13734 – AVIANCA PAGE 19 Rad. 14564 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 14564 Acta No.22 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil uno (2001). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por los apoderados de ambas partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de noviembre de 1999, en el juicio seguido por ADAN RAMÍREZ MONTEALEGRE contra la sociedad HOTEL SAN DIEGO S. A..

ANTECEDENTES ADAN RAMIREZ MONTEALEGRE llamó a juicio ordinario laboral a la sociedad HOTEL SAN DIEGO S.A., para que sea condenada a pagarle, por la terminación del contrato sin justa causa, el lucro cesante y el daño emergente por perjuicios materiales y morales; la indemnización moratoria por no pago de la indemnización por despido; la pensión sanción; el reintegro de las sumas descontadas sin su autorización; la pensión plena de jubilación cuando cumpla 55 años de edad; las primas legales y extralegales de los últimos tres años; la indemnización por marcha según pacto colectivo vigente en la empresa; la reliquidación de las cesantías; la indexación; la indemnización moratoria y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones afirma que se vinculó a la demandada el 8 de junio de 1966 y que fue despedido el 27 de mayo de 1997; que el último salario devengado fue de $346.411.35 mensuales y que con el despido se le causaron perjuicios del orden moral, económico y laboral. Al responder la demanda la parte accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones del actor, reconoció su vinculación y negó los demás hechos.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones que se pretenden; cobro de lo no debido; pago; compensación; buena fe y prescripción. El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de esta ciudad, mediante sentencia del 2 de julio de 1999 (fls. 303 a 312, C.1), condenó a la demandada a pagar al actor: $2.072.466.00 por concepto de indemnización por despido; $7.713.33 diarios a partir del 23 de septiembre de 1997; y las costas del proceso.

Declaró probadas las excepciones propuestas por la demandada, salvo con relación a la indemnización por despido. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron ambas partes y el Tribunal de Bogotá, por fallo del 26 de noviembre de 1999 (fls. 352 a 361, C.1), modificó la sentencia del a quo para condenar a la demandada a pagar al actor la suma de $4.144.936.00 por indemnización por despido y $29.296.045.00 por indemnización por perjuicios.

Se declaró inhibido sobre la petición de indemnización por marcha y confirmó la sentencia en todo lo demás. Le impuso las costas a la accionada. En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró el ad quem: Que la entidad accionada es una sociedad comercial de economía mixta de orden nacional, sometida al régimen legal de las empresas industriales y comerciales del Estado, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Defensa Nacional.

Que dada la calidad de la demandada, por norma general, quienes le prestan sus servicios son trabajadores oficiales, tal como lo establece el artículo 5º del decreto 3135 de 1968. Que el contrato de trabajo al estar celebrado por duración indefinida, le era aplicable el plazo presuntivo del artículo 47 del decreto 2127 de 1945 y que en el caso del actor, por estar vinculado por más de dos años continuos, de acuerdo con la cláusula 19 del pacto colectivo vigente en la empresa, era de un año. Que las partes pactaron válidamente en el contrato de trabajo, la cláusula de reserva (cláusula octava), contemplada por el artículo 50 ibídem, siendo necesario para su ejercicio un preaviso igual al período de pago, que en este caso era de 15 días.

Que la empresa demandada dio por terminado el contrato de trabajo, mediante el escrito del 29 de mayo de 1997, donde le informó al trabajador que no lo renovaría por vencimiento del plazo presuntivo el 7 de junio de 1997, de lo cual concluyó: “Vemos como el preaviso se dio con un término inferior a quince días incumpliendo lo pactado entre las partes, por lo cual se debe entender que el contrato se prorrogó durante otro término igual – que para este caso es de un año – a partir del 8 de junio de 1.997 hasta el 7 de junio de 1.998.

“Significa lo anterior que se configura una terminación del contrato de trabajo sin justa causa, ya que el empleador no cumplió con la obligación de avisar al trabajador por lo menos con quince días de anticipación tal como lo establece el Decreto 2127 de 1.945 art. 50. “Y como consecuencia, siendo el despido injusto el trabajador tiene derecho a una indemnización equivalente a los salarios faltantes para cumplir el plazo presuntivo.” “En estos términos se modifica el monto de la condena con base en el tiempo faltante para cumplir el plazo presuntivo que equivale a $4.144.936.” (folio 359 C.1) Que como la terminación del contrato no se ajustó a lo dispuesto en el artículo 50 del decreto 2127 de 1945, de acuerdo con el artículo 51 ibídem, el actor tiene derecho a la indemnización de perjuicios a que haya lugar, que, de acuerdo con el dictamen pericial de folios 180 a 186, asciende a la suma de $29.296.045.

