CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 11 EXP.14607 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: DR. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ Radicación No. 14607 Acta N° 45 Bogotá, D. C. cinco (05) de octubre de dos mil (2000). Se decide el recurso de casación interpuesto por el apoderado del Banco Popular contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. el 29 de febrero de 2000, en el juicio seguido por Evaristo Barinas Ferrucho contra el Banco recurrente.

ANTECEDENTES El Tribunal, que conoció del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Banco demandado contra la sentencia proferida por el Juzgado 18 Laboral del Circuito de Bogotá en la audiencia de juzgamiento celebrada en octubre 26 de 1999, confirmó las condenas impuestas por concepto de pensión de jubilación junto con las mesadas causadas desde el 17 de octubre de 1997 y los intereses moratorios a la tasa legal más alta vigente al momento del pago; además adicionó la decisión del a quo al ordenar que el derecho pensional dejará de estar a cargo de la entidad empleadora cuando el ISS asuma la pensión por vejez, y de allí en adelante solo sufragará el mayor valor, en el evento de existir una diferencia. El sentenciador tuvo en cuenta que durante la vigencia del contrato de trabajo que ligó a las partes, el Banco era una sociedad de economía mixta, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, y que cuando el actor cumplió los 55 años de edad, esto es, en 1997, era una entidad particular, transformación que dijo se produjo en 1996 y que por ello desde entonces se regula por las normas de derecho privado.

No obstante, concluyó el juzgador que dado el principio general de la irretroactividad de la ley, el cambio de naturaleza jurídica de la entidad no modifica el tipo de vínculo laboral que quedó definido con las normas especiales. De otra parte señaló el ad quem que con antelación a la Ley 100 de 1993, las normas aplicables respecto al derecho pensional eran las contenidas en la Ley 33 de 1985 y en el Decreto 3135 de 1968, y como halló que el actor permaneció afiliado al ISS desde el 1° de enero de 1967, consideró que son aplicables los reglamentos de esa institución de seguridad social y por ello señaló que no pueden desconocerse los efectos de dicha afiliación, es decir, la subrogación del riesgo por parte del ISS, quedando a cargo de la empleadora solo la diferencia entre las dos pensiones, en el caso de existir.

Las mencionadas pretensiones del demandante, se fundamentaron en los servicios prestados al Banco entre el 17 de octubre de 1957 y el 10 de octubre de 1978, cuando la entidad era una sociedad de economía mixta, que posteriormente pasó a manos de los particulares por enajenación de las acciones estatales; además se adujo la afiliación a la seguridad social con aportes inferiores al salario que correspondía, lo que hace improbable la compartibilidad de la pensión de jubilación reclamada a los 50 o 55 años de edad con la de vejez a cargo del ISS.

Además aludió a los conceptos otorgados por del Ministerio de Trabajo respecto al pago del derecho pensional por parte del Banco, según las normas aplicables en su oportunidad y conforme a la provisión de fondos existente. El apoderado de la entidad bancaria admitió los extremos de la relación laboral, así como la naturaleza jurídica del Banco, que afirmó conduce a que él no sea el obligado al pago de la pensión, lo que llevó a formular las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, cosa juzgada y prescripción. RECURSO DE CASACION Lo interpuso el apoderado del Banco con la finalidad de que se case la sentencia impugnada en cuanto "modificó" las condenas por concepto de pensión de jubilación, pago de mesadas causadas desde el 17 de octubre de 1997 e intereses moratorios, para que la Corte, actuando como Tribunal de instancia, revoque las condenas proferidas y en su lugar, absuelva de las pretensiones de la demanda.

Por la causal primera de casación laboral formula un cargo, que no tuvo réplica en el que acusa la infracción directa de los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en relación con los artículos 4º, 9º, 71 y 72 del Código Civil; 5º de la Ley 57 de 1887; 52 del Código de Régimen Político y Municipal; 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990;1º del Acuerdo 029 de 1983 aprobado por el Decreto 1900 de 1983 y con el Acuerdo 029 de 1985.

Infracción directa que denuncia llevó al sentenciador a aplicar indebidamente también por vía directa los artículos 3º del Decreto 1950 de 1973; 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 11, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993; 4º, numeral y parágrafo primero del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 4º del Decreto 1160 de 1994; 3º del Decreto 1160 de 1994;1º del Decreto 2143 de 1995; 11 del Decreto 1135 de 1994; 1º, 13 de la Ley 33 de 1985 y 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo.

En la demostración del cargo, señaló los presupuestos fácticos que acepta, en la forma como los estableció el Tribunal, reprodujo los artículos 1º, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, hizo referencia al régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993, advirtió la diferencia entre este caso y los juzgados contra el mismo Banco, radicados con los números 10876 y 13336 y sobre las consecuencias de privatización del Banco demandado, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1079 de 1996 y en la mencionada Ley 226, anotó que el actor cumplió los requisitos para pensionarse con posterioridad a dicha privatización y por ello tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido y que tal privatización conllevó al "cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas".

Además indicó que "al disponer la mencionada ley 226 la pérdida de privilegios y la terminación de las obligaciones que le correspondían por su condición de entidad pública (entre las cuales están obviamente las pensionales), y no establecer ninguna excepción, no se encuentra un fundamento legal que determine que el Banco Popular deba asumir las pensiones de jubilación, previstas para el sector público, siendo una empresa privada.

