de la República.
“La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”., texto que aprobado con una votación de 54 votos afirmativos, finalmente quedó inserto como el artículo 246 de la actual Constitución Política con dos pequeñas variaciones de estilo: se suprimió la “y” que aparecía después de “territorial”, para cambiarla por una coma y se adecuó el complemento “contrarias” al género del sujeto “procedimientos”, para dejarlo como “contrarios”. 9.- De la breve reseña histórica del proceso constitucional que culminó con la convocatoria de una Asamblea Constitucional y de la igualmente breve historia de la propia norma fundamental que reconoce y define a las autoridades de los pueblos indígenas como Jurisdicción Especial, puede concluirse inequívocamente que uno de los propósitos básicos de la construcción de un nuevo ordenamiento constitucional en 1991, fue la corrección de errores históricos en la ordenación del Estado colombiano que hasta antes de la expedición de ésta Constitución Política, mantuvo al margen de la sociedad a vastos sectores, que aunque integrantes de la nacionalidad colombiana, no gozaban de instrumentos adecuados para participar en su construcción. En este sentido, resalta la especial atención que al tema de los indígenas se le puso en la Asamblea Nacional Constituyente a lo que sin duda contribuyó la proximidad del 5° centenario de la conquista como hecho coyuntural que le facilitó a la sociedad nacional mirarse en el espejo de sus ancestros amerindios para integrarlos en los cauces institucionales y hacerlos sentir representados en la Constitución, objetivo señalado por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en uno de los considerandos de la sentencia 138, atrás citada.
III.- LA JURISDICCION INDIGENA 1.- Con estos antecedentes que ilustran no solo la etiología, sino, sobretodo, la teleología de la norma constitucional, debe analizarse ésta para determinar si su aplicabilidad es inmediata o depende de la “ley que establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional” y en qué medida.
La respuesta a tal interrogante que constituye el problema jurídico esencial en el presente asunto, no puede ser sino el reconocimiento de la vigencia inmediata de la norma constitucional con prescindencia de la ley ordinaria que hasta la fecha no se ha dictado. 2.- Los antecedentes constitucionales que se han citado, demuestran claramente que la Jurisdicción Indígena no se creó, sino que se reconoció como derecho de esos pueblos, manteniendo la mayoría social su prevalencia al negar la validez de las normas y procedimientos aborígenes que contradigan la constitución o las leyes de la República.
Pero tal especie de reserva constitucional y legal, no puede llevarse al extremo de negar la vigencia de la propia norma constitucional por la falta de la ley que establezca las formas de coordinación con la jurisdicción nacional, pues una interpretación de tal tenor desconoce el origen de la propia Carta y su carácter pluralista. 3.- Especialmente ilustrativo del significado del término “articulación” que inicialmente fue propuesto en el articulado y que finalmente fue variado por el de “coordinación” con el sistema jurídico nacional, es la explicación con la que tal vocablo fue presentado en la respectiva ponencia: “Articulación del Derecho Interno y el Ordenamiento Nacional “El carácter multiétnico de la Nación implica el reconocimiento de las formas propias de la aplicación de justicia en los territorios étnicos y la consecuente articulación al sistema judicial de la nación. “Una adecuada articulación debe partir de determinar la órbita de aplicación del sistema jurídico general y el espacio en el que el Derecho Interno tiene autonomía. “Además debe diseñar mecanismos que permitan una relación armónica de colaboración e intercambio para la consecución de los fines que los dos ordenamientos pretenden realizar.
“La determinación de las órbitas de aplicación de las jurisdicciones, la caracterización de un fuero personal y un fuero geográfico que dignifique las relaciones interculturales es la tarea que debe emprender nuestro ordenamiento nacional y en este empeño la Asamblea Nacional Constituyente debe dar el primer paso. “No pedimos la creación de una jurisdicción nueva, por el contrario se trata del reconocimiento que la nueva Constitución debe hacer a las formas de aplicación de justicia y control social interno que ha permanecido y que han sido adaptadas por los grupos étnicos.
“Tampoco buscamos la incorporación homogeneizante al ordenamiento jurídico Nacional, de formas jurídicas cuya riqueza radica en la multiplicidad de elementos históricos, culturales y religiosos. “Pensamos en una articulación que respete las particularidades, lo cual no sería posible mediante una ley orgánica que aparte de crear lo ya existente, definiría competencias, funciones y lo que es peor la finalidad misma de ordenamientos de carácter consuetudinario.
Determinaciones como estas los despojarían de su sentido y valor cultural. “De otro lado la creación de jueces extraños a las costumbres étnicas podrá ser un elemento disociador que jerarquizaría las estructuras jurídicas, introduciendo un elemento nuevo y ajeno a las características del ordenamiento del que buscamos reconocimiento” 4.- Resulta entonces claro que la existencia de la ley que establezca las formas de coordinación de la Jurisdicción Indígena, no puede condicionar lo que ya la propia Constitución reconoce, el derecho de las autoridades de esos pueblos a ejercer funciones jurisdiccionales, pues la norma superior es tan precisa que especifica los elementos esenciales de ese ejercicio, al limitarlo geográficamente al ámbito de su territorio; y al determinar la autoridad competente para ello: autoridades de los pueblos indígenas.
No depende entonces de la ley el funcionamiento de la Jurisdicción Indígena, pues para ello es suficiente la Constitución. Lo que si depende de la ley es la coordinación de esa Jurisdicción Especial con las demás Jurisdicciones que integran el Sistema Judicial Nacional, pero esa circunstancia - según se deduce de la exposición de la ponencia - no es para yuxtaponer la una a la otra, sino para que haya una integración mutua que establezca reglas generales de operatividad para el adecuado ensamble mutuo de las funciones que cada Jurisdicción ejerce en su ámbito de competencia. Especialmente indicativo de tal hermenéutica es el texto del artículo 12 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en el que se especifica de la siguiente manera uno de los objetivos de la ley de coordinación: “Estas últimas establecerán las autoridades que ejercen el control de constitucionalidad y legalidad de los actos proferidos por las autoridades de los territorios indígenas”, texto que de ninguna manera puede interpretarse como negativo del funcionamiento de la jurisdicción indígena en ausencia de esas leyes.
Ahora bien, el reconocimiento expreso que la Jurisdicción Constitucional, la Disciplinaria y la Ordinaria han hecho de la Jurisdicción Indígena con prescindencia de la ley de coordinación, no exime al Parlamento del deber de presentar un proyecto en tal sentido, compromiso histórico que tienen mayormente los Congresistas Indígenas como representantes de esos Pueblos.
Tal responsabilidad realmente se ha soslayado descargándola en el desarrollo jurisprudencial, que aunque soluciona cada caso en concreto, no puede resolver por vía general - como podría hacerlo la ley - todos los supuestos de hecho que pueden generarse a partir del comprometimiento de un indígena en un hecho de carácter criminal o en conflictos de otra naturaleza.
IV.- EL CASO CONCRETO En el homicidio del que se ha señalado como presunto responsable al señor CHOCUE YONDA, los elementos de la norma constitucional están claramente diferenciados y debidamente acreditados con el material probatorio recaudado, a saber: 1.- Está determinado que el presunto responsable de la conducta punible es una persona de raza indígena, con pertenencia al Cabildo indígena de Granates (Indagatoria; declaración del inspector de Policía {folio 58}; dictamen pericial del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses {folio265}). 2.- Está plenamente demostrado que el hecho declarado como objeto procesal, ocurrió al interior de un asentamiento indígena.
Vereda Granates, Corregimiento La Rivera, del municipio de Florida (Valle), de cuya existencia y comprensión territorial da fe tanto la autoridad civil (folio 58 vuelto), como las autoridades indígenas, Gobernador (folio 68) y Alcalde (folio 76). 3.- Está igualmente demostrada la existencia de autoridades indígenas legalmente reconocidas, conforme lo dispone el artículo 3° de la Ley 89 de 1890, pues al expediente se ha agregado el acta 001, mediante la cual tomaron posesión ante el alcalde municipal de Florida (Valle), las autoridades del Asentamiento de Cabildos Indígenas (folios 248 a 251) y así mismo, que conforme lo dispone el Decreto 1088 de 1993, existe una asociación de Cabildos Indígenas de la región (folios 21 y 22, cuaderno de la Corte). 4.- De otra parte, también se encuentra acreditado el interés de las autoridades del Cabildo Indígena para reclamar el procesamiento, bajo su jurisdicción, del señor CHOCUE YONDA ( folio 247), petición de cuya repuesta jamás se enteraron, pues el Juez 3° Penal del Circuito de Palmira (Valle), la resolvió con un auto de sustanciación (folio 252 vuelto), que por supuesto no comunicó a ninguno de los sujetos procesales y menos a los peticionarios, en actuación sintomática de un excesivo reduccionismo procesal que lo llevó a considerar a las autoridades indígenas como ajenos al proceso, por lo que los excluyó del conocimiento de la solución a su petición, actitud que no reparó en que el auto se originó en una solicitud para la que aquellos estaban legitimados como “Autoridades Indígenas” que son. 5.- Evidenciados todos los elementos de la norma Constitucional, debió la Sala reconocer su eficacia sustancial, declarando su incompetencia para el juzgamiento de CHOCUE YONDA y consecuencialmente ordenar que el detenido preventivamente quedara a disposición de las autoridades del Cabildo Central de Asentamientos Indígenas del Municipio de Florida (Valle). 6.- No puede pasarse por alto en la interpretación de la norma Constitucional y en el reconocimiento de su aplicabilidad inmediata, que el demostrado propósito de protección de los pueblos indígenas, como uno de los fines de la reforma constitucional implica que sean entendidos éstos en la forma que los define el artículo 1 del “Convenio No. 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, Adoptado por la 76ª Reunión de la Conferencia General de la OIT, Ginebra 1989”, e incorporado al ordenamiento nacional por la Ley 21 de 1991, y que ello incluye “ (…) el respeto por los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros”, tal como lo dispone el artículo 9° del mismo Convenio, naturalmente en cuanto sean compatibles con el sistema jurídico nacional.
Ese respeto a las propias normas y procedimientos de los pueblos indígenas, se explica en la esencialidad del control social como elemento vital del mantenimiento de la agrupación, del pueblo o de la etnia, por lo que el reconocimiento que la Constitución hace de la Jurisdicción Indígena no es solo la forma en que la Carta integra la existencia de tales pueblos a la institucionalidad nacional, sino que garantiza su existencia, permitiéndoles que se autoprotejan corrigiendo a sus miembros dentro del ejercicio legitimo del poder sancionador que opera para los integrantes de la sociedad y por ello los cohesiona como sujetos de la misma.
V.- EL ANTECEDENTE JURISPRUDENCIAL DE LA SALA El proyecto que presenté a la Sala de Casación Penal y que fue derrotado, contemplaba la necesaria explicación a la aparente variación jurísprudencial que la misma encarnaba, así: 1.- El tema del juzgamiento de los indígenas no ha sido ajeno a los debates de la Sala; ya en 1984 cuando con sentido visionario se criticaba la desafortunada redacción del artículo 96 del Código Penal, se dijo: “Adviértese, que la expresión del vigente ordenamiento para hacer referencia al indígena, así sea para indicar la medida que en el caso de resultar inimputable le sería aplicable, no es precisamente afortunada, pues si con ella se quiso hacer alusión al menor indígena que realiza conducta punible, su alcance sería bien limitado; por el contrario si a todo indígena no civilizado se le pretende dar el tratamiento de inmaduro desde el punto de vista psicológico, se incurre en una visión deformada de la realidad, pues el hecho de que el indígena tenga un desarrollo cultural diverso del correspondiente al llamado hombre civilizado, en manera alguna permite aseverar que aquél sea inmaduro en el sentido estricto del vocablo.