Que según el documento de folios 261 a 267 el actor estuvo afiliado al ISS en el régimen de pensiones, por lo que es a éste al que le corresponde el reconocimiento de la pensión de jubilación, cuando se cumplan los requisitos exigidos. Que, además, conforme con el registro civil de nacimiento del folio 259, el actor aun no ha cumplido la edad exigida en la ley (60 años), de donde debe entenderse “…que no hay lugar a concederla y por esa razón se debe confirmar la sentencia de primera instancia que llegó a igual conclusión.” EL RECURSO EXTRAORDINARIO Los apoderados de ambas partes recurrieron en casación. Concedidos los recursos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a su decisión, previo el estudio de las correspondientes demandas y de los escritos de réplica allegados oportunamente.

Por razones de método se estudia en primer lugar el recurso de la demandada. A- Por parte de la demandada: ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente se case la sentencia gravada y que en sede de instancia se revoque la del a quo y, en su lugar, se absuelva a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, incluidas las costas de las dos instancias.

Con tal propósito formula dos cargos que fueron replicados, de los cuales, dado su resultado, solo se estudiará el primero. PRIMER CARGO Dice así: “La sentencia acusada viola INDIRECTAMENTE en la modalidad de la APLICACIÓN INDEBIDA, las disposiciones legales sustantivas de carácter nacional contenidos (sic) en los artículos: 1º, 8º y 11 de la Ley 6 de 1945, 2º de la ley 64 de 1946, los artículos 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945 y en relación directa con los artículos 40, 43, 47 literal -sic- a) y g) del Decreto 2127 de 1945 este último artículo con relación a los artículos 1546, 1613 y 1615 del Código Civil por mandato del art., 19 del CST y el art. 1º del Decreto 797 de 1949.

“La violación de la Ley se produjo a través de evidentes errores de hecho que de manera manifiesta aparece en los autos como consecuencia de la equivocada apreciación de unas pruebas calificadas. “LOS MANIFIESTOS ERRORES DE HECHO SON LOS SIGUIENTES: “1.- Haber dado por demostrado sin estarlo, que el contrato de trabajo terminó por aplicación de la cláusula de reserva.

“2.- No haber dado por demostrado estándolo, que el contrato de trabajo terminó por vencimiento del plazo pactado o presuntivo. “3.- No haber dado por demostrado, estándolo, que el trabajador laboró hasta el día 07 de junio de 1997 y que hasta dicho día le fueron pagados sus salarios. “4.- Haber dado por demostrado, sin estarlo, que con la –sic- el acta de mayo 29 de 1997 mediante la cual se informó al trabajador que no se renovaría por vencimiento del plazo presuntivo el 07 de junio de 1997, se comunicó la terminación extemporánea del contrato de trabajo en aplicación de la cláusula de reserva.

“5.- Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el aviso de no renovación del contrato al vencimiento del plazo presuntivo extralegal correspondía al preaviso que debe darse cuando el contrato termina por aplicación de la llamada cláusula de reserva pactada en el –sic- la cláusula 08 del contrato de trabajo. “6.- Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el contrato de trabajo del demandante se prorrogó por otro año, cuando solamente laboró hasta el día 07 de junio de 1997 fecha en la cual vencía el plazo pactado y ni un día más. “PRUEBAS EQUIVOCADAMENTE APRECIADAS: “1- DOCUMENTALES: “A1).- Contrato de trabajo, cláusulas 6 y 8, suscrito entre las partes (folios 8 y 248) “b1).- Liquidación definitiva del contrato número 63 (folios 9, 192 y 246) “c1).- Acta de 29 de mayo de 1997 mediante la cual se informó al demandante la decisión de no renovar el contrato de trabajo.

(folio 245). “2- CONFESION: Folio 178 que contiene el auto de fecha 11 de febrero de 1999 mediante el cual el Juez dio aplicación al art. 210 del CPC y declaró confeso al demandante de los hechos de la contestación y de las excepciones susceptibles de prueba de confesión, los cuales aparecen a folio 25 y que pueden resumirse en: “a2) Que la demandada ‘dio por terminado el contrato de trabajo que la vinculaba con el actor aplicando el plazo presuntivo.’ “b2) Que la demandada ‘mediante comunicación escrita de fecha mayo 29 de 1997 manifestó al demandante su voluntad de no prorrogar el contrato de trabajo por vencimiento del plazo presuntivo.’ “c3) ‘De ahí que no pueda alegarse causa injusta para dicha terminación, en virtud a que el contrato de trabajo suscrito entre el actor y la sociedad demandada comenzó a ejecutarse real y efectivamente a partir del día 08 de junio de 1966.’ ” (fls. 33 a 35, C. 2).