Lo anterior porque, se repite, el legislador dispuso que con la extinción de la naturaleza jurídica cesarían todas las obligaciones que estaban a su cargo por ostentar una naturaleza oficial." Todo ello para el desarrollo, la estabilidad y la vocación de permanencia dentro del mercado, Reprocha entonces que el juzgador impusiera la carga pensional a una entidad privada y que aplicara disposiciones legales propias de las entidades oficiales.

SE CONSIDERA El aspecto referente a la pérdida de privilegios y a la terminación de las obligaciones por parte de la entidad demandada, por "sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los particulares", establecidas en el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado, fue definido por la Sala al señalar que dicha disposición legal en modo alguno establece la pérdida de las prerrogativas, privilegios o beneficios de los trabajadores, como lo pretende el recurrente y que no existen razones para modificar este criterio, habiéndose reiterado que de esa preceptiva no surge la exoneración de las obligaciones que adquirió el Banco como patrono oficial porque se trata de derechos que emanan del contrato de trabajo que rigió el vínculo entre las partes (ver sentencias 13712 y 13297, del 23 de agosto y del 19 de septiembre de 2000, respectivamente).

Adicionalmente se observa que es cierto que la norma contenida en el artículo 12 de la mencionada Ley 226 consagra en general, ante el cambio de naturaleza del Banco demandado, la pérdida de privilegios y la terminación de las obligaciones que le correspondían por su condición de entidad pública, pero en modo alguno se entienden extinguidos los derechos laborales, en especial las pensiones de jubilación a que alude la acusación, puesto que ellas se derivan esencialmente del tiempo de servicios exigido en la normatividad aplicable en punto a ese derecho, es decir que la pensión no surge solo por la naturaleza pública del ente bancario, que es lo que se deduciría de la argumentación del recurrente respecto a la referida Ley 226 de 1995.

En consecuencia, no puede desconocer el Banco Popular su condición de obligado respecto al derecho pensional puesto que el tiempo de labores exigido en la preceptiva correspondiente se había cumplido al servicio de la entidad con anterioridad a que ella cambiara de naturaleza jurídica y en tanto que únicamente se encontraba pendiente el cumplimiento del requisito de la edad.

Situación que no fue modificada por el art. 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto previó un régimen de transición para ciertas personas que mantuvo vigente el derecho pensional para los trabajadores oficiales en las condiciones fijadas en la normatividad que se les venía aplicando. En las sentencias inicialmente referenciadas se reiteró el criterio de la Sala frente a asuntos como el examinado - en que el trabajador al momento de expedirse la Ley 33 de 1985 llevaba más de 15 años de servicio, que fue trabajador oficial hasta su desvinculación y que durante su relación laboral cotizó al ISS-, y se reiteró la definición dada el 10 de noviembre de 1998, radicación 10876, en el sentido de que: “..deducida la calidad de trabajador oficial del demandante en la fecha en que terminó el contrato, se imponía, en aplicación del artículo 1º de la ley 33 de 1985, concluir que su jubilación era a los 55 años por encontrarse dentro del supuesto de que trata la norma referenciada, esto es, por haber servido durante más de 20 años en vigencia de dicha ley, ya que la misma en su inciso primero dispone: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

Pero más aún, al demandante también lo cobijaba el inciso primero del parágrafo 2º del artículo antes citado que dice: “para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándosele las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley”.

Por lo tanto, como el actor para el 29 de enero de 1985, que es la fecha de la ley 33, llevaba más de los 15 años de servicio porque empezó a trabajar el 3 de diciembre de 1962, lo cobijaba el artículo 27 del decreto 3135 de 1968 que le otorgaba el derecho a la pensión de “jubilación o vejez” con 20 años de servicios continuos o discontinuos y al llegar a la edad de 55 años, al igual que el artículo 1º del decreto 1848 de 1969 que consagra idénticos requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación, y el artículo 75 de tal normatividad que por regular puntos relacionados a la edad le son aplicables; precepto este último que dispone: “Efectividad de la pensión. 1.

La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicio requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicio y ha señalado para el goce de la pensión. ‘2.

Si el empleado oficial no estuviera afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora (..).’ (subrayas fuera de texto) Quiere decir lo anterior que como el Tribunal aplicó al sub examine las normas que gobiernan la pensión de jubilación del sector privado, pese a que el régimen legal a tener en cuenta era el de los servidores oficiales, tal y como se vio con precedencia, se produjo la violación de las normas sustanciales que pregona la censura por aplicación indebida de las primeras, e infracción directa de las segundas.

De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar.”.

Así las cosas, se reitera que no puede confundirse la extinción de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el Banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores, igualmente que el juzgador no incurrió en la infracción normativa que denuncia el cargo. Por consiguiente el cargo no próspera.

No se impondrán costas en el recurso, dado que no hubo réplica de la parte actora. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 29 de febrero de 2000, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C, en el juicio seguido por Evaristo Barinas Ferrucho contra el Banco Popular.

Sin costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria