hghghghgh República de Colombia Casación. 14.609 P. / Deyby Mauricio Hernández Hernández D./ Homicidio y porte ilegal de armas Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación. 14.609 P. / Deyby Mauricio Hernández Hernández D./ Homicidio y porte ilegal de armas Corte Suprema de Justicia Proceso No 14609 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 44 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil dos (2.002).

VISTOS: Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de DEYBY MAURICIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 11 de febrero de 1.998, confirmatoria de la emitida en primera instancia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bello el 10 de noviembre de 1.997, mediante la cual condenó al procesado a la pena princi{pal de 25 años y 10 meses de prisión como responsable de los delitos de homicidio voluntario y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: El 12 de julio de 1.996 a eso de las seis de la tarde, DEYBY MAURICIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ acudió al local en donde funcionaba el taller de ebanistería “Ideoformas” ubicado en el barrio Las Vegas del municipio de Copacabana (Antioquia), preguntando por Luis Alberto Alvarez Echavarría a Diana Natalia Agudelo Hernández, su prima y novia, quien por entonces se desempeñaba como secretaria de la pequeña empresa.

Como en aquél instante el inquirido no se encontraba en el lugar, una hora mas tarde, cuando ya se había pagado el sueldo a los trabajadores, estando Alvarez Echavarría departiendo en compañía de Gonzalo de Jesús Hernández Medina, Carlos Wilson Hernández Medina, Manuel Salvador Agudelo y José Manuel Maca Rivera, regresó al negocio HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, vistiendo una chompa y cachucha con las que cubría en lo posible su rostro, para sin mediar palabra accionar un changón de carga múltiple en contra de Luis Alberto, produciéndole varias heridas múltiples en el pecho que determinaron su fallecimiento por choque traumático en el Hospital Marco Fidel Suárez a donde fue llevado con el fin de que se le prestara asistencia médica.

Una vez efectuada la diligencia de inspección y levantamiento del cadáver por parte de la Inspección de Permanencia de Bello (fl.1), se escucharon los testimonios de María Gabriela Alvarez Echavarría (fl.5), María Aurora Duarte Correa (fl.16), José Manuel Maca Rivera (fl.18) y Carlos Wilson Hernández Medina (fl.19), además de allegarse el protocolo de necropsia (fl.9), sin que tales pesquisas arrojaran datos concretos sobre la identidad del homicida.

El 30 de diciembre de dicho año, bajo juramento se presentó a declarar Diana Natalia Agudelo Hernández, señalando en forma determinante como el autor del disparo letal inferido a Alvarez Echavarría, a su primo hermano DEYBY MAURICIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, toda vez que no solamente fue la persona que se presentó preguntando por aquél a eso de las seis de la tarde, sino que lo reconoció inequívocamente cuando vestido con una chompa azul que a ella pertenecía, ingresó de nuevo al local a eso de las siete y diez minutos, dirigiéndose hacia donde se hallaba su víctima para accionar un arma de fuego en su contra.

Narró además la deponente, con especial detalle, que el imputado había amenazado de muerte al hoy occiso, como también que después de acaecidos los hechos se ufanaba de haberle dado muerte a Luis Alberto por haber sido “humillativo” por él (fl.20 y 22). Al ampliar de nuevo sus atestaciones, la testigo refirió haber recibido, junto con su familia, amenazas de muerte por parte del implicado (fl.48).

El 15 de enero de 1.997 una Fiscalía Seccional de Copacabana decretó la formal apertura instructiva, escuchándose en indagatoria, previa su captura, a HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, quien fue asistido en desarrollo de dicha diligencia por el doctor Luis Alfonso Tobón Díaz, como procurador de oficio designado. Llamado a rendir testimonio, Manuel Salvador Agudelo señaló habérsele manifestado por parte de Luis Alberto que alguien en Copacabana “le iba a tirar”, como igualmente escuchar un mes antes de sucedidos los hechos a Deyby Mauricio afirmar de Alvarez Echavarría que “ese hijueputa me las debe y ya tiene gusanos de metro”.

Al propio tiempo narro cómo si bien su hija Diana le habría expresado que el autor de los hechos había sido su primo Mauricio, el le recomendó no comentarle “nada a nadie, por protección de ella misma” (fl.42). Arleny Pardo González, quien para la época de los violentos sucesos, residía en casa de la señorita Agudelo Hernández, manifestó cómo el día de autos pasadas las seis de la tarde Deyby Mauricio había ingresado a la vivienda y después de escoger por varios minutos algunas prendas de vestir, se puso una chompa perteneciente a Diana, abandonando presuroso el lugar.