En la demostración del cargo, el recurrente dice que el ad quem concluye equivocadamente al afirmar que el acta de mayo 29 de 1997 corresponde al preaviso para la terminación del contrato de trabajo, el cual no se dio con los quince días que regulan los pagos en la demandada, por lo que la terminación deviene injusta, entendiéndose aquel prorrogado por un año más. Agrega, que el error del Tribunal se debe a la forma como interpretó la mencionada acta, ya que en ella se expresa que la terminación obedece al vencimiento del plazo presuntivo, tal y conforme se plasmó en la liquidación del contrato de trabajo, así como por la declaratoria de confeso del actor.

En el sector oficial, continua diciendo, los contratos de trabajo tienen dos formas diferentes de terminación: por expiración del plazo pactado o presuntivo y por haberse reservado las partes la facultad de darlo por terminado unilateralmente mediante aviso a la otra parte no inferior al período que regula los pagos salariales. Dice que la terminación del contrato por cumplimiento del plazo pactado no requiere preaviso, pues acorde con el contenido del artículo 43 del Decreto 2127 de 1945 ni siquiera se necesita información o aviso para su terminación. En su apoyo transcribe apartes de la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 1995, radicación 7241, en el ordinario de Fideligno de Jesús Puerto López contra la sociedad Hotel San Diego S.A. Aduce que, de igual manera, el ad quem apreció equivocadamente la liquidación definitiva del contrato, el pago de los salarios y el hecho de que el contrato solamente rigió hasta el 7 de junio, pues en el sector oficial no se requiere aviso alguno para no prorrogarlo.

“Si el demandante no trabajó un solo día del eventual período siguiente, mal puede decirse que el contrato de –sic- prorrogó” (fls. 38, C. 2). Transcribe a continuación apartes de la sentencia de esta Corporación de 6 de mayo de 1993, radicación 56602, ordinario de Julio Ernesto Vargas contra la misma demandada. LA REPLICA Dice que por el análisis legal de la normatividad de cómo el Tribunal concluyó y fundamentó el despido del actor, se tiene que la vía indirecta escogida no es la correcta, dado que la sustancia de la sentencia es de puro derecho, la vía que debió intentarse era la directa.

Agrega que el cargo resulta incompleto por cuanto no se indica la totalidad de las pruebas en que el ad quem fundamentó su sentencia, entre ellas el pacto colectivo de trabajo, del cual es adherente el actor (fls. 93, anverso), en el cual se estipuló que el plazo presuntivo era de un año; además, el reglamento Interno de Trabajo que es parte integrante del contrato individual de trabajo (fls. 115 a 162).

Que la indemnización de perjuicios, la sanción moratoria y la indemnización por despido, son procedentes jurídicamente. SE CONSIDERA No son de recibo las objeciones del replicante, en cuanto afirma que el fundamento del fallo para determinar la ilegalidad del despido del actor, fue eminentemente jurídico, por lo que debió enderezarse el ataque por la vía directa y no la indirecta escogida, porque, como se pasará a ver, a pesar de todas las disquisiciones jurídicas emitidas en torno al tema por el fallador, éstas descansan en un soporte fáctico, como es el acta de 29 de mayo de 1997.

Sobre el punto de la terminación del contrato, al cual está dirigido el ataque, discurrió así el Tribunal: “En el sub judice la empresa demandada dio por terminado el contrato de trabajo, mediante escrito del 29 de mayo de 1.997 en el cual se le informó al trabajador que no lo renovaría por vencimiento del plazo presuntivo el 7 de junio de 1.997 (fol. 245).

“Vemos como el preaviso se dio con un término inferior a quince días incumpliendo lo pactado entre las partes, por lo cual se debe entender que el contrato se prorrogó durante otro término igual – que para este caso es de un año – a partir del 8 de junio de 1.997 hasta el 7 de junio de 1.998. “Significa lo anterior que se configura una terminación del contrato de trabajo sin justa causa, ya que el empleador no cumplió con la obligación de avisar al trabajador por lo menos con quince días de anticipación tal como lo establece el Decreto 2127 de 1.945 art. 50.

“Y como consecuencia, siendo el despido injusto el trabajador tiene derecho a una indemnización equivalente a los salarios faltantes para cumplir el plazo presuntivo.” El acta del 29 de mayo de 1997, fundamento central del fallo y que se denuncia como mal apreciada es del siguiente tenor: “Iniciada la reunión el Jefe del Departamento de Desarrollo Humano informa a los asistentes la decisión de la Empresa de no renovar el Contrato de Trabajo del señor, ADAN RAMÍREZ M., porr (sic) vencimiento del plazo presuntivo el 7 de Junio de 1997, de conformidad a lo establecido en las normas legales vigentes.” (folio 245) A las claras se observa, del texto transcrito, que la empresa no pretendió con el documento, en ningún momento, ejercer la cláusula de reserva pactada en la cláusula octava del contrato (folio 8), ni, mucho menos, preavisar al trabajador, como lo entendió el Tribunal.

Tan solo emerge de su contenido, pues eso es lo que claramente dice el documento, la intención de la empresa de no prorrogar el contrato a su vencimiento. No se hace allí ninguna manifestación diferente a la enunciada, que permita inferir, así sea de soslayo, que se está en frente a una causal distinta a la enunciada en el literal a) del artículo 47 del decreto 2127 de 1945.

En este orden de ideas, incurrió el fallador de instancia en el error de apreciación que le imputa la censura, con el carácter de evidente, pues, como se vió, el contenido del acta no admite otra interpretación plausible que la ya vista. Apreciación indebida que lo llevó a cometer los errores evidentes de hecho de que lo acusa la censura, pues al determinar que el contrato feneció por ejercicio de la cláusula de reserva (art. 50 del decreto 2127 de 1945), concluyó, en contradicción con la evidencia, que no se cumplió con el requisito del preaviso que en ella se exige, por lo cual dedujo la terminación del contrato sin justa causa.

Pues debe tenerse en cuenta que la expiración del plazo pactado o presuntivo (artículo 43 ib.) y la decisión unilateral por ejercicio de la cláusula de reserva (artículo 50 ib.), están contempladas como causales autónomas e independientes de terminación del contrato de trabajo de los trabajadores oficiales, por los literales a) y g) del artículo 47 del decreto 2127 de 1945.

El artículo 43 ejusdem, que regula el plazo presuntivo para los contratos celebrados por tiempo indefinido o sin fijación de término alguno, como es el caso presente, establece como requisito, para que opere la prórroga a su vencimiento, el hecho “…de continuar el trabajador prestando sus servicios al patrono, con su consentimiento, expreso o tácito, después de la expiración del plazo presuntivo.”, de donde, a contrario sensu, de no darse esa prestación del servicio consentida, el contrato termina, sin más formalidades, por causas legales (lit. a, art. 47 ib.) y sin que se genere obligación indemnizatoria alguna a cargo del empleador (art. 51ib.).

De donde de haber apreciado correctamente el ad quem el acta de 29 de mayo de 1997 (folio 245), su decisión hubiera sido diferente, pues al concluir que el contrato de trabajo que unió a las partes estaba regido por el plazo presuntivo contemplado en el artículo 40 del ordenamiento que se viene citando y que éste vencía el 7 de junio de 1997, fecha hasta la cual laboró el actor, necesario era inferir que el contrato terminó por la causal contemplada por el literal a) del artículo 47 ibídem, cuya operancia no requiere del preaviso que echó de menos. De allí que el cargo prospere y proceda el quiebre de la decisión acusada en cuanto condenó a la demandada a cancelar al actor las indemnizaciones por despido y de perjuicios y al confirmar la decisión de primer grado, la condenó al reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las anteriores.

B.- Por la parte demandante. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Dice así: “Pretende el demandante recurrente se case parcialmente la sentencia recurrida, objeto de impugnación, en cuanto confirma la absolución de la demandada al pago de la pensión vitalicia de jubilación e indexación de la primera mesada jubilatoria y también en cuanto a la condena de la suma diaria de indemnización moratoria ampliándola de $7.713.33 al valor de $ 11.513.71 diarios a partir del 28 de Agosto de 1997, y constituida la corte en sede de instancia, revoque la sentencia del A-quo, condenando al pago de la pensión vitalicia de jubilación y la indexación de la primera mesada.

También en sede de instancia revocar la sentencia del A-quo, respecto de la suma diaria de sanción moratoria de $7.713.33, ampliándola para condenar a la demandada al pago de este derecho en la suma $ 11.513.71 diarios,… “ Respecto a las demás condenas dictadas, contra la opositora, solicito, con el debido respeto, se mantengan y no casar la sentencia impugnada, por ajustarse a derecho, excepto a los dos cargos parciales aquí acusadas –sic-, sobra –sic- costas resolverá de conformidad.” ( fls. 8 y 9, C. 2).

Con tal propósito formula cuatro cargos, que fueron replicados. Como el cuarto cargo está encaminado al reajuste de la sanción por mora en el pago de las indemnizaciones por terminación del contrato sin justa causa, presupuesto que precisamente ha sido quebrantado como consecuencia de la prosperidad del cargo formulado por la opositora, por sustracción de materia, queda eximida la Corte de su análisis.