Se trata simplemente de dos visiones diferentes sobre el mundo y, en últimas, de la presencia de dos escalas distintas de valores, sin que sea dable dar preeminencia a alguna de ellas, a no ser como el resultado de la imposición de quienes detentan los factores reales de dominación”. Contra esta visión deformada de las cosmovisiones diferentes para calificar de inmaduras a todas aquellas que no correspondan a la de mayoría o por lo menos o a la dominante, se erigen ahora como faros clarificadores los artículos 1 y 7 de la Constitución en cuanto señalan el carácter pluralista del Estado colombiano y el reconocimiento y protección de la diversidad étnica, por lo que no hay ya una única cosmovision posible, sino muchas, ninguna mejor o peor, simplemente diferentes. 2.- En 1993, la Sala Penal en una decisión de tutela en la que se discutía por medio de esa acción extraordinaria la legalidad de una pena impuesta por el Cabildo Indígena del Tambo, municipio de Coyaima (Tolima) a uno de sus miembros, se confirmó el pronunciamiento de primera instancia incluyendo el siguiente razonamiento en las consideraciones: “No admite duda alguna que de conformidad con lo previsto en el artículo 2° del Decreto 2001 de 1988, reglamentario del inciso final del artículo 29, el inciso 3° y el parágrafo 1° del artículo 94 de la ley 135 de 1961, en lo relativo a la constitución de resguardos indígenas en el Territorio Nacional, los cabildos indígenas son entidades públicas especiales cuyos miembros son indígenas elegidos y reconocidos por una parcialidad localizada en un determinado territorio, encargados de representar legalmente a su grupo y ejercer las funciones que le atribuye la ley, sus usos y costumbres, situación igualmente consagrada en los artículos 329 y 330 de la Carta Política”, con el que reconocía la legitimidad de la sanción impuesta. 3.- El 30 de septiembre de 1997, la Sala, ante una solicitud del Gobernador del abildo del Resguardo Indígena Chenche Socorro Los Guayabos del municipio de Coyaima (Tolima) que reclamaba a los procesados para su juzgamiento por tratarse de indígenas de esa comunidad, negó el pedimento.
La Sala fundamentó la negativa en dos aspectos claramente diferenciables, a saber: 2.1.- A la falta de representación de las autoridades del Cabildo Indígena para actuar y pedir en nombre de un procesado, pues tal facultad está deferida exclusivamente a su defensor. Aclaró entonces la Sala, que “(…) en cuanto la alternativa de juzgamiento de los reclamados, bajo la jurisdicción que autoriza el artículo 246 de la Carta Política, implicaría la intervención de las autoridades indígenas como tales, y no como representantes o apoderados de los integrantes de sus grupos étnicos al interior de un proceso penal formal (…)” 2.2.- Identificando la solicitud del cabildo como un reclamo de competencia de las autoridades de los pueblos indígenas, la Sala señaló que “(…) ni siquiera interpretando de este modo la solicitud tendría la nulidad cabida en este estadio, porque independientemente de la titularidad de quien la invoca, para intervenir en el proceso, otra razón de peso surge al consultar la etapa por la que atraviesa la actuación, y es que si se profirieron ya las sentencias de primero y de segundo grado, la proposición de un conflicto de competencia resulta extemporánea, pues su razón de ser radica en determinar quien puede conocer o no de un determinado asunto, en tanto que en la actuación presente ese tema se superó al extremo de contar ya con los fallos de instancia “Lo anterior indica que si la única decisión que resta es la del fallo de casación, la competencia para resolver ese recurso extraordinario es privativa de esta Sala de la Corte, siendo por consiguiente exclusiva su posibilidad de anular lo actuado, ora porque así se le haya pedido formalmente en la demanda, bien porque el vicio emerja de la actuación al punto de obligar a su reconocimiento oficioso.
Lo inadmisible es el impulso de un incidente procesal de nulidad en este estadio de la actuación, bajo la pretensión de que abarque el rito previo a la sentencia de segundo grado, o que sea otra la autoridad que entre a pronunciarse sobre el recurso extraordinario de casación (artículo 235-1 de la Constitución Política)” 3.-. El 24 de febrero de 1998, la Sala confirmó un fallo de tutela en el que se negaba la solicitud de un ciudadano indígena que pretendía la anulación de lo actuado por un Juzgado que lo había condenado en 1993 por un homicidio ocurrido en 1980 dentro de la jurisdicción del Cabildo, advirtiendo entonces que “de otra parte encuentra La Corte que si bien la actual Carta Política reconoció potestad jurisdiccional a las comunidades indígenas (arts. 246 y 230) y que la sentencia proferida en contra del impugnante se produjo en vigencia de esta normatividad, se desprende de las diligencias que el cabildo indígena de la comunidad “Totarco Dinde”, en el que figura como uno de sus miembros CAPERA SOGAMOSO (folio 7), tomó posesión ante el alcalde municipal de Coyaima (Tol) el 17 de enero de 1997 y que el 17 de mayo siguiente ese cabildo solicitó la devolución del aquí quejoso, es decir, mucho tiempo después de proferido el fallo condenatorio por el juez ordinario y sin que se evidencie indicio alguno de que con anterioridad, ese cabildo, hubiese adelantado actividades relativas a su función jurisdiccional, en cumplimiento de sus propias normas y procedimientos” 4.- El 15 de junio de 1999, al decidir dentro de un fallo de casación la petición del procesado sobre juzgamiento por la comunidad indígena a la que dijo pertenecer, la Sala respondió con cita de las sentencias de tutela T-496/96 y 523/97 de la Corte Constitucional que “( ) el fuero indígena, entendido como el derecho que los miembros de las comunidades aborígenes tienen a ser juzgados por sus propias autoridades, dentro de su ámbito territorial, y de conformidad con las normas y procedimientos establecidos por ellas (art. 246 C.N.), no surge de la sola circunstancia de ostentar el procesado la condición de indígena, como parece entenderlo el memorialista.
