CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad.14.670.Casación Jorge Albeiro Suaza Proceso Nº 14670 CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVADO SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE CÓRDOBA POVEDA Aprobado acta N° 68 Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil uno (2001). V I S T O S Procede la Corte a decidir el recurso de casación interpuesto por el procesado JORGE ALBEIRO BENJUMEA SUAZA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia, el 2 de marzo de 1998, en la que al confirmar la del Juzgado Promiscuo del Circuito de Támesis, lo condenó a la pena principal de 42 años y 1 día de prisión y a las accesorias de rigor, como coautor de los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
H E C H O S El juzgador de segunda instancia los sintetizó en los siguientes términos: “Todo parece indicar que el señor Gabriel Horacio Vásquez Trujillo, taxista de oficio, salió en horas de la mañana, como de costumbre, de su casa, conduciendo su automóvil Mazda, color amarillo, de servicio público, modelo 92, de placas TIO 049, con destino a la Terminal del Sur de la capital antioqueña, lugar donde iniciaba sus labores, el 18 de diciembre del año inmediatamente anterior (1995), y allí fue contratado por alguien para una carrera a esta región, porque del corregimiento de La Pintada se comunicó por teléfono por última vez con su esposa, expresándole que estaba haciendo un viaje y que en las horas de la tarde regresaría. Al no aparecer en esa fecha, al día siguiente la familia se puso a la expectativa, constatándose que el cadáver de una persona N.N., cuyo levantamiento verificó la Fiscal Local 72 de Valparaíso (Ant.), en la vía de San Pablo (Támesis) a esa población, correspondía a Gabriel Horacio Vásquez Trujillo, quien de inmediato fue reconocido y había sido despojado del automotor, el mismo que fue recuperado en poder de Jorge Albeiro Benjumea Suaza, el 28 de diciembre del mismo año, en el barrio Aranjuez de la ciudad de Medellín, produciéndose el respectivo decomiso y la aprehensión de su tenedor, para efectos de la consiguiente investigación´ (fls.584 a 585)”.
ACTUACIÓN PROCESAL El Fiscal Delegado 190 de la Unidad Segunda de Reacción Inmediata de Fiscalías de Medellín, mediante resolución del 30 de diciembre de 1995, declaró la apertura de la instrucción. Escuchado en diligencia de indagatoria Jorge Albeiro Benjumea Suaza y recibidos plurales testimonios, la situación jurídica le fue resulta, el 4 de enero de 1996, con medida de aseguramiento de detención preventiva, por los delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado.
Recibidos otros testimonios, la investigación la cerró el Fiscal 109 de la Unidad de Fiscalía de Támesis (Antioquia), que ya conocía del diligenciamiento, el 26 de marzo de 1996, y el 6 de mayo siguiente calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra del procesado, por los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
El expediente pasó al Juzgado Promiscuo del Circuito de Támesis que, luego de tramitar el juicio en debida forma, dictó la sentencia de primera instancia, el 18 de octubre de 1996, en la que condenó a Jorge Albeiro Benjumea Suaza a la pena principal de 42 años y 1 día de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años.
Así mismo, lo condenó al pago de mil gramos oro como perjuicios morales y cuatro millones de pesos como perjuicios materiales. Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Antioquia, al desatar el recurso, el 2 de marzo de 1998, lo confirmó en su integridad. LA DEMANDA DE CASACIÓN Al amparo de la causal tercera de casación presenta un único cargo contra el fallo de segundo grado, por cuanto estima que el Tribunal dictó sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa, al tenor de lo reglado en el numeral 3° del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal.
En lo que llamó “ FUNDAMENTOS DEL CARGO ”, dice que una vez capturado el procesado y puesto a disposición del Fiscal 190 de la Unidad Segunda de Reacción Inmediata, y cuando el diligenciamiento fue asignado al Fiscal 77 de la Unidad Quinta Seccional de Patrimonio, funcionario que le resolvió su situación jurídica, por los delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado, la decisión se tomó con apoyo en algunos “hechos indicadores, tales como el hallazgo del vehículo de servicio público en poder del justiciable y las mentiras vertidas por él durante la diligencia de descargos respecto a las circunstancias en las cuales adquirió el rodante.
Pero esos hechos indicantes apenas sí servían para imputarle al sindicado un delito de encubrimiento por receptación (o por favorecimiento), mas no por el atentado contra el patrimonio económico y menos aún por el delito contra la vida ”. Dice que al defensor se le notificó personalmente la providencia que le resolvió la situación jurídica al procesado, por hechos que califica como graves y “bien distintos de los que mostraba el acervo probatorio, el que no impugnó la drástica decisión tomada por la funcionaria instructora (fl. 46).