En cuanto a los restantes, se analizarán conjuntamente el segundo y el tercero, toda vez, que están enderezados por la misma vía y persiguen un mismo fin. PRIMER CARGO Dice así: “Acuso la sentencia recurrida… por ser violatoria de la ley sustancial, INDIRECTAMENTE, a causa de aplicación indebida del Art. 36 de la L. 100 de 1993, reglamentado por el D. 813 de 1994 a su vez modificada por el D.R. 1160 de 1994 Arts. 1º y 2º L. 90 de 1946, Arts. 72 a 76, el Art. 1º del acuerdo 224 de 1966 del I.S.S. aprobado por el Art. 1º del D. 3041 de 1966; el Art. 2º del D.L. 433 de 1971;

D.L. 1650 de 1977 Arts. 6º,7º Art. –sic- 28 y 57 del acuerdo 044 de 1989 del I.S.S. aprobado por el D. 1650 de 1989 Art. –sic- 134, 28 y 26; L.33 de 1985 Art. –sic- 1º a 5º en relación con los Arts. 1º a 13 L. 33 de1985, Arts. 1º, 75, y 68 del D. 1848 de 1969 en concordancia con el D. 3135 de 1968 Art. 74; Art. 21L. 72 de 1997 Arts. 42, 44,46,49,51,52, 60, 61, 80, 83, 84 y 145 del C.P.T. Art. 14 Lit. H, D. 3135 de 1968, Arts. 68 a 74 D. 1848 de 1969; art. 5º Lit. J).

D.1045 de 1978; Art. –sic- 1, 11, 12, 36, l7 L. 6ª de 1945. Arts. 1, 2 L. 65 de 1946. D. 1160 de 1947 art. –sic- 1 y 2. “El quebranto de las anteriores disposiciones se produjo por la vía indirecta a causa de errores de hecho manifiestos que aparecen en los autos y que consistieron en: “1- Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante estaba afiliado por la demandada al Instituto de Seguros Sociales para el derecho de jubilación. “2- Dar por demostrado, sin estarlo, que el Instituto de Seguros Sociales sea una caja de Previsión social que pague pensione –sic- de jubilación al trabajador oficial Recurrente.

“3- Dar por demostrado, sin serlo, que el Instituto de Seguros Sociales es una Caja de Previsión Social pagadora de pensión de jubilación para trabajadores oficiales. “4- No dar por demostrado, estándolo, que la demandada jamás afilió al actor como trabajador oficial a ninguna Caja de Previsión Social para el pago de la pensión vitalicia de jubilación. “5- No dar por demostrado, estándolo, que la última entidad oficial, recurrente opositora donde laboró el actor, es quien debe pagar su pensión de jubilación por no haberlo afiliado a ninguna Caja de Previsión Social para el reconocimiento y pago de este derecho.

“Los errores del AD-QUEM se debieron tanto a la errónea apreciación como ha –sic- falta de apreciación de las siguientes piezas procesales y probatorias: “1- Certificados del I.S.S. (F. 247, 261 a 267) “2- Estatutos de la demandada (F. 291, 302) “3- Agotamiento Vía gubernativa (F.10.11) “4- Certificado Registro Civil del actor (F. 259) “5- Orden de despido (F. 245) “6- Pacto colectivo de trabajo (F. 62, 114) “7- Liquidación final Cesantías Hotel San Diego S.A. (F. 9 ) “8- Contrato de trabajo del actor con el Hotel San Diego S.A. (F.8)” (fls. 9 y 10, C. 2 ).

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO: “La apreciación errónea del Ad-quem de las anteriores pruebas y la no apreciación de las indicadas, lo llevó a la errónea conclusión de que la demandada había afiliado al actor al I.S.S., como Caja de Previsión Social pagadora de pensión de jubilación, cuando el I.S.S. no lo es, razón por la cual es la demandada, como última entidad oficial patronal del actor como trabajador oficial, quien debe pagar la citada jubilación al no haberlo afiliado a ninguna Caja de Previsión Social para este derecho” (fls. 10, C.2).

“El actor tiene mas de 20 años laborados y la edad de 55 años, siendo siempre trabajador oficial de la misma entidad oficial patronal como lo es la demandada, razón por la cual debe condenarse a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación a favor del trabajador en consideración a que la demandada como patrón oficial jamás afilio –sic- a ninguna caja de previsión social, como lo ordena la ley en las normas citadas como violadas, de la obligación de afiliar al trabajador oficial a una caja de previsión social para el reconocimiento y pago de la pensión plena de jubilación. No es el I.S.S. la entidad que debe reconocerle este derecho al actor como equivocadamente lo sostiene el tribunal por cuanto dicho Instituto no es pagadora (sic) de pensión vitalicia de jubilación de los trabajadores oficiales, toda vez que las cajas de previsión atiende (sic) como afiliados forzosos es a los empleados públicos y trabajadores oficiales y el I.S.S. atiende el derecho de pensión de vejes (sic) a los trabajadores particulares.

“A este respecto vale la pena referirse al fallo de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, del 29 de julio de 1.998, radicación 10803.P. Dr. JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA, al cual me remito en su integridad y solicito se aplique a este caso por vía de jurisprudencia.” LA REPLICA Dice el opositor que el cargo está mal formulado por cuanto hay posiciones excluyentes y contradictorias, ya que una prueba no puede ser al mismo tiempo no apreciada y mal apreciada.

Que al impugnante le correspondía demostrar cómo las pruebas no apreciadas o mal apreciadas incidieron en la indebida aplicación de las normas citadas, y no lo hizo. Que predica el error respecto de la pensión y de la diferencia salarial en cuanto a la indemnización moratoria, pero que en el desarrollo del cargo sólo se refiere a la pensión. Que tales equivocaciones impiden el análisis del cargo.

SE CONSIDERA: Razón asiste a la réplica en cuanto a los graves reparos de técnica que merece la formulación del cargo, que imposibilitan a la Corte, dados los principios dispositivo y rigorista que gobiernan el recurso extraordinario, acometer su estudio de fondo. Ciertamente, contrariando los más elementales principios de la técnica de casación desarrollados por la jurisprudencia reiterada de la Corte, denuncia el censor, sobre el mismo grupo de pruebas, su apreciación errónea y, a la vez, su falta de apreciación, involucrando sobre unos mismos medios probatorios dos conceptos que por su misma naturaleza son excluyentes entre sí, pues repugna a la lógica que el Tribunal, al mismo tiempo, hubiere apreciado (así sea erróneamente) y dejado de apreciar un mismo elemento de convicción del proceso.

Tanto más grave es el anterior defecto cuanto que en el desarrollo del cargo no se ocupa la censura de demostrar, como es su obligación, en dónde estuvo la viciada apreciación o la falta de élla, sobre cada uno de los medios probatorios que refiere y cómo ésta o aquella incidieron en los errores de hecho que le imputa al fallador de instancia. Lo que de manera absoluta impide a la Sala siquiera intentar cualquier análisis del cargo.

Dado que la censura no cumple con su carga de desvirtuar la presunción de legalidad que cobija la sentencia de segundo grado, se mantiene incólume y, por lo tanto, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria directamente, por interpretación errónea, de las siguientes normas, “L. 83 de 1947; D. 1866 de 1977; D. 1969 de 1986;

D. 1158 de 1989 en cuanto tiene relación a la naturaleza jurídica de la demandada, HOTEL SAN DIEGO S.A., como sociedad comercial de economía mixta del orden nacional sometida al régimen legal de las empresas industriales y comerciales del Estado, con autonomía administrativa y patrimonial, vinculada al Ministerio de Defensa Nacional, hasta cuando el demandante fue trabajador oficial de la misma; así como el Art. 5º del D. 3135 de 1968 y el D.L. 1050 de 1968 Art. 5º literal J) y 8º;

L. 6ª de 1945 Arts. 1º a 29; el D.R. 2127 de 1945, Arts, 1º al 28; Art. 8º L. 71 de 1988 D.R. 1160 de 1989 Arts. 22 y 4º: L. 33 de 1985 Art. –sic- 1º a 13º, D. 2921 de 1948 Art. 3º, D. 2921 de 1948 Art. 3º, Art. 36 Inc. 2º, Art. 146 L. 100 de 1993, L. 171 de 1961 Art. 14, D.R. 1611 de 1962 modificado por el D.R. 2218 de 1966 Art. 1º, Arts. 25, 58, 53, 230 de la C.N. art. 8º L. 153 de 1887, Arts. 18, 19 y 16 del C.S.T.” (fls. 11, C. 2).

Dice que el ad quem viola la ley laboral de pensiones al desconocer lo ordenado por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985; que de no haber sido así hubiera concluido que el actor, por haber laborado más de 20 años al servicio de la demandada y tener 55 años de edad, tiene derecho a la pensión de jubilación, pues cuando entró en vigencia la mencionada ley, el trabajador ya tenía más de 20 años de servicio como trabajador oficial.

Agrega que “El actor, si bien es cierto, a la vigencia de la citada ley, era trabajador oficial activo con más de 20 años de servicios, con mayor razón tiene derecho por interpretación analógica a la aplicación del texto legal citado, por cuanto repetimos, en él únicamente quedaba pendiente su edad, y la ley la condiciona a los 55 años para varones, y en este caso cuando el actor los cumpla deberán reconocerle su jubilación, puesto que no es discusión que el actor nació el 28 de agosto de 1945.

Esta norma debió aplicársele al trabajador, por ser la más favorable a su situación jurídica. ” (fls. 13, C. 2). En su apoyo cita y transcribe apartes de la sentencia de esta Sala de 29 de julio de 1998, expediente 10803. Para terminar afirma: “El Tribunal interpretó erróneamente las disposiciones que se señalan violadas e ignoró que a la vigencia de la ley 33 de 1985 el demandante había trabajado como trabajador oficial mas –sic- de 30 años continuos.