Además de este factor, debe analizarse el lugar de ocurrencia de los hecho, en orden a determinar si se trata de un conflicto interno o externo, y en este último caso, las condiciones personales del indígena, su grado de culturización, conciencia étnica, distanciamiento del grupo, compenetración con la sociedad dominante, entre otros ( ) ” Al comprobarse que los hechos investigados ocurrieron en lugar distante del territorio del resguardo indígena, contra personas ajenas a la etnia y que tenían como autor a una persona que “ha estado en permanente contacto con la colectividad y cultura nacional desde hace un tiempo considerable, y aislado de la comunidad indígena de la cual es oriundo”, se despacho negativamente la petición. 5.- Con las anteriores decisiones puede afirmarse que la Sala siempre ha reconocido la legitimidad de las autoridades indígenas para ejercer jurisdicción en los términos del artículo 246 de la Constitución Política, pero ha decidido - en una ocasión - negar una petición, con fundamento en argumentos de estricto corte procesal, sobre la oportunidad y legitimidad de quien hacía la petición que se despacho desfavorablemente; y en otra - también negativa - aunque por razón de la evidencia obtenida de la indagatoria del procesado, de que se trataba de un indígena que por efectos de su larga estadía alejado de su comunidad había perdido todos los elementos propios de su cultura. 6.- La primera decisión no puede tomarse como precedente de esta situación concreta, porque las variaciones de este no permiten aplicar aquellos razonamientos en sentido estricto. 6.1.- En efecto, en cuanto a la oportunidad procesal para el ejercicio de la Jurisdicción Indígena, reprochada a las autoridades de los Cabildos por su reclamo tardío de competencia, cuando ya se habían dictado sentencias (auto del 30 de septiembre de 1997 y fallo de tutela de 1998), tal situación no está aquí presente, pues desde antes del fallo de primera instancia (folio 247) la autoridad del Cabildo Central de Asentamientos Indígenas del Municipio de Florida (Valle) reclamó la competencia, petición resuelta procesalmente en la forma ya reseñada. 6.2.- La petición de la Organización Regional Indígena Valle Del Cauca ORIVAC, ante la Corte se hace en su condición de dirigentes étnicos y como lo señala la decisión del 30 de septiembre “implicaría la intervención de las autoridades indígenas como tales y no como representantes o apoderados de los integrantes de sus grupos étnicos “ 7.- La segunda decisión citada (la más reciente de la Sala sobre el tema) permite con esa misma fundamentación jurídica, poner de presente que este caso concreto ocurrió al interior del resguardo indígena, que involucró a personas del propio resguardo y que no hay evidencia de algún grado de aculturamiento del procesado CHOCUE YONDA.
Este es precisamente uno de los casos que debería entrar a resolver la ley de coordinación, pero su inexistencia no puede esgrimirse para terminar negando en la práctica el ejercicio de la Jurisdicción a las autoridades Indígenas que realizaron el que era su deber - reclamar ante el Juez que estaba conociendo del asunto la competencia para el juzgamiento del incriminado - y fueron rechazados con argumentos de estricto corte procedimental de los que ni siquiera se tuvo el cuidado de enterárseles.