Pudo observar, igualmente, que llevaba en la pretina del pantalón “una cachita”, aclarando no saber nada de armas (fl.44). El 17 de febrero de 1.997, se resolvió la situación jurídica al implicado, imponiéndosele medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego (fl. 54), decisión que fue notificada personalmente al procesado su defensor y el Ministerio Público.

Acopiados los testimonios de Gonzalo de Jesús Hernández Medina (fl.61), Ruber Alexander Hernández Hernández (fl.63), Hosman Alberto Puerta Rueda (fl.64) y Heriberto Montoya Díaz (fl.66), el 26 de marzo la investigación fue cerrada, calificándose su mérito el 9 de mayo siguiente con el proferimiento de resolución acusatoria en contra de HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ por los punibles que sustentaron su detención preventiva (fl.73).

En el hecho de tener a su cargo más de tres defensas de manera oficiosa, el abogado que venía asistiendo al imputado renunció, nombrándosele en su reemplazo al doctor Ramón García Arias, a quien se notificó personalmente la acusación (fl.82). Ejecutoriado el pliego de cargos y remitido el proceso ante los jueces del circuito, correspondió su conocimiento al Segundo de esta categoría con sede en Bello, autoridad que por auto del 30 de mayo dispuso el traslado del expediente por el término previsto por el artículo 446 del C. de P.P., el 12 de junio, se dio posesión al doctor José Javier Martínez Loaiza como defensor de HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ ante la renuncia de su antecesor, corriéndose para éste el referido lapso a partir de esta fecha (fl.92 vto.).

La decisión calendada el 11 de agosto posterior, denegó las pruebas solicitadas por el procesado (fl.99), proveído del cual, a su vez, hubo de notificarse al doctor Carlos Mario Palacio Velásquez, como procurador judicial de HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, nombrado como fuera en sustitución de su anterior defensor. (fl.102). Rituada la audiencia pública se profirieron las sentencias de primera y segunda instancia en los términos que se dejaron expuestos en precedencia. LA DEMANDA: Sustentado en la causal tercera del artículo 220 del C. de P.P., el defensor del procesado DEYBY MAURICIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ acusa el fallo objeto de la impugnación extraordinaria de haberse proferido en un proceso viciado de nulidad por vulneración de los derechos de defensa y debido proceso (artículos 29 de la C.P. y 1º, 304.1 y 2 del C. de P.P.).

Observa el demandante que el procesado no contó en ningún momento con un procurador contractual, habiéndosele al efecto designado desde su propia indagatoria a un defensor de oficio. Fue así que inicialmente correspondió al abogado Luis Alfonso Tobón, quien únicamente hubo de notificarse de la resolución de la situación jurídica del imputado, sin participar en forma alguna en la práctica o solicitud de pruebas, ni formuló alegatos previos a la calificación, renunciando al encargo sin siquiera acreditar las defensas que de oficio supuestamente atendía. La ausencia defensiva se mantuvo en similares condiciones en la etapa del juicio, toda vez que el 14 de mayo si bien la Fiscalía posesiona al doctor Ramón García Arias y le notifica la acusación, enseguida también renuncia, advirtiendo que tenía a su haber múltiples encargos oficiosos y que su colaboración propugnaba simplemente porque la actuación pudiese continuar en la etapa de juicio.

Llegado el proceso al Circuito, el Juzgado Segundo tampoco se preocupó por avalar una verdadera defensa, para en su lugar designar al abogado José Javier Martínez, quien salvo firmar la posesión y el auto de traslado de preparación de la audiencia pública, tampoco peticionó prueba alguna ni solicitó la nulidad de lo actuado cuando ello era viable, abandonando el país sin informar de ello al juzgador, debiéndose en condiciones semejantes nombrar al doctor Carlos Mario Palacio, quien acudió a la audiencia pública e intervino en una “exposición muy confusa”, con un lenguaje enredado y recortado para avalar la petición de absolución elevada por el Ministerio Público, pero que curiosamente tenía por sustento la falta de defensa.

Para corroborar sus asertos, llama la atención sobre el hecho de que en la etapa del juicio fuese el propio implicado quien al momento de pedir su libertad solicitó la práctica de sendas pruebas, como lo fueron la diligencia de reconocimiento y la ratificación de la denunciante, con miras a poder ejercer la garantía de contradicción de las probanzas de cargo, las que fueron denegadas pese a su evidente procedencia, máxime cuando sólo seis meses después de ocurridos los hechos se habría presentado Diana Natalia Agudelo Hernández a imputar el homicidio al procesado, pese a lo cual ninguno de sus defensores propició que fuera contrainterrogada.

Enfatiza en que su pretensión invalidatoria por ausencia de defensa técnica encuentra respaldo en jurisprudencia de la Sala y en doctrina nacional que cita, cuando existe un desamparo total durante la instrucción y en dicha etapa se ha recogido la prueba de cargo, lo que resulta elocuente en este caso, máxime cuando “esa inactividad e indolencia del defensor de oficio al examen del expediente no ofrece duda alguna”.

Es que, como se relacionó anteriormente, solo se notificó del auto que resolvió la situación jurídica, pero no fue presentado memorial alguno, ni se solicitaron pruebas y tampoco se impugnaron las diversas decisiones adoptadas en contra del procesado. Es que, si bien HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ tuvo cuatro defensores de oficio designados, es perfectamente viable afirmar que careció de defensa técnica, pues no existió una actividad cierta, ni estrategia alguna y por el contrario, la actitud de los letrados culmina colaborando con los entes instructivos pero no con el procesado cuya protección legal se les fuera encomendada.

La nulidad, por tanto, no se presenta solamente por la omisión probatoria o negativa a practicar las pruebas solicitadas, sino por carencia de defensa profesional insubsanable, con repercusión en el debido proceso, como sucede con el hecho de no haberse dado el traslado de la necroscopia previsto por el artículo 270 del C. de P.P. Solicita, así, se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la propia indagatoria del procesado, además de todas aquellas diligencias que se efectuaron mediando el menoscabo de una debida defensa técnica, cuya extensa cita hace, pues dicha invalidación ha de posibilitar el restablecimiento del Estado de derecho y el equilibrio entre todos los sujetos procesales, así como que se llegue a la verdad real e histórica de los hechos.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Para el Procurador Segundo Delegado en lo Penal, razón asiste al libelista en la solicitud de nulidad que a través del único cargo expuesto ha demandado, toda vez que el derecho de defensa técnica, encuentra su real significado en la materialización de su ejercicio, esto es, en el desempeño cierto y regular de la función de asistencia calificada que debe cumplir el abogado encargado de oficiarla, como lo ha destacado la jurisprudencia de la Sala.

Para ello, debe surgir con absoluta claridad que no se está en presencia de una estrategia planeada. En el presente evento, hace notar el Delegado, que aun cuando el actor presenta argumentos a veces encontrados, como lo es comenzar por afirmar la absoluta carencia defensiva, para luego referirse a la inactividad probatoria y culminar destacando omisiones en la publicidad de las pruebas, en el fondo todas las expresiones de inconformidad están signadas por la misma causal expresada que, en todo caso, entiende viable en las pretensiones de invalidez del proceso.

En efecto, retoma el Procurador la secuencia de cada uno de los defensores de oficio designados, para denotar cómo, salvo el primero que se habría notificado personalmente de la resolución de la situación jurídica, ninguna manifestación defensiva se pudo observar en el proceso. Señala al respecto que si bien al inicial defensor se lo sustituyó por el doctor Ramón García Arias a quien le fue notificada la acusación (sin haberse establecido, por lo demás, que su antecesor tuviera múltiples defensas a su cargo), éste también presentó ante el Juzgado del Circuito su renuncia, advirtiendo que se “había prestado para el acto de notificación de la acusación, como era su costumbre con la Fiscalía de Copacabana, para que pudieran evacuar los procesos hacia el juzgamiento”, escrito que dice produce el más vivo repudio y que en su criterio amerita una investigación disciplinaria, cuyas copias oficiosamente remite con tal cometido.

