ccc República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACION 14654 ÁNGEL JAVIER MORENO MORENO Proceso No 14654 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE HERMAN GALÁN CASTELLANOS APROBADO ACTA No. 153 Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dos (2002). Procede la Sala a resolver sobre la demanda de casación presentada por el defensor de ÁNGEL JAVIER MORENO MORENO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca el 11 de diciembre de 1997, que confirmó la dictada el 16 de octubre del año en mención por el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá, mediante la cual lo declaró responsable como coautor del delito de homicidio agravado y hurto calificado agravado, imponiéndole como pena 41 años de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años.

Además, lo condenó a pagar en concreto los perjuicios materiales y morales ocasionados a MARÍA DIVINA RODRÍGUEZ y HÉCTOR HERNANDO AVILA RODRÍGUEZ.

HECHOS LORENZO ÁVILA RICARDO salió de Bogotá con destino a Girardot el 19 de enero de 1997 a las 4:45 de la tarde, conduciendo la buseta de placas SOA – 329, afiliada a la empresa ‘La Macarena’ S.A. Al día siguiente fue encontrado muerto en el basurero ‘La Pampa – Guasimos’ de la jurisdicción de Fusagasugá. El cadáver tenía la boca amordazada, las extremidades atadas con cordeles y la cabeza dentro de un poso de agua, señalando el médico legisla que el deceso ocurrió por asfixia mecánica.

Personal del DAS, el 24 de enero de 1997, recuperó el vehículo en el parqueadero ‘El Rincón de San Jorge’ en Bogotá, lográndose con la colaboración de los celadores de ese establecimiento la identificación y captura de ÁNGEL JAVIER MORENO MORENO, uno de los dos sujetos que habían ido a guardar el automotor desde el 20 de enero anterior. ACTUACIÓN PROCESAL Con base en las pruebas practicadas en las diligencias preliminares, la declaración de los vigilantes del parqueadero donde se encontró la buseta y los retratos hablados de quienes dejaron en ese lugar el vehículo hurtado como de un informe de la División de Policía Judicial, se inició por la Fiscalía Seccional de Fusagasugá la correspondiente investigación, disponiendo la vinculación con indagatoria de ÁNGEL JAVIER MORENO MORENO, NEMESIO y ROGER DAVID LIZARAZO COLMENARES.

ÁNGEL JAVIER MORENO fue capturado y puesto a disposición de la fiscalía el 30 de enero de 1997, se le recibió indagatoria el 3 de febrero siguiente, imponiéndosele detención preventiva por los delitos de homicidio agravado y hurto calificado agravado. El 31 de marzo de 1997 se declaró cerrada parcialmente la investigación respecto de ÁNGEL JAVIER MORENO MORENO, presentando dentro del término de traslado alegaciones el defensor del procesado.

El 8 de mayo de 1997 se profirió resolución de acusación en su contra por el delito de homicidio agravado (indefensión de la víctima) y hurto calificado (por la violencia) agravado (recayó la conducta sobre vehículo automotor y fue cometido por más de dos personas que se pusieron de acuerdo para perpetrar el ilícito). Se dispuso la expedición de copias para proseguir la investigación respecto de NEMESIO y ROGER DAVID LIZARAZO.

El 30 de mayo siguiente se declaró desierto el recurso de apelación interpuesto contra la providencia que calificó el sumario por falta de sustentación de la impugnación. El Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá, el 16 de octubre de 1997, profirió sentencia condenado a ÁNGEL JAVIER MORENO MORENO en calidad de coautor de los delitos de homicidio agravado en concurso con el delito de hurto calificado agravado, imponiéndole las sanciones a que se hizo alusión en el primer párrafo de esta providencia. El Tribunal de Cundinamarca al resolver el recurso de apelación interpuesto por el procesado y su defensor, confirmó la decisión del a quo en los temas objeto de controversia.

Contra la sentencia de segunda instancia recurrió en casación el defensor del procesado. Obtenido el concepto del Procurador Delegado, procede la Sala a resolver lo que en derecho corresponda. LA DEMANDA Primer cargo (principal). Al amparo de la causal tercera de casación, con base en lo prescrito por el numeral tercero del artículo 304 del C.P.P. anterior, el demandante acusa la sentencia de segunda instancia de haberse dictado en un proceso viciado de nulidad, por violación al principio de investigación integral.

La investigación penal se ordenó adelantar en contra de ÁNGEL JAVIER MORENO, NEMESIO y ROGER LIZARAZO, sin embargo, inexplicablemente, la fiscalía no adelantó la acción contra todos, lo hizo solamente contra el primero de los citados, quebrantando el debido proceso, el principio de igualdad y patrocinando la impunidad respecto de los LIZARAZO COLMENARES, a quienes el DAS señaló como responsables del hurto de la camioneta SOA - 329 y la muerte de LORENZO ÁVILA.

Estando plenamente identificados todos los indiciados en el ilícito investigado, se les ha debido oír en indagatoria, librar en su contra orden de captura, solicitar los antecedentes, tal y como se dejó consignado en la resolución que abrió la correspondiente investigación penal. El haberse cerrado parcialmente la instrucción para MORENO MORENO dio lugar a que se le condenara respecto de ilícitos que carecen de prueba en el expediente acerca de la responsabilidad de aquél a título de coautor.

Los funcionarios no decretaron la práctica de las declaraciones de ISAÍAS DUARTE, ALBEIRO BARBOSA y SOCORRO DE VARGAS, con las cuales se hubiese establecido que ÁNGEL JAVIER MORENO MORENO fue obligado a presentarse en el parqueadero a dejar el rodante y a pagar el valor del servicio. Justifica esta aseveración sosteniendo que “así como los sentenciadores de instancia arriban a la conclusión que el procesado participó en la ejecución de los hechos delictivos, también se podría arribar a la conclusión contraría: Que el procesado fue obligado a ir al parqueadero”.

Solicita a la Corte la nulidad de la providencia que decretó el cierre parcial de la investigación. Segundo cargo (subsidiario). La sentencia de segunda instancia violó indirectamente la ley sustancial, al incurrir en un falso juicio de identidad por tergiversación del contenido de las pruebas, yerro que condujo a la aplicación indebida de los artículos 323 y 324 del C.P. y falta de aplicación del inciso final del artículo 445 del C.P.P. anterior.

En el cargo se transcriben apartes de los fallos de instancia, del contenido de la indagatoria de ÁNGEL JAVIER MORENO MORENO, las declaraciones de los celadores RAFAEL ANTONIO RODRÍGUEZ y JOSÉ ANTONIO GUANAME CARRILLO, la prueba pericial de dactiloscopia y de los reconocimientos en fila de personas, para señalar que no existe “duda alguna” acerca de la “participación del sindicado en la comisión del punible de hurto, en el grado de calificado y agravado”.

Posteriormente agrega, que no aparece prueba en el expediente indicativa de la partición del procesado en los delitos contra la vida y el patrimonio económico. Afirma el recurrente que el proceso no cuenta con prueba directa ni indirecta sobre la participación de MORENO MORENO en el delito de homicidio, pues no se demostró su presencia en el lugar de los hechos.

La tergiversación se presentó respecto del indicio deducido del hecho de haber llevado el procesado la buseta hasta el parqueadero en Bogotá y regresar a pagar el depósito porque inicialmente no le alcanzó el dinero que llevaba para pagarlo. Este hecho, no es indicativo necesariamente que ÁNGEL JAVIER MORENO hubiera participado en el homicidio de LORENZO ÁVILA, pues conforme a la lógica, la experiencia y el sentido común, lo que demuestra es ajenidad en los hechos objeto de investigación en este proceso, pues en estos casos los responsables no se exponen a una captura, actúan rápidamente, sin dejar huellas.

El proceder del inculpado constituye un contraindicio que los falladores no tuvieron en cuenta. Después de aludir a algunas nociones generales sobre la prueba indiciaria, sus elementos y las disposiciones que los regulan, afirma el censor que el hecho indicador no tiene el alcance que le asignaron los sentenciadores, pues ninguna seguridad puede ofrecer sobre la autoría de la muerte del señor ÁVILA RICARDO.

De un hecho tan incierto, con bases extremadamente movibles, “no puede predicarse con certidumbre” la participación del incriminado en el delito contra la vida, en grado de coautoría y en circunstancias agravadas. Los argumentos del fallador en la “construcción” del indicio son “pobres”. La providencia impugnada adolece de vicios en la “argumentación” respecto a la prueba con base en la cual se obtiene certeza para condenar al procesado, no dice la providencia en qué “consistió la conducta de mi defendido” para atribuirle la agravante.

El expediente no cuenta con prueba para conocer cuál fue la causa de la muerte de LORENZO ÁVILA, la que bien pudo ocurrir luego de ser víctima del hurto por “otros malhechores, que nada tenían que ver con los primeros”. La duda sobre la autoría en cuanto al homicidio agravado es de carácter insuperable, por lo que debe absolverse al procesado por este ilícito.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado en lo Penal sugiere no casar la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, con base en los siguientes argumentos: Primer cargo. La falta de vinculación al proceso de los demás coautores es una irregularidad formal, no tiene ninguna injerencia en el ámbito de las garantías fundamentales de ÁNGEL JAVIER MORENO MORENO, ni ello ofrece serias bases para eliminar o menguar su responsabilidad penal.

Dicho error se vio a la postre conjurado en la calificación del sumario, providencia en la que se ordenó compulsar copias para investigar la conducta punible de NEMESIO y ROGER DAVID LIZARAZO. La violación al principio de investigación integral por no haberse recibido declaración a ISAÍAS DUARTE, ALBEIRO BARBOSA y SOCORRO DE VARGAS, es un reproche que peca por intrascendente, además de ser ajeno a la realidad procesal.

Los dos primeros rindieron declaración, pero en relación con la supuesta coacción, el procesado en la indagatoria solo citó a ALBEIRO BARBOSA y a JOSÉ MARÍA LOBATÓN, quienes rindieron testimonio en el proceso, resultando que con ese hecho nada tienen que ver las declaraciones de ISAÍAS DUARTE y SOCORRO de VARGAS. De otra parte, a ésta última a pesar de habérsele citado no compareció a declarar.

Segundo cargo. El censor arremetió indiscriminadamente contra los diferentes elementos del indicio, una veces aseveró que el indicio “no está probado” y en otras que “su valor probatorio es desmentido”. Posteriormente adujo falta de motivación de la sentencia, argumento que dada su naturaleza resulta antagónico con el invocado, por lo que ha debido corresponder a un cargo independiente.

Los desaciertos técnicos referidos, el hecho de no haber formulado un ataque integral a la prueba que soporta el fallo y la falta de concreción, hacen que el cargo no deba prosperar. CONSIDERACIONES DE LA SALA I. Primer cargo. 1. La nulidad reclamada por el recurrente a partir de la providencia que declaró cerrada parcialmente la instrucción, se sustenta en la vulneración del principio de investigación integral por omitirse la vinculación al proceso de NEMESIO y ROGER DAVID LIZARAZO COLMENARES, a través de indagatoria o mediante el procedimiento de declaratoria de personas ausentes, y por haberse dejado de oír en declaración a ISAÍAS DUARTE, ALBEIRO BARBOSA y SOCORRO DE VARGAS, medios con los cuales el fallador hubiese absuelto al inculpado. 2.

El argumento de la violación al principio de investigación integral por la no vinculación jurídica en la instrucción de otras personas comprometidas con la ejecución de la conducta punible, sin acreditarse que con tal actuación se derivan efectos favorables a la situación jurídica del recurrente, por eliminación o atenuación de la responsabilidad o la punibilidad, no entrañan desconocimiento de la garantía que el sujeto recurrente en casación denuncia como quebrantada en el cargo.

La no vinculación de algunos autores, coautores o partícipes, sin la trascendencia aludida, como en este caso ocurre con los COLMENARES LIZARAZO, quienes intervinieron con el procesado en calidad de coautores impropios en la comisión de los delitos de homicidio agravado en concurso con hurto calificado agravado, del que fue víctima LORENZO ÁVILA RICARDO, carece de virtualidad para invalidar la actuación, máxime cuando el compromiso penal es de carácter individual, y la fiscalía ordenó su vinculación en la resolución que abrió investigación y en el numeral tercero de la parte resolutiva de la providencia que calificó el sumario en contra de ÁNGEL JAVIER MORENO MORENO, disponiendo “Compulsar las copias respectivas a efecto que se continúe investigando a NEMESIO LIZARAZO COLMENARES y ROGER DAVID LIZARAZO COLMENARES”.

La Sala en ocasión anterior y en circunstancias similares a la que ahora se examinan, precisó: “1. Insistentemente y desde antiguo la jurisprudencia de la Sala ha destacado sobre el particular, que así como la falta de investigación y juzgamiento conjunto de uno o varios delitos conexos no conlleva nulidad siempre que no resulten afectadas las garantías constitucionales (art. 88 ibídem), tampoco omitir la vinculación al proceso de uno o más de los partícipes puede generar el mismo efecto invalidante, toda vez que, a lo sumo esta circunstancia debe apreciarse como una simple irregularidad no trascendente para la legalidad de la actuación, máxime cuando en la mayoría de los casos esta falencia menor puede superarse a través de la expedición de copias para la averiguación separada del punible o de los intervinientes en el mismo.

“Es, entonces, ostensible la confusión conceptual del censor y absoluta la falta de demostración del pretendido vicio sustancial que ameritaría la invalidación de lo actuado, pues si como ya se precisó nada obsta para que un imputado que no se vinculó a un proceso sea investigado en actuación independiente y diciendo relación el principio de investigación integral con la obligación que tiene el funcionario judicial de indagar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del sindicado y de los demás sujetos (artículos 249 y 333 del Código de Procedimiento Penal), un fenómeno no tendría relación alguna con el otro”. 3.

Otro de los argumentos esbozados por el recurrente en apoyo del vicio atribuido a la sentencia de segunda instancia, se hizo consistir en el hecho de no haberse recibido declaración a ISAÍAS DUARTE, ALBEIRO BARBOSA y SOCORRO DE VARGAS, quienes tenían “conocimiento” que el procesado fue obligado a ejecutar los actos de que da cuenta el proceso y con base en los cuales se profirió sentencia de condena.

El argumento de haber actuado ÁNGEL JAVIER MORENO bajo coacción fue esgrimido en la indagatoria, al referir que el día 22 de enero de 1997 se encontraba en compañía de ALBEIRO BARBOSA BURGOS y JOSÉ MARÍA LOBATÓN HERNÁNDEZ, cuando dos sujetos lo llamaron y bajo amenazas lo obligaron a trasladarse con ellos hasta el parqueadero a preguntar por la buseta y a pagar lo que se debía por la custodia del vehículo.

Los testimonios de BARBOSA BURGOS y LOBATÓN HERNÁNDEZ fueron recibidos el 17 de marzo de 1997, cuyas actas obran a los folios 135 a 138 del expediente. En la sentencia de segunda instancia al examinar la coacción aducida como exculpante por el incriminado, se hizo referencia expresa al contenido de sus declaraciones, concluyéndose que “aparte de ser inverosímil la supuesta coacción de que dice el aquí procesado fue objeto, para los mencionados testigos, quienes lo abordaron daban la sensación de ser sujetos allegados a él” (fls. 37 y 38 del C. del Trib.) En este caso, las pruebas citadas para demostrar el supuesto de hecho de la coacción, las declaraciones de ALBEIRO BARBOSA BURGOS y JOSÉ MARÍA LOBATÓN HERNÁNDEZ fueron practicadas y apreciadas por el juzgador, en consecuencia, el soporte de la violación al principio de investigación integral por haberse omitido recibir el testimonio de BARBOSA BURGOS resulta infundado y ajeno a la realidad procesal, como así lo sostuvo la Delegada.

SOCORRO DE VARGAS e ISAÍAS DUARTE, conforme al cargo, debían probar la amenaza a que fue sometido el procesado para obrar, circunstancia que torna en impertinentes las pruebas echadas de menos, pues como se anotó antes, el procesado determinó que de esa situación habían sido testigos solamente ALBEIRO BARBOSA BURGOS y JOSÉ MARÍA LOBATÓN HERNÁNDEZ.

En estas condiciones, por no haber tenido los mencionados testigos conocimiento del hecho a probar, carecen de capacidad para modificar lo demostrado en el proceso y la orientación de la decisión, convirtiéndose en innecesaria e intrascendente su versión con relación a dicho aspecto. En cuando a ISAÍAS DUARTE, cabe una consideración adicional, que se le recibió declaración conforme a la cita que le aparecía en el proceso, tal y como consta en el acta de audiencia pública visible al folio 227 a 229 del expediente.

El Juzgado, a petición del defensor, quien se comprometió a hacer comparecer a los testigos al debate oral, ordenó recibir la declaración de SOCORRO DE VARGAS, citándola con boleta número 145 del 9 de septiembre de 1997, la que no compareció a la audiencia pública, razón por la cual no pudo recibírsele su declaración. La omisión de pruebas no necesariamente conduce a la violación del principio de investigación integral, en situaciones como las de SOCORRO DE VARGAS, cuyo testimonio no se recibió por circunstancias ajenas al la voluntad y decisión del juez, ha de estimarse que no impide que la actuación se considere ajustada a derecho.

II. Segundo cargo. 1. El recurrente cuestiona la ilegalidad del fallo acusándolo de incurrir en falso juicio de identidad al tergiversar la prueba indiciaria, desconocer la reglas de la sana crítica en su apreciación y adolecer de vicios en la argumentación, citando como ejemplo la no motivación para imputar la agravante por el delito de homicidio. 2.

El cargo debe desestimarse porque desconoce la técnica del recurso al atacar la sentencia de segunda instancia por la construcción y apreciación de la prueba indiciaria, inaplicar el requisito de claridad y precisión en la fundamentación del reproche y el principio de autonomía de las causales de casación, según se deduce del siguiente análisis. 2.1.

El demandante hace afirmaciones excluyentes, pues inicialmente admite que no existe ninguna duda acerca de la responsabilidad penal de ÁNGEL JAVIER MORENO MORENO por los delitos de hurto calificado y agravado y posteriormente sostiene que no aparece prueba en el expediente indicativa de la participación del procesado en los citados delitos contra la vida y el patrimonio económico.

Un raciocinio así no corresponde a lo exigido para la demanda en el numeral tercero del artículo 212 del C.P.P., que subrogó el artículo 225-3 del decreto 2700 de 1991. 2.2. El impugnante descalifica la prueba indiciaria atacando indistintamente su construcción y apreciación. Veamos. En cuanto a la premisa indicante, el recurrente a veces se refirió a un hecho que no fue considerado como tal por el Tribunal, pues hace referencia a que se partió del supuesto no demostrado de la presencia del procesado en el lugar donde se encontró el cadáver, cuando el ad quem consideró como indicador la presencia de MORENO MORENO en el parqueadero con la buseta, acompañado de un conductor, horas después de cometidos los delitos, y el haber concurrido el miércoles siguiente con otros a pagar el depósito a nombre de EDGAR GÓMEZ, intentando llevarse el vehículo, lo cual no le fue permitido por el celador.

Aparte de esta reflexión, hay que señalar, que el hecho indicador del cual partió el Tribunal fue censurado por el casacionista al afirmar que no está “probado que ÁNGEL JAVIER MORENO MORENO” hubiese participado “en actos idóneos y eficaces para la comisión del homicidio”. No obstante esta aseveración, la censura desconcierta a la Sala al modificar sustancialmente la lógica que imponía la fundamentación de su inicial reparo, pues entra a sostener que a pesar de estar demostrado el hecho indicador éste no tiene “vocación de generar certidumbre” para involucrar al inculpado en el homicidio, crítica que se vincula a la inferencia lógica y la valoración del indicio.

En este caso ignoró por completo el demandante los principios que se deben seguir cuando la violación de la ley sustancial se dice haber ocurrido a través de la prueba indiciaria, lo que impide a la Corporación resolver de fondo la casación, pues en tales casos el hecho indicador, por ingresar al proceso a través de un medio de prueba, contra él se puede alegar error de hecho o de derecho, mientras que si la inconformidad se plantea contra la operación mental sólo es válido aducir el falso raciocinio, debiéndose añadir que resulta inocuo reprochar ésta última si se ha cuestionado la causa o hecho indicante.

Al no haberse concretado si el ataque se dirigía a la fuente del indicio o a la inferencia, se incurrió en el desacierto de impugnar simultáneamente el hecho indicante y la operación mental, lo que en casación sólo es procedente si se hace en cargos separados y se proponen en forma subsidiaria. 2.3. El vicio que le atribuye el censor a la sentencia en cuanto a la motivación constituye un argumento extraño al falso juicio de identidad invocado en el cargo, dado que la naturaleza de aquel imponía su reclamación por la causal tercera, en cargo separado, proceder que desconoce el principio de autonomía de las causales de casación. Los desaciertos técnicos aludidos impiden resolver de fondo el cargo planteado.

La Sala ha venido señalando que el ajuste punitivo que pudiere derivarse de la aplicación por favorabilidad de los preceptos de la ley 599 de 2000, debe ser considerado por el correspondiente Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad (artículo 79-7 L. 600 de 2000) La presente providencia no admite recurso alguno y como no sustituye la sentencia recurrida, de conformidad con el artículo 187 del actual código de procedimiento penal (197 del anterior) queda ejecutoriada el día en que la suscriban los magistrados de la Sala de Casación Penal.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE No casar la sentencia impugnada, de fecha, origen y contenido consignados en esta providencia. Cópiese, comuníquese, cúmplase y devuélvase. ÁLVARO O. PERÉZ PINZÓN FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �C.S.J., Sen.

Cas., marzo 30 de 2000, Rdo. 11.841, Mag. Pon. DR. CARLOS AGUSTO GÁLVEZ ARGOTE. PAGE 1