Se hallaba entonces la Sala frente a un caso concreto en el que estaban presentes todos los elementos contenidos en el artículo 246 de la Constitución Política y los desarrollados por la jurisprudencia de la Sala, para que las autoridades indígenas ejercieran la jurisdicción. Ante tal evidencia la única actuación posible - a mi juicio - era el reconocimiento de la incompetencia de la Corporación para conocer del asunto, sin que pudiera siquiera enfrentar el estudio de la demanda de casación pues independientemente de su formalismo, prima la legitimidad de su actuación que depende de elementos que pertenecen a la Jurisdicción Indígena en cuanto tiene que ver con CHOCUE YONDA, pues el hecho ocurrió en el ámbito territorial del cabildo (el territorio como jurisdicción), existen autoridades indígenas reclamando el conocimiento del asunto (el Gobernador del cabildo o el Representante Legal de la Asociación de Cabildos como autoridad competente), se encuentra comprometido como presunto responsable un miembro activo de esa comunidad y la reclamación de competencia se formuló oportunamente.
Al no obrar de esa manera, la Sala ha dejado una constancia histórica de lamentable culto a la formalidad con prescindencia de los valores superiores que la Constitución consagra, brindando una oportunidad más para que otras Corporaciones Judiciales a través de mecanismos extraordinarios, terminen reconociendo la legitimidad de la actuación que pretendía adelantar la Jurisdicción Indígena y que todas las instancias ordinarias - inlcuida la Corte - se empeñaron en negarles, hasta el punto que decidida la casación en la forma que se hizo, no hay actualmente ningún mecanismo de defensa judicial,. pues la sentencia ha adquirido certeza de legalidad y acierto, aunque mantenga - a mi juicio repito - una legitimidad por lo menos dudosa.
Fecha Ut Supra: CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR Magistrado SALVAMENTO DE VOTO: Participo plenamente de las razones expuestas por el magistrado Mejía Escobar en su salvedad de voto, coincidentes con las del proyecto por él sometido a consideración de la Sala, y que no logró concitar la adhesión de la mayoría de sus miembros. Como tuve ocasión de expresarlo en el transcurso de los debates orales que entonces se suscitaron, no resulta plausible desconocer la fuerza normativa directa que caracteriza el artículo 246 de la Constitución política, en virtud de la cual así no haya sido expedida la ley de coordinación entre el sistema de justicia nacional y la jurisdicción especial indígena, de concurrir los supuestos de intervención de esta última, fijados y precisados en su alcance por la Corte constitucional y esta misma Sala en diferentes pronunciamientos, le corresponde conocer y juzgar los casos del tipo del que nos ocupa.
Acorde con estos criterios, si el hecho tuvo ocurrencia en territorio de asiento de un pueblo indígena; se le imputa a uno de sus miembros no desarraigado; existen autoridades de la misma condición, y se cuenta con el procedimiento para la resolución del conflicto, el juicio llevado a cabo en estas condiciones por la jurisdicción ordinaria deviene, entonces, ilegítimo.
Entraña, en mi opinión, un flagrante desconocimiento a la interculturalidad, como valor y principio de organización política en general, y de Estado en particular, erigido con tal razón y sentido por la Constitución política, de la que el fuero indígena es una de sus emanaciones. El entendimiento del asunto en estos términos, sin embargo, en sí mismo no resulta suficiente cuando el debate al respecto surge estando en curso la casación, para legitimar como solución al problema jurídico que entraña reconocer la concurrencia de los factores de intervención de la jurisdicción especial, y, sin más, disponer el envío de la actuación a esa sede, como entiendo es la propuesta que recoge en su salvamento el magistrado Mejía. Soy del parecer que en eventos como éste, la resolución del problema compromete de manera fuerte la naturaleza de la casación como juicio al tribunal por contravenir el derecho vigente en la declaración que de él se hace en el fallo; los fines a que corresponde: en concreto, la efectividad de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal; y, por sobre todo, la razón de ser y la misión institucional que a la Corte se atribuye.
Este grado de compromiso, que la decisión de mayoría asume para acometer el examen del presupuesto de la demanda en forma y decidir su rechazo in limine, a mi juicio trasciende este específico aspecto e implica optar por una de las direcciones clave de la casación contemporáneamente. Me refiero al control que a través de ella se ejerce sobre la llamada infracción constitucional directa, y que ha impuesto tener que reconceptuar los fines y categorías de infracción al derecho de que debe ocuparse, en clara superación de la concepción procesal estricta hacía donde se orientó como consecuencia de la influencia ejercida por el positivismo imperante en el saber jurídico.