Se perdió así la oportunidad de discutir desde un comienzo la errónea adecuación típica de la conducta desplegada por el procesado, y así se dejó que avanzara la investigación”. Después de citar la fecha en que se clausuró la investigación y de informar cómo fue notificada dicha providencia, resalta que en la etapa de instrucción el defensor no solicitó ninguna prueba, ni participó en aquellas que oficiosamente practicó la Fiscalía. Agrega: “Cómo estaría de desentendido del proceso que el 25 de abril de 1.996 el sindicado cumplió los ciento veinte días de privación de la libertad (puesto que había sido capturado en diciembre 28 de 1.995), y por tanto tenía derecho a invocar su libertad provisional por el ordinal 4° del artículo 415 del C. P.P., pero ni el señor Fiscal se la concedió oficiosamente, ni tampoco el señor defensor estuvo presto para invocarla.
Así se dilapidó una clara oportunidad de que el procesado recuperara, así fuera de manera provisoria, el más sagrado de sus derechos: su libertad”. Igualmente, anota que el defensor dentro del término de traslado para alegar previo a la calificación, no lo hizo, siendo el lapso propicio para exponer argumentos defensivos tendientes a desvirtuar lo improcedente que resultaría acusar al sindicado por los dos punibles mencionados en precedencia, “pues, reitérese, la prueba indiciaria apenas sí daba para imputarle un reato de encubrimiento por receptación”.
A continuación copia una constancia secretarial, referente a que ninguno de los sujetos procesales presentó alegatos de conclusión y la que dejó el instructor en la resolución de acusación sobre el mismo tema, y manifiesta que al sindicado se le vulneró el debido proceso, ya que en la citada providencia se le acusó por los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, punible éste que no fue tenido en cuenta al resolvérsele la situación jurídica, por lo que, a su juicio, estaba “servida la oportunidad para que el defensor impugnara esa decisión y obtuviera la declaratoria de una NULIDAD que era y es inocultable en el proceso y, como consecuencia de ello, la libertad del sindicado.
Notificados personalmente todos los sujetos procesales del citado pliego de cargos (fls. 192 y 195) y no mostrando ninguno de ellos inconformidad alguna con la decisión adoptada, la misma cobró ejecutoria”. Advierte que en la etapa del juicio el citado profesional del derecho tampoco mostró actividad en lo que hace referencia a la petición de pruebas y de nulidades dentro del término de traslado que ordena el artículo 446 del C de P. Penal, transcribiendo la respectiva constancia secretarial, toda vez que podía alegar “su disonancia con aquella que definió la situación jurídica del encartado, pues, se insiste, por el delito de porte ilegal de armas jamás se le resolvió la situación jurídica (art. 438, inc. 1° del C. P.P.)”.
Enfáticamente sostiene que dicha inactividad del defensor no se puede tener como estrategia defensiva, ya que le parece inexplicable que hubiese dejado “escapar las oportunidades procesales para plantear las causales de nulidad”, conforme a lo expuesto. Además, sus planteamientos en la diligencia de audiencia pública “carecieron de la profundidad que reclamaba la gravedad de los cargos formulados”, en razón a que su pedimento de que se condenara al acusado por el punible de favorecimiento resultaba totalmente improcedente, pues constituiría una invitación para quebrantar ley, por violación del debido proceso, al no habérsele imputado dicho punible en la resolución de acusación, siendo, obviamente, negado por el juzgado de conocimiento.
Sobre el mismo tema, asevera que la sustentación del recurso de apelación que hizo el defensor, también carece de profundidad y de la debida dedicación que el asunto ameritaba, ya que la dirigió a la Fiscalía y se limitó a narrar los hechos, a sostener que la prueba allegada no era contundente para condenar, en razón a que la misma tenía como soporte la unidad de indicios y que el procesado, además de ser analfabeta y de que no supo defenderse al incurrir en contradicciones, el dinero que utilizó para comprar el taxi que le fue decomisado, lo obtuvo de la venta de una parcela y de un viejo vehículo de su propiedad, pasando a plantear en su favor unos contraindicios, como el de no huir del sitio cuando sabía que los policiales iban a llegar.
