CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR.DIDIMO PAEZ VELANDIA Aprobado Acta No.112-VII-29-98 Santafé de Bogotá, D.C.,julio treinta (30) de mil novecientos noventa y ocho (1998). Examina la Corte la demanda para incoar la acción de revisión presentada por el apoderado del ex-agente de la Policía Nacional JOSE FERNANDO CUERVO ARENAS y el CS.
WILSON ARMANDO ANDARA CABRERA, contra la sentencia dictada el 21 de octubre de 1996 por el Tribunal Superior Militar, mediante la cual se les condena como coautores responsables del delito de homicidio en la persona del particular José Aníbal Fuentes González. A N T E C E D E N T E S La sentencia a demandar reseña así los hechos que constituyen su fundamento: "Procesalmente se estableció que el 21 de octubre de 1992, a eso de las once de la mañana, en el sitio conocido como Juyasiray, ubicado en el kilómetro 74 de la carretera que de Uribia conduce a cuatro vías (Guajira), donde se había establecido un puesto de control de la Policía Antinarcóticos, al parar el vehículo de placas venezolanas 991 ASD para proceder a requisar a sus ocupantes fue identificado por los agentes que desarrollaban el procedimiento, el sujeto José Aníbal Fuentes González, alias ´Caretigre´, a quien se conminó para que se bajara del vehículo advirtiéndosele que no fuera a escapar, a pesar de lo cual éste emprendió veloz carrera, habiendo disparado los policiales GERMAN GARCIA HERNANDEZ y WILSON ANDARA CABRERA y JOSÉ FERNANDO CUERVO ARENAS, primero al aire y luego contra la humanidad, siendo alcanzado por tres proyectiles, los que produjeron su muerte a causa del chock hipovolémico secundario al sangrado proveniente de la destrucción del parenquima pulmonar derecho y del parenquima hepático derecho".
(fl. 20 cd. rev.). 2o.- De los tres policiales implicados, dos fueron condenados en calidad de coautores de homicidio simplemente voluntario, los ya mencionados, el entonces agente, CUERVO ARENAS y el cs. ANDARA CABRERA. 3o.- El fallo de la primera instancia les había reconocido rebaja punitiva por confesión, pero el Tribunal Superior Militar consideró improcedente el beneficio, por lo que al modificar parcialmente la decisión, también redosificó las sanciones, en su sentencia, que cobró ejecutoria el 29 de noviembre de 1996 (fl. 26 informat.), y contra la cual se orienta la demanda que ahora examina la Corte para establecer si reúne las exigencias legales de forma.
L A D E M A N D A Con invocación de las causales 1a. y 3a. del artículo 232 del C. de P.P., el demandante pretende la revisión de la sentencia mediante la cual se condenó a sus patrocinados. Partiendo de la premisa consagrada en el artículo 489 del C. P. M., según la cual no podrá dictarse sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba legalmente producida del hecho punible y de la responsabilidad del procesado, advierte el profesional que las pruebas que seguidamente relaciona contribuyen a "esclareser (sic) lo sucedido el 21 de octubre de 1992".
Tales pruebas son, el examen de balística dentro del cual destaca los aspectos materia de experticia, como son: "a.) Número de fusil, nombre completo al cual se le asigna el armamento, fecha, hora y servicio que se va a prestar"; b.) Las consideraciones plasmadas por el juez de la primera instancia, basadas, según precisa, en "el análisis y valoración jurídica de la prueba del Fiscal Penal Militar en proveído del 14 de febrero de 1995 en el folio 597 ", en las que se resumió lo acaecido en estos términos: "al haberle apuntado y dispararle al tronco y no a las extremidades inferiores, pudiendo hacerlo, heridas que le ocasionaron verdaderamente la muerte en términos policivos para el caso lo quebraron".
Continuando con las alusiones al tema precedentemente aludido el demandante transcribe un fragmento del fallo de la segunda instancia en el mismo sentido, con relación al testimonio del doctor Roberto José Gutiérrez -no especifica su especialidad-, añadiendo que "para desvirtuar estas aseveraciones existe la siguiente prueba". En este aparte del escrito alude a las precisiones del Juzgado Promiscuo Municipal -no indica de dónde- sobre la causa de la muerte del ofendido, la cual se atribuyó a "sangrado proveniente" de la herida con "fragmento de proyectil"; también al "Informe de examen folio 122" -no hace especificación a la clase de examen- en el que, asegura, fue encontrado "fragmento metálico", de lo cual, en criterio del demandante, " se puede deducir fácilmente y como lo prueban los anteriores apartes que lo que causo el deceso fueron fragmentos de proyectil y no proyectiles completos los cuales nunca se dieron como prueba y no se hablo de ellos en el debate".
Luego, por su propia cuenta, realiza un análisis probatorio, del que deduce que los fragmentos encontrados en el cuerpo del occiso fueron enviados al examen de balística, en el que se estableció que tenían un peso bruto de 5.5 gramos y hacían parte de un proyectil "posiblemente de calibre 7.62 por 51 neto". Tomando como base información obrante en el proceso, de acuerdo a la numeración foliar que cita, añade que "los dos fragmentos no son aptos para cotejo debido a las deformaciones que presentan, ocasionados durante su trayectoria", para concluir finalmente: " lo que ocasiono la muerte no fueron los proyectiles directos a su tronco sino fragmentos de proyectil ocasionados indirectamente por el impacto del proyectil con una parte solida, produciendo el desprendimiento de dichos fragmentos ya que los dos fragmentos sumaron un peso y una ojiva completa tiene un peso de 9.45 gramos".
Continuando su exposición con el mismo método, hace referencia a la declaración de Carlos Alberto Pimienta que dice obrante al folio 71 y quien relató que al occiso primero se le hicieron disparos al aire "y luego le hicieron otros tiros rastreros". Agrega que una prueba fundamental "para la sentencia es la declaración de testigos" que no identifica, según la cual al occiso los uniformados le ordenaron "junto con otros, que descendieran del vehículo", añadiendo: "Aquí entendemos que se habla de mas de tres hombres los encargados de la requiza lo que en ningún momento es cierto ya que los encargados de la requiza eran los dos y el resto eran de seguridad a una distancia de En este mismo folio se afirma ´pese a que sabían y conocían perfectamente que quien corría tan solo desobedecian sus voces de alto, sin representar ningún peligro Esto es totalmente falso, ya que en ningún momento tuvieron contacto físico o verbal con Fuentes González pues se encontraban distantes al sitio de la requiza Con esto quiero demostrar la inocencia pues es bien cierto que jamas se ha podido comprobar quien causo su muerte.
Han sido violados los derechos de mis defendidos.". A continuación cita textualmente los artículos 294 y 566 del C. P. M., sobre el principio de la duda en favor del procesado y la investigación integral, respectivamente, y formula la petición concerniente, incluyendo, bajo el titular de "Pruebas", una relación de pruebas que solicita a la Corte practicar.
En el acápite de "Anexos" relaciona: "a. Poderes debidamente conferidos. b. Fotocopias de las sentencias tanto de primera como de segunda instancia. c. Fotocopia del protocolo de necropcia No.001 del Instituto de Medicina Legal del 21 de Octubre de 1992. d. Fotocopia del informe de exhumación del 10 de diciembre de 1992. e. Informe Dicriminalística No fechado 22 de enero de 1993. f. Fotocopia de declaración del Dr.Roberto José Gutiérrez Pinedo, fechado el 17 de noviembre de 1992".
CONSIDERACIONES DE LA CORTE De antaño ha precisado la Corte frente a la demanda de revisión, como factor determinante de apertura a la acción: "a.- Es presupuesto intrínseco para la instauración de la acción de revisión, que la causal invocada guarde relación con los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya la solicitud, esto es, que el motivo del reparo esté encuadrado en esos fundamentos; tal es lo que permite inferir el numeral 3o. del artículo 234 del C. de P.P. como requisito para la promoción de este medio impugnatorio.".
En el caso que ocupa la atención de la Sala, aunque el actor invoca como causales de revisión la 1a y la 3a. del artículo 232 de la citada normatividad, no guarda esa predicada interrelación entre el planteamiento y su desarrollo, dejando, por ende, en lo atañedero a la causal 1a., la cuestión como un intrascendente comentario; y, en lo tocante con la causal 3a., buscando un nuevo examen de la prueba practicada durante el proceso.
En efecto: El abogado demandante actúa como apoderado de los dos sentenciados que fueron condenados en calidad de coautores de un delito de homicidio, causado, según lo relatan los fallos de las instancias, cuando ambos dispararon contra el occiso sus fusiles de dotación y unas esquirlas se incrustaron en su cuerpo ocasionando graves destrozos intermos y chock hemorrágico.
Si la primera de las causales de revisión propuesta es la 1a. del artículo 232 del C. de P.P., porque, para el caso, el delito solo habría podido ser cometido por una persona, resultaba de vital importancia a los fines de la acción de revisión, acreditar los elementos estructurales de la mencionada causal 1a. y aportar la prueba de ellos.
Sin embargo, no ocurrió así, pues el actor se limitó a sugerir que las referidas esquirlas podrían haber resultado de uno solo de los proyectiles disparados, que impactó "con una parte sólida produciendo el desprendimiento de dichos fragmentos", ello, sin el necesario soporte probatorio que permita dar ingreso a la vida jurídica a la acción pretendida, que requiere, como exigencia de forma en su demanda, el allegamiento de las pruebas en que se funda la pretensión de acuerdo a la causal propuesta, según los numerales 3o. y 4o. del artículo 234 del C. de P.P..
Por cuanto hace a la causal 3a. propuesta, también es deficitaria la demanda para permitir la instauración de la acción, no solo porque ni hechos nuevos, ni pruebas no conocidas por la judicatura al tiempo de los debates que establezcan la inocencia de los sentenciados, aduce el señor apoderado, sino porque tampoco aporta las pruebas, al menos sumarias, para acreditar los extremos de su proposición. Todos los elementos de juicio que se acompañan a la demanda, fueron pruebas recaudadas durante la investigación fenecida y obrantes en el expediente, y que por tanto, durante los debates del proceso, estuvieron ante la posibilidad de ser examinadas por los funcionarios judiciales intervinientes y de servir de soporte a la decisión de la litis.
Tales los casos del protocolo de necropsia (fls. 37 y 38 del informativo), del informe de exhumación (fl.39); del estudio de balística (fls. 40 a 45), y, del fragmento de declaración del doctor Roberto José Gutiérrez -al parecer el mismo médico que practicó la necropsia- (fl. 46), de donde se colige que ninguna novedad fáctica, ni ninguna prueba que no hubiera estado a conocimiento de la judicatura para la época de los debates procesales está respaldando la demanda de revisión, a la cual debieron adjuntarse las pruebas no conocidas al tiempo de los debates, que el actor solicita a la Corte practicar en este estado de la acción, si es que considera son las conducentes para demostrar "los hechos básicos de la petición", como lo exige el numeral 4o. del artículo 234 del C. de P.P..
Con pruebas que hicieron parte del bagaje probatorio del proceso, no puede estructurarse la causal 3a. de revisión, porque el error judicial en que se funda este motivo de objeción a la cosa juzgada parte de la premisa de que el funcionario no estuvo en posibilidad de conocer durante el debate determinadas pruebas que lo habrían determinado a decidir en otro sentido o con otros alcances.
Cuando el error judicial ocurre teniendo a disposición la prueba porque se halla en el expediente, es decir, teniendo el funcionario la posibilidad procesal de acceder a la prueba y no lo hace, o lo hace de manera equivocada, el reparo debe formularse cuando aún el proceso no ha terminado con decisión de cosa juzgada, a través del recurso de casación. Incompatible resulta pues, como ocurre en el caso que ocupa la atención de la Sala, descalificar a través de la demanda de revisión la evaluación probatoria surtida en las instancias, so pretexto de haber sido deficiente o equivocada, porque esta censura debió realizarse oportunamente y por la vía adecuada.
De otro lado, el hecho nuevo para efectos de la revisión de una sentencia, es el que demuestra un suceso de naturaleza e individualidad distinta de los que el Juez tuvo ocasión de conocer en cualquiera de las etapas del proceso, sea que los haya considerado o no para la decisión, pero susceptible de demostrar el error judicial y la consiguiente injusticia o equivocación del fallo, y por consiguiente, si la pretensión de desquiciar la cosa juzgada se arraiga en hecho de tal naturaleza, cumple al demandante allegar la prueba orientada a ese objetivo.
Ahora bien; a voces del nombrado artículo 234 en concordancia con los 232 y 235, todos del C. de P.P., debe el demandante aportar las pruebas para demostrar los hechos básicos de la petición porque de su conducencia a este trascendental fin depende la viabilidad de la acción, en curso de la cual, en el evento de abrirse paso, deviene el período probatorio propiamente tal -artículo 237 ibíd-, precepto indicativo de que se trata de dos momentos procesales bien diferentes, el primero de exclusiva iniciativa del demandante y el segundo sometido a la actividad probatoria ordinaria en la investigación de los hechos concernientes a la acción propuesta.
Mientras el demandante omita cumplir los requisitos de forma de la demanda, la acción no puede ingresar al devenir jurídico procesal, pues aquéllos son imperativo legal insoslayable para la Corte, en cuanto garante imparcial de los derechos de las partes involucradas en el litigio cuya terminación con pronunciamiento de tránsito a cosa juzgada se cuestiona por las especiales causas de revisión. En definitiva, dado que la demanda no se aviene a las exigencias de forma que la ley procesal establece, se rechazará. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en SALA DE CASACION PENAL, R E S U E L V E 1o.- RECONOCESE al abogado, doctor Marco Antonio de la Parra Solano portador de la Tarjeta Profesional No. 11467 C.S. J., como apoderado común de JOSE FERNANDO CUERVO ARENAS y WILSON ARMANDO ANDARA CABRERA en los términos de los mandatos que le fueron conferidos. 2o.- RECHAZAR IN LIMINE la demanda de revisión presentada a nombre de JOSE FERNANDO CUERVO ARENAS y WILSON ARMANDO ANDARA CABRERA, condenados como coautores del delito de homicidio en la persona de José Aníbal Fuentes González.
COPIESE,
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA FERNANDO E.ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS A.GALVEZ ARGOTE JORGE A.GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E.MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � RAD. 14.629 REVISIÓN. JOSE FERNANDO CUERVO A. HOMICIDIO. ------------------------ � RAD. 14.629 REVISIÓN. JOSE FERNANDO CUERVO A. HOMICIDIO. ------------------------ �página \* arábico�1