Entendemos que en el régimen colombiano este tránsito se operó con la expedición del Decreto 2700 de 1991, motivada en la necesidad de adecuar el ordenamiento procesal a la constitución política adoptada ese mismo año. Régimen que no solo sienta el criterio sin precedente en la materia de indicar en una disposición de derecho positivo los fines a que debe obedecer el instituto de la casación, si no que entre ellos puntualiza los de la efectividad del derecho objetivo, obviamente en el entendimiento de que se trata de la dimensión que constitucionalmente a él corresponde, y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal, del mismo modo, en la comprensión que de ellas difunden la constitución y los tratados internacionales.
Este sentido que a la casación imprime el ordenamiento a partir del año 91, se constata así mismo, en la consagración de la llamada casación discrecional o excepcional, cuyo entendimiento respecto de su naturaleza y sentido, ha sido el de que corresponde a un mecanismo para la controversia de aquellos fallos contra los cuales no cabría ejercer la casación común, bien por la categoría del órgano que los profiere, o la pena prevista para el delito materia de juicio, siempre y cuando la intervención de la Corte sea necesaria para la garantía de los derechos básicos, o el desarrollo de la jurisprudencia. Del mismo modo, a través de la extensión de la facultad oficiosa discernida a la Corte, más allá de la posibilidad de decretar nulidades, para casar aquellas sentencias donde “sea ostensible que la misma atenta contra las garantías fundamentales”, como reza el último apartado del artículo 228 del C. de p. p. Como puede verse, el régimen postconstitucional de casación, incluida la reforma que a él se introdujo por Ley 553 de 2000, consagra su ejercicio a hacer prevalecer el sometimiento de los jueces, en la función de declarar el derecho a través de sentencias, a los principios y reglas consagradas en la constitución, sin que, por supuesto, nuestra afirmación conlleve la de que en el periodo preconstitucional la casación no respondiera a los mismos fines.
No; lo que se quiere significar es que en la actualidad también la casación constituye mecanismo de control inmediato y directo de constitucionalidad, y no solo de legalidad, en la función judicial, como imperativo derivado de la fuerte constitucionalización a que es sometido el derecho en general en el nuevo orden, y en particular, su aplicación en el proceso penal.
Esta concepción de la casación, que hace de ella un medio más de observancia directa de la constitución, referida a la emisión de las sentencias judiciales, con este estricto entendimiento ha sido reconocida por la propia Sala. Hago alusión a aquellos de veras iluminados fallos de los años 92 y 93, en que de manera elocuente sentenció en referencia a la estructura normativa de la constitución del 91, entonces recientemente expedida, que ella se componía de disposiciones de nítido contenido sustancial, cuya falta de aplicación conlleva exclusión evidente, y por tanto violación directa, censurable a través del juicio de casación. El motivo de estos pronunciamientos lo constituyó la incorporación en la constitución política con carácter de garantía fundamental de la prohibición de reforma en peor, en abierta ruptura con el régimen entonces imperante de plena apelación. Por las circunstancias mismas que este giro implicaba, muchos asuntos en trámite de casación, al entrar en vigencia el nuevo ordenamiento constitucional, quedaron transgrediendo de la prohibición que en ese instante se consagraba, creada con posterioridad a la emisión de los fallos de instancia, susceptible de ser acusada por virtud de la intemporalidad con que rigen las disposiciones de la Carta política, lo cual resultaba imposible dada la sucesión en el tiempo entre la sentencia, su demanda a través del entonces recurso extraordinario, y la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento.
Con una cabal comprensión del concepto de infracción constitucional directa, la Corte entonces decidió que así el tema no hubiera sido propuesto por el demandante, debía ser motivo de examen, y no hacerlo conllevaba un fraude a la constitución, para lo cual debía acudir, como en efecto acudió, a la facultad oficiosa de que el nuevo código la investía para el restablecimiento de las garantías básicas quebrantadas con el fallo acusado.
También fue entendido, que la demanda y el presupuesto de estar avenida a la formalidad, era algo que el ejercicio de la oficiosidad rebasaba. Pero además, que ello se procedía con criterio lógico. No resulta consecuente que la Corte para quedar sometida al presupuesto de demanda en forma, tuviera que elaborar la suya denunciando la violación que pretendía enmendar, y luego, en el fallo, proceder a darse respuesta a sí misma.