Enfatiza así, en que el abandono por parte de los defensores hacia la eficaz o digna gestión defensiva es elocuente, pues el abogado García Arias fue reemplazado por el doctor Javier Martínez Loaiza, quien fuera de posesionarse, tampoco hizo absolutamente nada en el proceso, al extremo que cuando se le procuró notificar del auto que negó las pruebas solicitadas por el procesado, pudo establecerse que estaba fuera del país, por lo que hubo de ser a su turno sustituido por el profesional Carlos Mario Palacio, letrado que ni siquiera impulsó la apelación contra el fallo de primera instancia. Por tanto, refulge en su concepto, la vulneración del derecho de defensa del procesado, pues en definitiva los abogados que de oficio le fueron nombrados optaron por no actuar, existiendo contundentes elementos de convicción que ponen al descubierto dicha omisión, siendo consecuencia de ello la necesidad de casar el fallo decretando la nulidad del proceso pero a partir del auto que decretó el cierre investigativo y no de la indagatoria, como erradamente lo impetrara el actor.

CONSIDERACIONES: 1. Aun cuando es notable la confusión que en el único cargo expuesto en la demanda presenta el defensor del procesado HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, habida cuenta que fusiona con evidente desatino la afirmada vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, sin que en estricto sentido el planteamiento y desarrollo general del reproche logre escindir aquellos presupuestos determinantes de yerros de estructura y de garantía, siendo evidente que la pretensión invalidatoria de lo actuado está centrada en el hecho de haber carecido el imputado de una verdadera defensa letrada, en relación con este particular tema ha de ocuparse la Corte. 2.

Censura la sentencia, en efecto, el casacionista, a partir de considerar que en ningún momento HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ contó con un defensor de su confianza, dado que no le fue posible contratar a un abogado, razón por la cual siempre estuvo apoderado por defensores designados de oficio, por ello, el reparo no está en estricto sentido encaminado a demostrar la ausencia absoluta de asistencia letrada, sino a cuestionar la omisión de actividades representativas de ella por constituir su inequívoca expresión. 3.

Por eso, hace notar el actor que ninguno de los defensores oficiosos con los que contara el procesado aportó memorial alguno en procura de los intereses de aquél, ni participó en la práctica de las diversas pruebas acopiadas, ni reclamó la incorporación de otras que lo pudiesen favorecer, tampoco se opusieron a las decisiones adoptadas en su contra, ni, en fin, fueron controvertidos los testimonios que finalmente constituyeron aquellos elementos de cargo en que se fundó la drástica sanción que se le impusiera en el fallo. 4.

A partir de la contundencia que entiende se deriva de esta objetiva constatación, surge para el demandante el vicio procesal que hace imperativa su corrección por vía de la causal de nulidad propuesta, sin señalar en momento alguno qué actividades en concreto de las englobadas en la generalización que su propuesta sugiere, habría repercutido en beneficio de HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, bien por exonerarlo de responsabilidad o por estar seriamente orientada a menguar en forma alguna la condena a que se hiciera acreedor. 5.

Es que, si bien no discrepa la Sala con el marco teórico dentro del cual caracteriza el Ministerio Público el derecho de defensa técnica, como que se trata de nociones erigidas en las normas constitucionales y legales que nos enmarcan, no sucede igual frente a los efectos que en el caso concreto a ellas se le dan, particularmente en cuanto se estima a través de su cotejo en el imperativo de invalidar lo actuado, cuando en criterio de la Corte dicha extrema determinación no tiene cabida en este proceso. 6.

Así, en fallo del 21 de febrero de 2.001, con ponencia de quien igual cometido cumple ahora, precisó la Sala que “no siempre la inactividad del defensor puede conducir inevitablemente a la vulneración del derecho a la defensa que asiste a todo sindicado dentro del proceso penal, pues es en cada caso concreto donde se impone determinar la situación real de la defensa, a fin de establecer de acuerdo a las circunstancias particulares si hubo actuaciones que a pesar de advertirse como indispensables para demostrar la inocencia o atenuar la responsabilidad del acusado, dejaron de llevarse a cabo y si dicha ausencia puede atribuirse a la negligencia o descuido del abogado; pues no se trata de proponer nulidades sobre el escueto supuesto de que hubo inactividad del defensor", y tampoco que en casación se pueda “entrar a postular mejores estrategias defensivas que la asumida por quien tuvo a cargo durante el trámite judicial la representación de los intereses del procesado, habida cuenta que el ejercicio de profesiones liberales como lo es la del derecho, parte de la base del respeto del conocimiento que cada persona tenga de las materias de que se ocupa, sin que sea posible determinar en forma acertada o por lo menos irrebatible frente a cada asunto cuál hubiera sido la más afortunada estrategia defensiva, pues cada individuo especializado en estos temas, tiene de acuerdo a su formación académica, experiencia y personalidad misma, su propia forma de enfrentar sus deberes como tal” (Cas. 10.424).

Por ello debe insistirse con miras a clarificar el real alcance que corresponde en su negativa valoración a la manera como se desenvuelve la defensa técnica del incriminado dentro del proceso penal, que en aquellos casos en que la controversia en torno a la aparente inactividad defensiva se enfoca en el hecho de no mediar aquél conjunto de actos usualmente identificadores de la representación profesional por configurar la manifestación mas común de su dinámico ejercicio, que resulta imprescindible al demandante precisar en forma minuciosa y con un sentido de realidad procesal y jurídica, cuáles concretas actividades frente a qué decisiones y sobre qué fundamento, han debido postularse, bien a través de la interposición de los recursos ordinarios o la impetración de memoriales o alegatos, haciendo expresa claridad de las pretensiones que con ellas podían consolidarse, en un plano que, desde luego, debe ir mas allá de la simple especulación hipotética, ocurriendo lo propio con el afirmado conjunto de pruebas que han podido solicitarse, ser practicadas o materia de controversia, pues no solamente al respecto se impone el mismo rigor de concreción sino la motivada sustentación de su evidente necesidad, pertinencia e incuestionable utilidad, es decir, que no basta, desde luego, con afirmar en abstracto la omisión de todo un listado de posibilidades con que usualmente cuenta la defensa, predicables en condiciones semejantes de todos o de cualquier proceso, sino que es imprescindible indicar la razón por la cual en el caso específico semejante proceder negativo, consolida una censurable indefensión del imputado, que no solamente impone su repudio por contravenir las mas mínimas garantías procesales de asistencia especializada de quien es sujeto del poder punitivo que se ejerce en su contra por el Estado, sino consiguientemente que amerita la invalidación de lo actuado para que mediante la refacción del proceso esas alternativas de defensa, seriamente contempladas, puedan suministrar a plenitud la garantía constitucional de la defensa procesal. 7.

Ha sido por ello insistente la doctrina jurisprudencial en la materia, en exigir como presupuesto apenas consecuente a un planteamiento de estas características, que se determine delimitativamente cómo se han afectado frente a la ausencia de actos defensivos, los intereses del procesado, esto es, qué trascendencia ha tenido la afirmada omisión o cómo ha influido negativamente la misma sobre la garantía procesal, todo lo cual debe en condiciones semejantes verse reflejado como su consiguiente efecto, en la decisión adversa que consolida el fallo materia de la extraordinaria impugnación. En este sentido, a una reiteración de estas premisas debe remitirse la Corte, cuando ha señalado: “Frente a casos en los cuales el procesado ha contado formalmente con abogado durante el proceso, la situación presenta mayor complejidad.

Se ha planteado, en tal hipótesis, que la determinación de si existió o no transgresión de la garantía procesal debe surgir del análisis de cada caso en particular, debido a la imposibilidad de obtener una fórmula que permita saber cuándo la defensa técnica ha resultado conculcada y cuándo no. Se trata de una dificultad derivada del reconocimiento jurisprudencial de que no necesariamente la poca o ninguna actividad del abogado traduce que el derecho de asistencia profesional ha sido violado.

Actitudes como éstas pueden constituir una estrategida defensiva y no necesariamente un abandono al deber de defensa por parte del profesional. Es claro, entonces, que si el procesado ha contado formalmente con apoderado el problema de la defensa técnica implica el examen riguroso, en el contexto del caso concreto, de la actividad o inactividad del abogado con el fin de determinar si resultó o no satisfecha la garantía constitucional.

Y en tal eventualidad, como igual lo ha señalado la Sala, se le impone al demandante en casación como condición lógica en la formulación del cargo, demostrar la trascendencia de la inactividad o de la poca actividad del defensor, es decir que en realidad se trató de una omisión lesiva de los intereses del procesado y que se tradujo en un resultado que se hubiera podido evitar o que hubiera podido serle menos gravoso.

Si el fundamento de la censura es falta de actividad probatoria, por ejemplo, el casacionista está en la obligación de demostrar qué pruebas dejó de solicitar el defensor y cuál fue la incidencia de la omisión en la situación del procesado. Y si el supuesto es que el abogado dejó de impugnar alguna resolución, se debe igualmente demostrar la trascendencia de la negligencia en el examen final del proceso.

Enfatiza la Corte, entonces, que para efectos de la propuesta de nulidad en casación resulta insuficiente la simple mención de que no hubo actividad del defensor o la crítica en abstracto hecha por un abogado sobre la actuación de otro, pues es lógico que cada profesional quiere anteponer aquello que él habría hecho frente al caso concreto y que diagnostique y establezca su propia estrategia defensiva” (Casación 13.842, M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar). 8.

El actor ha afirmado la vulneración del derecho de defensa técnica, cuya imputación al fallo es avalada por el Ministerio Público, acudiendo para ello, precisamente, al yerro común de destacar en abstracto todo un conjunto de posibilidades defensivas que no habrían sido empleadas por los diversos defensores de oficio que le fueran designados a HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, pero sin desarrollar dentro de las especificidades del caso concreto, las reales implicaciones que la omisión atacada trajo consigo para la suerte del imputado frente a la responsabilidad y condena en su contra deducida. 9.

De ahí que repare en el hecho de que al primer defensor nombrado al procesado y que lo asistiese en indagatoria, si bien se notificó de la resolución de la situación jurídica, no intervino en la práctica de las pruebas de cargo, particularmente el testimonio de Diana Natalia Agudelo Hernández, quien debió ser contrainterrogada, lo que no propició con posterioridad como tampoco lo hicieran los subsiguientes procuradores judiciales designados, lo que entiende posibilitaba la adecuada protección de los intereses de HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, habida cuenta que esta deponente sólo acudió al proceso seis meses después de sucedidos los hechos, pero sin explicar razonadamente la real viabilidad de la confrontación de su categórico, bien fundado y circunstanciado relato de los hechos, así como la seriedad, valentía y valor de sus imputaciones, en las que se sostuvo a pesar de las amenazas de que fuera objeto junto con su familia.

Por lo demás, en ejercicio de su defensa material, HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ solicitó en el período probatorio del juicio ampliación de dicho testimonio y que se practicase la diligencia de reconocimiento en fila, las cuales hubo de serle denegadas por “innecesarias e inconducentes”, conforme le fue respondido por auto del 11 de agosto de 1.997 (fl.99), siendo explícito el juzgador en la expresión de las razones que le sirvieron de fundamento sin poderse en manera alguna contrariar el acierto de su motivación al no configurar un arbitrario entorpecimiento para la defensa, dado que las características del testimonio en comento y en relación con la demás prueba allegada, hacía realmente inoficiosa su ampliación, así como el hecho de no existir el menor resquicio de duda sobre la identidad del imputado, justificaba legalmente que se despachara en forma adversa la diligencia de reconocimiento en fila deprecada. 10.

Ahora, es cierto que no fueron aportados alegatos previos a la calificación, como también que el abogado Ramón García Arias designado en reemplazo de quien en principio atendió la defensa de HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ tampoco se opuso a la resolución acusatoria y que al momento de arribar el proceso ante el Circuito renunció al encargo bajo la deleznable afirmación de haber accedido a la defensa oficiosa del imputado solamente con el ánimo de colaborar con la administración de justicia y para que el proceso accediese a la etapa del juicio, pues aun en condiciones semejantes y a pesar de estar por ello justificada la compulsa de copias disciplinarias, conforme procedió en recto entendimiento la Procuraduría Delegada en lo Penal en su concepto de rigor, el no haberse impugnado la acusación, única posibilidad real que le asistía habida cuenta del breve espacio procesal en que hubo de actuar, tampoco es capaz de comprobar la lesividad que este hecho habría representado a las garantías de juzgamiento de HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ. 11.

Dentro del mismo contexto debe situarse el afirmado menoscabo que para la defensa técnica es deducido por el actor en la circunstancia de que el abogado José Javier Martínez Loaiza, quien sucedió al citado profesional, haya tenido que ser sustituido por el doctor Palacio Velásquez, al haber abandonado el país, pues por el contrario, el hecho mismo de la designación de este último es elocuente en la preocupación que habría tenido el juzgador por que en ningún momento careciera de un letrado que representara a HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ. 12.

La discrepancia también expresada con la intervención en la audiencia pública por el último de los profesionales en mención, por no comulgarse con el alegato defensivo allí expuesto o con los términos en que el mismo se efectuó tampoco es de recibo, pues mientras revele el cumplimiento de las obligaciones inherentes al cargo desempeñado la disparidad de criterios sobre la forma o el camino que debió seguirse en la deliberación en pro del procesado en desarrollo del rito oral, es un aspecto que no puede ser objeto de ninguna censura, mucho menos cuando, como sucede en este caso, el actor simplemente critica la participación de la defensa calificando la misma de confusa y haberse producido con un “lenguaje enredado y recortado”. 13.

Por último, aludió el libelista dentro del mismo acápite, en forma inconexa y manifiestamente antitécnica, al hecho de no haberse surtido el traslado de la necropsia conforme lo prevén las normas de procedimiento, sin reparar en el hecho de que es esta una simple irregularidad, inepta por completo para dar al traste con un proceso al no afectar ninguna garantía, pues el conocimiento del dictamen aportado apenas al inicio de la actuación es perfectamente posible durante todo el decurso procesal para todos los sujetos, existiendo por ende plena oportunidad de ejercer su contradicción. En todo caso, así como se ignora el objeto de esta inconformidad, también es ostensible la intrascendencia de la misma.

El reproche por la causal tercera de casación propuesto no está llamado a prosperar. Finalmente y en razón a que dada la decisión que tomará la Sala, el fallo impugnado no sufrirá modificación alguna, debe advertirse que cualquier efecto favorable que se pudiese derivar de la aplicación del nuevo Código Penal, correspondería decidirlo al respectivo Juez de Ejecución de Penas, acorde con lo previsto por el art. 79.7 de la Ley 600 de 2.000.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No casar la sentencia impugnada. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Salvamento de voto FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA No hay firma HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria SALVAMENTO DE VOTO (Casación 14609) Respetados Señores Magistrados: He salvado el voto porque observo que en este proceso, durante todo su trámite, fue flagrantemente violado el derecho de defensa, como garantía incursa dentro del debido proceso, es decir, como componente de uno de los extremos de la relación dialéctica que significa el proceso penal.

Mejor dicho, en este asunto actuó sólo el Estado o, de otra manera expuesto, no se cumplió con el elemento del Estado social y democrático de derecho que implica igualdad de armas, equilibrio procesal y balanza equitativa durante el rito. Hubo, sí, remedo de equilibrio, es decir, forma con apariencia de realidad. Por esto último sí se esmeró la fiscalía, siempre atenta a hacer aparecer en el “papel” un defensor que jamás defendió. Y esto, lamentablemente, también le gustó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Las razones del disentimiento son: 1.

En la indagatoria le fue designado al procesado un defensor, expresamente “para esa diligencia”. Y fue necesaria la designación oficiosa porque el imputado acababa de decir que no tenía abogado. Esto sucedió el 11 de febrero de 1997. 2. Luego de acopiar varias pruebas, sobre todo testimoniales, le fue proferida medida detentiva, notificada personalmente, entre otros, al defensor. 3.

Después de otra cantidad de pruebas, el 26 de marzo del mismo año fue cerrada la investigación y citado por telegrama el defensor, quien terminó notificado por estado. 4. Transcurrieron los días y vencido el término para presentar estudios precalificatorios se produjo la acusación el 9 de mayo. Hasta aquí, ninguna actuación del defensor, quien probablemente, con razón o sin razón, se atuvo a que había sido designado solamente para la indagatoria. 5.

Como se dijo, el 9 de mayo fue dictada la acusación y se notificó al Ministerio Público y al procesado. El mismo día, sin notificarse, el defensor cayó en cuenta de que tenía más de tres defensas oficiosas y por ello renunció al cargo. 6. El 14 de mayo la fiscalía le designó otro defensor de oficio, a quien le notificó la acusación. 7. Recibido el asunto por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bello, dispuso el traslado del artículo 446 del Código de Procedimiento Penal anterior, con fecha 3 de junio de 1997. 8.

No obstante, el 26 de mayo el defensor había hecho llegar una constancia petición que por sí sola demuestra la rotunda infracción a la Constitución, ruptura que lamentablemente la Sala no quiso ver. De ese escrito del defensor de oficio se desprende que es un asiduo colaborador de la fiscalía de Copacabana; que el secretario de ésta le solicitó el favor de prestar su nombre como defensor de oficio para poder enviar el proceso al juzgado; que todos saben de los múltiples casos que ese defensor lleva de oficio, en el mismo sentido; que el secretario le comentó que al pasar el asunto al juzgado del circuito le explicara el tema al juez para que le nombraran otro apoderado.

Y con el escrito el togado hizo llegar varias constancias y una lista de todos aquellos casos en los cuales intervenía de oficio. 8. El juzgado del circuito aceptó el escrito y el 12 de junio de 1997 designó y posesionó a otro abogado, a quien le notificó de la decisión basada en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal. 9. Mientras aquello sucedía, el procesado solicitó, a propósito del traslado, la práctica de un reconocimiento y sugirió la “verificación” del testimonio del denunciante.

Así mismo, pidió libertad. 10. El juzgado le negó todo. La libertad, porque no tenía derecho a ella; y las pruebas, por innecesarias e inconducentes. 11. Aquel abogado designado y posesionado el 12 de junio de 1997, fue buscado para una notificación el 19 de agosto del mismo año pero no fue posible hacerlo porque el responsable letrado se hallaba “fuera del país”.

Esta reseña, totalmente plegada al expediente, solo permite concluir que no hubo defensa “real”, “material”, “sustancial”. Tristemente, para la Sala sí la hubo. 12. La sentencia proferida por la Sala es un importante dechado teórico sobre el derecho de defensa. En ella se recuerda que es continua, que no necesariamente se tiene que actuar de manera positiva, que todo puede obedecer a una estrategia, y etcétera, etcétera.

Con ese marco teórico el suscrito está de acuerdo. 13. Mas no puede estarlo con la esencia de las cosas, cuando compara esa teorización con el asunto concreto. En efecto: 13.1. Es cierto que durante todo el proceso hubo “defensa”. En verdad, “aparecía” el nombre de un abogado titulado. Pero nunca hizo algo. Por ello, se insiste, tratábase de una “defensa de papel”. 13.2.

Es evidente que la defensa no se mide por la cantidad de actuaciones positivas. Pero también lo es que en este proceso no hay nada para medir. Salvo, claro está, que todos los defensores hicieron el juego a la fiscalía, tal como fue “confesado”, para que esta pudiera “formalizar” la garantía constitucional. 13.3. Sin duda, un comportamiento omisivo puede ser válido cuando se trata de una táctica o estrategia defensiva.

Aquí, sin embargo, no se detecta ninguna por parte de los defensores excepto, como es nítido, el juego compartido de “fiscal” y “defensores” para estampar algo cual mero requisito y no entrabar el proceso. Mejor dicho: la táctica de los defensores consistía en prestar su nombre y cada vez que se requería su firma renunciar por excesivas defensas de oficio, para que fuera designado otro que después hacía lo mismo, o, incluso, que defendía “desde fuera de país”. 13.4.

Tal vez como otro argumento para mantener la vigencia de la sentencia, la Sala dice que hubo despliegue de la defensa material, en cuanto el procesado, con fundamento en el artículo 446 ya citado, pidió la práctica de unas pruebas, afirmación que es cierta. Pero también lo es que bien primigenia fue la petición, al punto que produjo melancolía en el juez cuando la respondió; que todo le fue negado; que el “defensor de papel” nada hizo por colaborarle a su “protegido”; y que, y esto, sin duda, es lo de mayor trascendencia, que la jurisprudencia no puede concluir que la realización de la defensa material sustituya, supla o justifique la ausencia de defensa técnica o letrada.

Esta claro, entonces, que no hubo defensa real, material o sustancial, que es la que exige la Constitución, la que piden los tratados sobre derechos humanos, aquella en la cual recaba la ley procesal penal y que, paradójicamente, reclama la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. 13.5. Quien disiente también tiene claro que el procesado cometió un homicidio feo y doloroso, así como que el mismo procesado parece es buscado por otro crimen similar.

Igualmente observa que la prueba de la responsabilidad es fuerte. Pero siempre ha tenido la conciencia clara de que al peor criminal de un país solo se le puede condenar previo cumplimiento de las garantías constitucionales y legales. Y el suscrito hasta de pronto podría cambiar de criterio para simplemente condenar al que lo merece. Sin embargo, también lo acompaña la conciencia de que para hacerlo, primero habría que tachar la Constitución y las leyes.

Y hecho esto, hasta quizás sería pensable el autoritarismo. Pero por ahora, todavía rigen la Constitución y las leyes procesales. Y si nos hallamos en eso que decimos todos los días, en un Estado social y democrático de derecho, no parece posible dejar de lado esa reglamentación. Por consiguiente, con la Constitución y las leyes en las manos, se ha debido casar oficiosamente la sentencia en pro del derecho de defensa.

De los Señores Magistrados Seguro Servidor Álvaro Orlando Pérez Pinzón PAGE 25