Si hubiera interpretado correctamente la ley indicada así como las normas de la naturaleza jurídica de las demandada –sic- y la calidad de trabajador oficial del actor, hubiera revocado la sentencia de Primera Instancia, pero al haberlas interpretado erróneamente condujo a que se violara la ley absolviendo a la demandada. “ Si el Tribunal hubiera interpretado correctamente el Art. 75 del D. 1848 de 1969 hubiera concluido que la demandada no afilió al actor a ninguna entidad de Previsión Social para pensión de jubilación, razón por la cual debió haber revocado la sentencia de Primera Instancia en el sentido de que la última entidad empleadora es la que debe reconocer y pagar directamente la pensión de jubilación. “ Si hubiera interpretado correctamente el Art. 1º de la ley 33 de 1985, hubiera concluido que por el tiempo de servicios y la calidad de trabajador oficial del actor, la entidad demandada es la obligada al pago de la misma pensión independientemente de su afiliación o no al I.S.S. ” ( fls. 14 y 15, C. 2 ).

LA REPLICA Se opone a la prosperidad del cargo y dice que es equivocado porque el Tribunal al negar la pensión no hizo interpretación alguna de las disposiciones que se estiman mal interpretadas, puesto que solamente dijo que el actor se encontraba afiliado al I.S.S., por lo cual era esta Institución la que debía reconocer y pagar la citada pensión, acorde con los requisitos establecidos por ella.

TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida por ser violatoria, por falta de aplicación, de los artículos “1º, 2º y 13 L. 33 de 1985; D. 2921 de 1948 art. 3º, art. 8º L. 153 de 1987 –sic-, L. 6ª de 1945 Arts. 11 y 49, Arts. 1º, 4º, 17, 19, 26, ord. 6º, 27 num. 11, Arts. 51, 52 del D.R. 2127 de 1945; D.L. 3135 de 1968, Arts. 5º y 14 lit. H, 42 (Derecho del trabajador oficial a la pensión de jubilación) Art. 1º D. 797 de 1949, L. 64 de 1946 Art. 3º que modifica el Art. 11 de la L. 6ª de 1945, Art. 21 L. 72 de 1947, D. 1848 de 1969 Arts. 1º, 3º, 68, 69, 72 a 75, L. 71 de 1988 Arts. 8º y 9º, Art. 3º D. 3130 de 1968 Art. 8º D.L. 1050 de 1968, Arts. 16, 19 y 21 C.S.T. 58 de la C.P. art. 4º D.R. 1160 de 1989, Arts. 1º, 2ºy 3º L. 33 de 1985 L. 62 de 1985, Art. 1º que modifica el Art. 13 de la L. 33 de 1985. ” (fls.15, C. 2 ).

Dice en la demostración que la falta de aplicación de las anteriores normas, por parte del ad quem, lo llevó a la confirmación del fallo del a quo; que el fallo debió ser condenatorio por la omisión de la demandada de afiliar al actor a una Caja de Previsión Social, acorde con lo establecido en los artículos 1º, 2º y 13 de la Ley 33 de 1985.

Arguye que también erró el Tribunal al decir que la afiliación al ISS del demandante se asimila a la de la afiliación a una Caja de Previsión Social para el pago de la pensión de jubilación, ya que las cajas de previsión tuvieron su origen y desarrollo en el sector público para cubrir algunas prestaciones, entre ellas, primordialmente, las pensiones de empleados oficiales, que en un principio no siguieron las reglas del sistema contributivo.

Complementa la demostración transcribiendo apartes de la sentencia de esta Sala de 29 de julio de 1998, Expediente 10803, y agrega que “Toda vez que el actor reúne los requisitos exigidos por el Art. 1º de la L. 33 de 1985 debe pagársele su jubilación, por la última empleadora, y no como erróneamente incurrió el tribunal por falta de aplicación de este texto, en concordancia con los Arts. 1º, 2º y 13 de la misma ley, el Tribunal ABSOLVIO, debe casarse esta violación legal, por incurrir el Tribunal en vicio atacado, más cuando esta violación condujo a desconocer que el actor es un trabajador oficial y tiene derecho a su jubilación en la forma ordenada en primera instancia, es decir, el pago de su jubilación con la indexación de su primera mesada pensional. ” (fls. 17, C.2).

Termina la demostración del cargo diciendo el recurrente que como el actor se desvinculó luego de prestar sus servicios a la demandada, que fue su último empleador, por más de 20 años y haber cumplido los 55 años de edad al momento de reclamar, por no haber sido afiliado a ninguna Caja de Previsión Social por la accionada, es ésta la llamada a reconocer y pagar la pensión de jubilación. LA REPLICA Se opone a la prosperidad del cargo, aduciendo que es incompleto tanto en su formulación, en su composición jurídica como en su relación con el alcance de la impugnación. SE CONSIDERA El segundo cargo, como atinadamente lo señala el replicante, imputa al Tribunal la interpretación errónea de un cúmulo de disposiciones legales, cuando éste al despachar desfavorablemente la pensión de jubilación que depreca el actor, no hizo mención a norma alguna, por lo que mal pudo haber hecho exégesis sobre las normas de la abigarrada proposición jurídica, presupuesto necesario para que se dé esta modalidad de infracción de la ley, como en múltiples ocasiones lo ha dicho esta Sala de la Corte.