En ese sentido se estableció, que bastaba la comprobación objetiva de la infracción a la garantía fundamental, para que la Corte, con la comprensión que dio a tal género de casos en el sentido de tratarse de una exclusión evidente, entrara a restablecer el orden quebrantado, dictando el fallo en que así lo dispusiera. En mi opinión, esta muy pertinente dirección jurisprudencial entra en involución con la decisión de mayoría, haciendo prevalecer la tesis de la demanda en forma como presupuesto, no solo del fallo, sino también del ejercicio de la oficiosidad, sobre la base de que en los precedentes que aquí se invocan, de todas maneras el caso había llegado a conocimiento de la Corte en virtud de la presentación de una demanda que había sido admitida, permitiendo que el trámite llegara a fallo de fondo, que en cuanto tenía por sentido desestimar la pretensión, abría paso a hacer las declaraciones que ex oficio autoriza la ley.
En cuanto este planteamiento aplicado al caso de la especie, ha resuelto la tensión entre el restablecimiento de la garantía fundamental y la observancia del rito en pro de esta última, no puedo compartirlo. La facultad que con el fin de remediar ostensibles atentados a las garantías fundamentales concede el ordenamiento procesal a la Corte Suprema para casar de oficio la sentencia, a mi juicio, es plena; y, opera sin más cortapisa que la comprobación del atentado a la garantía, esté la demanda avenida con los presupuestos formales o no; haya sido invocada la agresión o no, pues nada puede condicionar la enmienda a un atentado de esta índole, bajo el imperio del Estado constitucional de derecho.
Deploro que en esta oportunidad no se hubiera dado una solución que mantuviera la continuidad de tratamiento en este tipo de casos, como expresión de la prevalencia de las garantías debidas a las personas que intervienen en el proceso penal por sobre las regulaciones puramente rituales; la dimensión adquirida por la casación en el nuevo orden como juicio no solo de legalidad, sino además y preferentemente como control de constitucionalidad en la función judicial, permitiendo en su aplicación la consagración de la infracción constitucional directa como categoría de transgresión al derecho vigente, cuya enmienda constituye la razón de ser del instrumento, y reafirma la ubicación institucional y función del tribunal de casación. Por todo esto, estimo que la Corte ha debido proferir fallo de fondo a pesar de haber rechazado la demanda, y restablecer el orden quebrantado con el juzgamiento por la jurisidicción ordinaria de una persona aforada en razón a su condición de miembro de una minoría étnica, declarando la invalidación total del proceso, y su puesta a disposición de la jurisidicción especial indígena.
Fecha ut supra. fernando e. arboleda ripoll magistrado �.- Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia No. 59 del 24 de mayo de 1990. Magistrado Ponente con reserva de identidad. (decreto 1894 de 1989).Radicación No. 2149 (334E). En Gaceta Especial Sala Constitucional, Tomo I, páginas 9 a 20. �.- Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia No. 138 del 9 de octubre de 1990.
Magistrados Ponentes Hernando Gómez Otalora y Fabio Morón Díaz. Radicación No. 2214 (351E). En Gaceta Especial Sala Constitucional, Tomo I, páginas 61 y 62. �.- Gaceta Constitucional No. 67, 4 de mayo de 1991. Ponencia: “Los derechos de los Grupos Etnicos”. Delegatario: Francisco Rojas Birry. Páginas 14-21. �.- Gaceta Constitucional No. 84, páginas 4 y 5. �.- Gaceta Constitucional No. 139, página 21. �.- Gaceta Constitucional No. 143, página 8. �.- Informe - Ponencia,: “Creación Constitucional de la Figura de los Jueces de Paz”.
Ponente: Jaime Fajardo Landaeta. Gaceta Constitucional No. 66, página 16. �.- Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de Casación del 20 de septiembre de 1984. Magistrado Ponente: Luis Enrique Aldana Rozo. Gaceta Judicial No. 2416. Páginas 317 a 323. �.- Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de tutela del 14 de diciembre de 1993.
Magistrado Ponente: Jorge Enrique Valencia Martínez. Gaceta Judicial de Tutelas, Tomo IV. Página 619. �.- Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 30 de septiembre de 1997. Magistrado Ponente: Juan Manuel Torres Fresneda. Radicación No. 11532. �.- Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de tutela del 24 de febrero de 1998.
Magistrado Ponente: Carlos Eduardo Mejía Escobar. Radicación No. 4267. �.- Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación del 15 de junio de 1999. Magistrado Ponente: Fernando Arboleda Ripoll. Radicación No. 12.043 9 39