Luego de copiar un fragmento de la sentencia de segunda instancia, en lo que denominó “ LESIVIDAD DE LA ACTUACIÓN ”, resalta que toda esa inactividad defensiva de su antecesor, a su juicio, condujo a que en las dos etapas del proceso no solicitara pruebas testimoniales ni estuviera presente en las que practicó la Fiscalía, con el fin de que contrainterrogara y aclarara posiciones, con detrimento del derecho de defensa del acusado.
Igualmente esa desidia llevó a que cometiera todas las omisiones en precedencia narradas, ya que sus tesis, según las cuales, el punible por el cual se le podía condenar era el de favorecimiento, debió plantearlo desde el mismo instante en que se le resolvió la situación jurídica, por ser en ese momento procesal cuando se le imputaron los hechos que se adecuaron a los mencionados tipos penales.
Además, acota, tampoco planteó la posibilidad de que existieran otros autores o partícipes de los hechos, manifestando que un manejo adecuado y profundo de los contraindicios habría podido crear en la mente del juzgador serias dudas acerca de la responsabilidad del acusado y conducir a la absolución. Dice que esa inactividad es transcendente, ya que afectó el derecho de defensa del procesado, “pues le privó de importantes elementos que habrían podido servir para demostrar su no responsabilidad en los reatos de homicidio, hurto y porte ilegal de armas, o una participación atenuada, o –por lo menos- una rebaja de la sanción acudiendo oportunamente a las figuras de la sentencia anticipada o de la audiencia especial”, negligencia que condujo a que se le impusiera una pena de 42 años y 1 día de prisión, cuando en su criterio, en tratándose de los dos últimos institutos citados, era merecedor a una disminución punitiva de 14 años y 8 horas.
Como normas violadas cita los artículos 1° y 7° del Código de Procedimiento Penal. Así mismo, reitera que la nulidad encuentra apoyó legislativo en el numeral 3° del artículo 304 del mismo estatuto. Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida, declarando la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución fechada el 4 de enero de 1996.
CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO EN LO PENAL Lo inicia criticando la manera como el censor presenta el único cargo formulado con apoyo en la causal tercera de casación, pues, en lo que respecta a que los hechos indicadores en que se soportó el juzgador para inferir la responsabilidad del procesado, eran, incluso, insuficientes para proferir medida de aseguramiento, conceptúa que simplemente se opone al grado de estimación que el juzgador le dio a los medios de convicción, desconociendo que en nuestro sistema no opera la tarifa legal, al tenor de lo dispuesto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Penal, por lo que esa disparidad de criterios no es susceptible de ser atacada en casación. De otro lado, considera que el libelista también desconoce la manera como debe atacarse el indicio en esta sede, pues de acuerdo a su estructura, hecho indicador, inferencia lógica y poder de convicción, era su deber identificar “el tramo lógico de construcción del indicio donde se presenta el error in iudicando y sustentar la demanda a partir de allí”.
Así mismo, advierte que equivocó la vía para atacar la apreciación probatoria, pues debió construir la censura al amparo de la causal primera y no por la tercera. Ahora bien, en lo que atañe a la errónea calificación, por cuanto el demandante pretende que la conducta del procesado se adecua a los tipos penales que describen el encubrimiento y no por los que fue condenado, estima que carece de sustentación, en razón a que no cita qué pruebas fueron equivocadamente apreciadas y las argumentaciones las centra en criticar la actividad profesional que desplegó su antecesor, sin que lograra desquiciar la legitimidad con que viene amparado el fallo a esta sede.
Luego de hacer referencia a las explicaciones que dio el procesado en la diligencia de indagatoria y en sus ampliaciones, mostrándose ajeno a los hechos y a las actividades que, según el casacionista, debió desarrollar el defensor, afirma: “pero, de todas formas ha de reconocerse que ante la negación indefinida de la responsabilidad penal, se cierra la posibilidad de la terminación anticipada del proceso que presupone, como es bien sabido, la aceptación total o parcial de los cargos”.
Concluye aseverando que como quiera que el casacionista no logró demostrar que el sentenciador se hubiese equivocado en la apreciación de las pruebas “y se detiene en críticas a la actividad defensiva de las instancias y a plantear ‘probabilidades’ que a la postre no pueden controvertirse libremente en casación por razón de la limitación que gobierna el recurso”, el reproche no está llamado a prosperar.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Al amparo de la causal tercera, acusa al fallador de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa, por cuanto no obstante que la prueba indiciaria “apenas si servía para imputarle al sindicado un delito de encubrimiento por receptación (o por favorecimiento) mas no por el atentado contra el patrimonio económico y menos aún contra la vida”, el abogado que lo asistió no argumentó ese error de adecuación típica desde cuando se definió la situación jurídica “y así se dejó que avanzara la investigación”, ni tampoco en el término de alegatos previo a la calificación del mérito del sumario.
Igualmente, resalta que el defensor no desplegó ningún otro acto defensivo a lo largo del proceso a favor de los intereses de su representado, sin que esa inactividad se pueda tener como estrategia defensiva, ya que no apeló la medida de aseguramiento, no solicitó pruebas en la etapa de instrucción y en la del juicio, no participó en la práctica de las aducidas por el Fiscal, ni contrainterrogó a los testigos, no solicitó la libertad provisional de acuerdo a lo reglado en el numeral 5° del artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, no presentó alegatos precalificatorios, no pidió nulidades en el término de traslado que ordena el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, no obstante la disonancia de la resolución que definió la situación jurídica al sindicado con la acusación, dado que en esta última se incorporó el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, no vio la posibilidad de acogerse a los institutos consagrados en los artículos 37 y 37A del mismo estatuto, no presentó en la diligencia de audiencia pública ni al sustentar la apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentos profundos, conforme a la gravedad de los cargos imputados, no planteó la posibilidad de que existieran otros autores o partícipes y no manejó adecuadamente los contraindicios, lo que hubiera llevado a crear serias dudas que condujeran a la absolución. 2.
Ante la falta de técnica y de razón, la censura no está llamada a prosperar. En efecto: 2.1 Como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala, no basta presentar un escrito donde se acusen yerros in procedendo para que se proceda a su estudio, sino que, como lo impone el carácter rogado de la casación, es indispensable que se demuestre que dicha irregularidad socavó, de modo grave, la estructura del proceso (error de estructura) o afectó las garantías de los sujetos procesales (error de garantía), caso contrario, la censura quedará en un simple enunciado que la Corte, en virtud del principio de limitación, no puede entrar a complementar. 2.2.
En el presente asunto, se observa que el actor desconoce el principio de autonomía de los cargos, en razón a que al interior de la misma censura entremezcla tres reproches de nulidad que dada su diferente naturaleza y alcance invalidatorio, referido a diferentes estadios procesales, ha debido presentar y desarrollar de manera separada y respetando su prioridad, toda vez que considera que en el pliego de cargos se incurrió en error en la denominación jurídica de los hechos imputados, así mismo que no hay concordancia entre éste y la resolución que definió la situación jurídica y que se violó el derecho de defensa. 2.3.
En lo que respecta al primer error, no le da el más mínimo desarrollo argumentativo, limitándose a afirmar que “los hechos indicantes apenas si servían para imputarle al sindicado un delito de encubrimiento por receptación o por favorecimiento, mas no por el atentado contra el patrimonio económico y menos aún contra la vida”, siendo del caso que la Sala reitere que cuando el fallador se equivoca en el proceso de adecuación típica, calificando la conducta con el nombre que corresponde a otro delito, se está en presencia de un error de mérito o in iudicando que, como tal, debe acusarse al amparo de la causal primera y corregirse dictando el fallo de sustitución. Pero puede acontecer, como en este caso, que, por excepción, el vicio in iudicando trascienda a la validez de la actuación, en forma tal que si se enmendara con fundamento en la primera se generaría un nuevo dislate, al no quedar la sentencia en consonancia con la resolución de acusación, lo que ocurre cuando el delito que erróneamente se imputa en el pliego de cargos y el que se ha debido atribuir corresponden a distinto capítulo del Código Penal.
Pero como en este evento, el desatino sigue siendo de mérito, aunque debe denunciarse y remediarse por la causal tercera, debe desarrollarse conforme a la técnica que gobierna a la primera, debiéndose, por ende, señalar la forma de quebrantamiento de la ley sustancial, si directa o indirecta, y en esta hipótesis, la naturaleza del vicio cometido, si de hecho o de derecho, y el falso juicio que lo determinó (existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción), con indicación de las pruebas comprometidas y la trascendencia del error en las conclusiones. 2.4.
En lo atinente al segundo vicio que menciona, a saber, haberse proferido resolución de acusación por el porte de armas de fuego de defensa personal, no obstante no haberse comprendido este punible en la resolución que definió la situación jurídica, además de que tampoco lo desarrolla, ninguna razón le asiste, ya que, como lo ha reiterado la Sala, lo que exige la norma (art. 438 del C. P. de P.) es que no se cierre investigación sin haberse definido situación jurídica, pero no señala límites a la facultad que tiene el funcionario para calificar el proceso sin consideración a los hechos incriminados en esa determinación. Es en la resolución de acusación donde se definen los cargos, por lo que debe existir congruencia entre ella y la sentencia, la que no se exige entre ésta y la providencia que define la situación jurídica, pues si con posterioridad a ese momento se puede seguir investigando es de esperar que las nuevas pruebas den lugar a modificaciones, las que, incluso, pueden darse sin que surjan otros medios de convicción, simplemente porque al momento de calificar se tenga una mejor comprensión de lo ocurrido y más informado criterio para decidir.
“En síntesis, lo que se califica a continuación del cierre de la investigación son los hechos que fueron objeto de la misma y sobre los cuales se indagó al sindicado y para hacerlo el criterio que se hubiera expuesto en la definición de la situación jurídica no constituye ninguna limitante, todo lo contrario, si en ese pronunciamiento se hubiera cometido algún error, es la oportunidad para subsanarlo.
Dicho de otra manera, si bien la definición de la situación jurídica es un requisito procesal para cerrar la investigación, su contenido no limita el de la calificación”. 2.5. En lo que concierne con la acusada violación del derecho de defensa, tampoco demuestra el casacionista que hubiera tenido lugar, sino que, simplemente, plantea una estrategia defensiva distinta a la del abogado que asistió al procesado en el curso del proceso, sin que esta circunstancia o el reclamo por una intervención que, a su juicio, ha debido ser más activa, implique que no haya existido defensa técnica.
Es más, aun cuando indica cuáles eran, a su entender, las diligencias que ha debido cumplir el defensor, no muestra que de haberse llevado a cabo hubieran redundado en beneficio del acusado. Así, por ejemplo, no evidencia ni aparece qué hubiera ganado la defensa argumentando un inexistente error de adecuación típica de los hechos imputados al procesado, o que debe haber concordancia entre la resolución que define la situación jurídica y la de acusación, cuando ello, como ya se expresó, no es cierto, o apelando la providencia que definió la situación jurídica.
Además, tampoco dice cuáles las pruebas que no solicitó ni los contrainterrogatorios que no efectuó y que de haberse practicado hubieren mejorado la situación del procesado, ni cuáles fueron los argumentos profundos y contundentes que dejó de plantear en la audiencia y al sustentar el recurso de apelación contra la sentencia y que hubieran cambiado el criterio del Tribunal en sentido favorable al acusado, ni cuál era el beneficio al plantear la existencia de otros autores o partícipes, cuando tal circunstancia hubiera agravado la situación del acusado, al tenor del artículo 66.7 del Código Penal.
Es preciso que la Sala reitere que no siempre la mejor defensa es aquella que atiborra el proceso de peticiones y recursos, sin cuidarse de su pertinencia, que insinúan más un propósito dilatorio que defensivo. Finalmente, no acogerse a los institutos de la sentencia anticipada o de la audiencia especial, no implica, per se, inactividad del defensor ni, por ende, quebrantamiento del derecho de defensa, sino que depende de la estrategia defensiva que se adopte.
Por otra parte, tampoco es cierto que el defensor de confianza del procesado haya asumido una actitud de absoluta pasividad, como lo pregona el casacionista, ya que obran circunstancias que demuestran lo contrario, como haberse notificado personalmente de las resoluciones de detención y acusación, haber asistido al procesado en la diligencia de ampliación de la indagatoria, haberlo acompañado en la diligencia de audiencia pública y haber apelado la sentencia de primera instancia, poniendo de presente en las dos últimas actuaciones las pruebas que, a su juicio, demostraban que el acusado no era el autor de los punibles imputados y los contraindicios que obraban a su favor, como el de no haber modificado la apariencia del automotor y no haber cambiado el lugar de su residencia, a pesar de haber sido advertido que el carro tenía problemas, hechos que desvirtúan las argumentaciones del censor.
Por las razones expuestas, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓ N, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de ley, R E S U E L V E NO CASAR el fallo impugnado. Cópiese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR No hay firma FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRIJILLO ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Ver entre otras, casación 10.036, noviembre/97, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote; 10055, diciembre/98, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, julio 29/99 y marzo/2000, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda � Auto 24 de julio/97, M. P. Dr. Ricardo Calvete Rangel; auto junio/98, M. P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda, casación 12741 agosto 3/2000, M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo. � Auto julio 24 de 1997.
M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel. � Casación 11040 octubre 22/99 M.P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego, entre otras. PÁGINA 21