A lo anterior, que es suficiente para desestimar el cargo, se suma que tanto éste, como el tercero, están fincados en el derecho que, de acuerdo con la censura, le asiste al demandante a la pensión de jubilación con base en la ley 33 de 1985 y los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, sobre los cuales estructura todo el ataque, no obstante estar conforme el censor, dada la vía directa por la que enderezó ambos, con la conclusión fáctica del Tribunal, según la cual la empleadora es “…una sociedad comercial de economía mixta de orden nacional, sometida al régimen legal de las empresas industriales y comerciales del Estado, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Defensa Nacional”, de donde resulta que el régimen que gobierna el derecho a la pensión que se reclama, no sea el señalado, sino el contenido en el decreto 2701 de 1988, especial para los empleados públicos y trabajadores oficiales que presten sus servicios a este tipo de sociedades adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa, tal como se estipula claramente en su artículo primero al fijar su campo de aplicación. Era, entonces, el artículo 44 del decreto 2701 de 1988, que establece el derecho de jubilación para los trabajadores oficiales de las empresas como la demandada, la norma sustantiva de alcance nacional con la que debió integrarse la proposición jurídica y estructurarse la acusación. Y, como no se pierde de vista que el contrato de trabajo terminó el 7 de junio de 1997 (lo que no se discute ni podía discutirse por la vía directa), cuando ya había entrado en vigencia el sistema general de pensiones de la ley 100 de 1993, debía igualmente ocuparse el ataque del régimen de transición contemplado en su artículo 36, lo que brilla por su ausencia en los cargos que se estudian.

No obstante, así fuera permitido a la Corte pasar por alto tan protuberantes yerros, tampoco los cargos estarían llamados a prosperar, pues, como lo ha sostenido la Sala, al constituirse la relación jurídico procesal debe estar consolidado el derecho en cabeza del interesado y de acuerdo con la copia del registro civil de nacimiento que obra a folio 259, el actor apenas cumplió los 55 años de edad el 28 de agosto del 2000, cuando ya se había dictado la sentencia de segunda instancia. Al respecto ha dicho la Sala: “El cuestionamiento lo circunscribe el censor a determinar si para la época de presentación de la demanda para acceder al derecho de la pensión reconocida, a más de haber cumplido el tiempo de servicio requerido, era indispensable haber llegado a la edad legalmente señalada.

( folio 15. Cuaderno 2. ) “La demanda, como acto básico del proceso, marca el ámbito del desenvolvimiento del debate y como tal debe determinar claramente las pretensiones a obtener, previa demostración de los hechos que la soportan. “Sobre este tópico, tanto la ley, como la jurisprudencia de esta Sala han determinado la necesidad de la satisfacción por el interesado de los dos requisitos de tiempo de servicios y de edad para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación; puntos éstos materia de debate que deben quedar determinados desde la constitución de la relación jurídico - procesal, que es la que marca el derrotero por el cual ha de desenvolverse el proceso, conforme a los términos de la demanda y su contestación.” (Sent. marzo 3/00, Rad. 12555).

Por lo tanto, los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA En instancia basta agregar a lo ya dicho al despachar el cargo de la demandada, que como no se discute en el proceso que el contrato fue celebrado a término indefinido a partir del 8 de junio de 1966, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 40 del decreto 2127 de 1945, su último vencimiento se verificó el 7 de junio de 1997, aún si se computara de acuerdo con la cláusula décima novena del pacto colectivo, fecha hasta la cual prestó sus servicios el demandante, de donde el contrato terminó por causa legal prevista en el literal a) del artículo 47 ibídem, sin que hubiere lugar a indemnización a cargo de la empleadora, en virtud a lo dispuesto en el artículo 51 ibídem.

Por tanto corresponde revocar los numerales primero, segundo y tercero de la parte resolutiva de la decisión de primera instancia y, en su lugar, absolver a la sociedad demandada de todas las pretensiones incoadas en la demanda. Las costas en las instancias serán a cargo del demandante. Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 26 de noviembre de 1999 en el juicio promovido por ADAN RAMÍREZ MONTEALEGRE contra la sociedad “HOTEL SAN DIEGO S.A.”, en tanto condenó a la demandada al pago de la indemnización por despido y por perjuicios y la sanción por mora en dicho pago.

En sede de instancia se absuelve a la sociedad demandada de todas las pretensiones incoadas en la demanda. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante por cuanto no prosperó y hubo replica. Lo mismo que en las instancias. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario