CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACION N° 14552. HENRY ADRIANO LINARES GUTIÉRREZ. República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE CASACION N° 14552. HENRY ADRIANO LINARES GUTIÉRREZ. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 14552 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 093 Bogotá D. C., trece (13) de agosto de dos mil tres (2003).

V I S T O S Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado HENRY ADRIANO LINARES GUTIÉRREZ contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, proferida el 19 de noviembre de 1997, por medio de la cual lo condenó a la pena principal de 59 meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y al pago de los perjuicios como coautor del delito de hurto calificado y agravado.

H E C H O S El Tribunal los reseñó, así: “ Sobre las ocho y media de la mañana del 19 de febrero de 1996, fue recibida la suma de doscientos millones de pesos ($200.000. 000,oo) en la Oficina de Las Américas del Banco de Bogotá, situada en la Avenida de Las Américas N° 43-74 de esta ciudad (Bogotá), destinada al pago de la nómina de la empresa ‘Laboratorios Sandoz Ltda’, capital enviado a través de una sociedad transportadora de valores en dos tulas, las que contenían ciento cincuenta millones de pesos, respectivamente.

“Los portadores de la remesa fueron atendidos por el cajero principal HENRY ADRIANO LINARES GUTIÉRREZ, quien de inmediato dejó la bolsa con mayor capital en la bóveda del banco, en tanto que procedió a realizar el conteo del dinero que venía en la otra. Mientras adelantaba esta labor, pidió de la empleada de cafetería NELLY VARGAS CASTILLO que le comprara un paquete de cigarrillos en una caseta situada al frente de un inmueble aledaño, lo que así hizo ésta.

“ Cuando regresaba NELLY VARGAS con el encargo y le era abierta la puerta de entrada por el agente de policía GREGORIO PORRAS MORENO, que colaboraba en la vigilancia de la oficina bancaria, intempestivamente aparecieron cuatro personas, tres de las cuales violentamente ingresaron al lugar desarmando al policial al que acto seguido intimidaron con su propia arma de dotación a más que lo esposaron, quedando uno de los asaltantes a su cuidado, otro de ellos, quedó en la parte exterior del inmueble en actitud de vigilancia. Los dos restantes, por su parte, quienes se encontraban armados, ubicaron al cajero principal y le exigieron la entrega de la remesa llegada minutos antes, siéndoles pasado por LINARES el capital que en ese momento contaba; además, con éstos se dirigió a la bóveda de seguridad y fue tomada la otra tula, pues aunque la misma tenía un sistema de claves y temporización para ser abierta sólo después de quince minutos, el empleado había omitido poner ese mecanismo en funcionamiento.

Cumplido su cometido, los extraños se alejaron con rumbo desconocido. Efectuado luego el arqueo por la entidad afectada, se acreditó que habían sido sustraídos ciento ochenta y siete millones setecientos noventa y siete pesos ($187.797.000,oo). “ Casi dos meses más tarde, el 17 de abril de 1996, a través de información anónima se comunicó a la Unidad de Policía Judicial e Investigación del Departamento del Meta, que en la ciudad de Villavicencio se encontraron el ex suboficial LUIS EDUARDO SALAZAR QUINTANA y HENRY ADRIANO LINARES GUTIÉRREZ, personas éstas que no sólo habían participado en el asalto en mención, sino que acababan de consumar atentado similar en una oficina del Banco de Occidente de la precitada ciudad; además, se mencionaban algunas actividades comerciales que habría cumplido SALAZAR empleando su parte en el reparto del primer botín. Con base en estos datos, se practicaron allanamientos y fue aprehendido prontamente LUIS SALAZAR, en tanto que LINARES fue privado posteriormente de su libertad cuando voluntariamente se presentó a rendir indagatoria ante la Fiscalía ”.

ACTUACIÓN PROCESAL Con base en la denuncia presentada y en otras diligencias, la Fiscalía 144 de la Unidad Quinta de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico de Bogotá, mediante resolución fechada el 18 de abril de 1996, declaró la apertura de la instrucción. Escuchado en indagatoria Luis Eduardo Salazar Quintana la situación jurídica le fue resuelta, el 24 de abril de 1996, con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de hurto calificado y agravado.

Admitida la demanda de constitución de parte civil, también fue escuchado en indagatoria Henry Adriano Linares Gutiérrez, cuya situación jurídica le fue resuelta por la Fiscalía 68 de la Unidad de Delitos Financieros de la misma ciudad, despacho judicial donde se reasignó el trámite del diligenciamiento, con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de hurto calificado y agravado.

La investigación se cerró el 3 de julio de 1996 y, el 29 de julio siguiente, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Luis Eduardo Salazar Quintana y Henry Adriano Linares Gutiérrez, por el punible citado en precedencia. Apelada la anterior decisión, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá y Cundinamarca, el 4 de septiembre de dicho año, la confirmó en su integridad.

El expediente pasó al Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Bogotá que, luego de dar cumplimiento a lo reglado en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, dictó sentencia de primera instancia, el 9 de julio de 1997, en la que absolvió a los procesados de los cargos imputados en la resolución de acusación. Apelado el fallo por el apoderado de la parte civil y por el defensor de Henry Adriano Linares Gutiérrez, este último por cuanto no se levantó la medida cautelar que pesaba sobre la cuota parte que tenía en un inmueble, el Tribunal Superior de Bogotá, el 19 de noviembre de 1997, al desatar el recurso, lo revocó parcialmente, ya que condenó a Linares Gutiérrez a la pena principal de 59 meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismos lapso y al pago de los perjuicios como coautor del delito de hurto calificado y agravado.

LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor de Henry Adriano Linares Gutiérrez, al amparo de cuerpo primero de la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 349, 350, 351 y 372 del Código Penal, 300, 301, 302 y 303 del Código de Procedimiento Penal y falta de aplicación de los artículos 246 y 445 del último de los estatutos citados.

Manifiesta que tanto la doctrina como jurisprudencia han considerado al indicio como un silogismo racional, “ donde están presentes su premisa mayor, su premisa menor y su conclusión, como resultante del proceso lógico de confrontación de las dos primeras; en otras palabras el verdadero indicio, es aquel donde están presentes los elementos que configuran su estructura lógica, como lo son la regla de experiencia, el hecho indicador probado, la inferencia lógica y el hecho indicado ”.

En el título que llamó “ FALSO JUICIO DE EXISTENCIA ”, luego de indicar en qué consiste, argumenta que para el Tribunal “ sí constituyen indicios graves de responsabilidad una vez relacionados entre si, entre otros, el hecho de que LINARES GUTIÉRREZ haya enviado a la empleada de la cafetería a comprar unos cigarrillos. Ese indicio grave como lo dice el Tribunal, tiene un hecho indicador cuya prueba que lo originó no es mencionada en el fallo, me refiero a la ausencia de medidas de seguridad por parte de las directivas de Banco, al desorden imperante, a la negligencia y extrema confianza en el manejo de la entidad, lo cual se probó con el informe del Departamento de Seguridad, evidenciándose que hubo una serie de conductas culposas y no solamente del acusado, sino también de las directivas de Banco ”.

A continuación transcribe fragmentos del informe interno de seguridad del banco, visible al folio 50 del cuaderno original y manifiesta que del mismo se infiere que no se dieron las instrucciones precisas al agente de la policía ni a la empleada de la cafetería en lo atinente a la prohibición de entrada y salida de cualquier empleado en horas de no atención del público, sin previa autorización del Gerente y/o del Jefe de operaciones.

Agrega que el Cajero Principal no “ utiliza la Caja de Dinero en tránsito para proteger las remesas recibidas, como tampoco la bóveda, ya que cierra la puerta de ésta, sin borrar claves ”, motivo por el cual el Jefe de Operaciones no realizaba el debido control sobre la “ aplicación de medidas de seguridad tendientes a proteger y salvaguardar los bienes del Banco ”.

Luego de copiar unas porciones de las declaraciones de Nelly Vargas Castillo, Gregorio Porras Moreno y Luz Marina Arenas Serrano, afirman que éstas originan el hecho indicador de la falta de seguridades y precauciones por parte de las “ directivas del Banco en el manejo de los valores, lo cual demuestra una conducta negligente, culposa, que permitió el hurto de los dineros ”.

Reconoce que el Tribunal parte de un hecho indicador probado, “ de que fue LINARES GUTIÉRREZ, quien mandó a NELLY VARGAS a comprar los cigarrillos para conformar un indicio grave de responsabilidad, incurre en error de hecho, por falso juicio de existencia al omitir materialmente las pruebas que generaron ese hecho indicador, lo cual se evidencia tras la utilización del método de comparación entre la sentencia recurrida en casación y las pruebas ya reseñadas ”.

Así mismo, aduce que el Tribunal incurrió en otro error de hecho por falso juicio de existencia, al omitir los medios de prueba que desvirtúan el hecho indicador del indicio de llegada temprano al Banco de Linares Gutiérrez el día del hurto, tales como el testimonio de Luz Marina Arenas Serrano y los elementos de juicio que generan “ el hecho indicador de nerviosismo del acusado antes de los hechos, omisiones que contribuyeron a la violación de los artículos 349, 350, 351 y 372 del Código Penal y 300, 301, 302 y 303 del Código de Procedimiento Penal, por aplicación indebida, en razón de que no eran los llamados a gobernar el asunto y, por lo mismo, exclusión evidente de los artículos 246 y 445 del Código de Procedimiento Penal, “ pues al existir las numerosas dudas razonables no resueltas, el fallo debe ser absolutorio ”.

En el capítulo que llamó “ FALSO JUICIO DE IDENTIDAD ”, anota que para el juzgador existen los siguientes indicios en contra de su defendido, a saber: a) Que el cajero no puso la clave de la bóveda, cuando guardó la tula que contenía los $150.000.000,oo y mientras recontaba los $50.000.000,oo de la otra tula. b) Que el cajero tenía las manos frías el día de los hechos. c) Que el cajero llevaba la chaqueta puesta. d) Que el cajero no hizo funcionar la alarma en el momento en que ingresaron los asaltantes. e) Que los delincuentes al introducirse en forma violenta al establecimiento bancario se dirigieron donde Linares Gutiérrez, quien se encontraba recontando el dinero. f) Que los “ atracadores no le preguntaron al cajero por la otra tula, sino que le piden que los acompañe a la bóveda para sacarla”.

Después de copiar una porción del fallo, asevera que el error de hecho por falso juicio de identidad que demanda consistió en que el juzgador erró “ en la inferencia lógica de tales indicios, chocando los razonamientos con las leyes de la lógica, el sentido común y las leyes científicas ”, por las siguientes razones: Arguye que el procesado explicó, en cuanto al primer indicio anteriormente señalado, las razones que tuvo para recontar los $200.000.000,oo, “ y si ponía las claves a la bóveda, se demoraba quince minutos el reloj temporizador para volverla abrir y, en esas condiciones, le llevaría más tiempo de las nueve de la mañana, cuando se debía abrir la oficina al público ”.

Agrega que el sentenciador de segunda instancia dedujo que al haber sido abierta la bóveda del banco entre las 8: 15 y 8:17 de la mañana, el cajero contaba con el tiempo suficiente para colocar las claves y “ abrir la bóveda varias veces y a través de esa inferencia concluye el grado de responsabilidad del acusado ”, inferencia que no comparte, ya que choca con la lógica, “ pues si se suma el tiempo de apertura de la bóveda, más el tiempo que demoraba la jefe de Operaciones LUZ MARINA ARENAS en poner sus claves para abrir, más el tiempo que demoraba GUTIÉRREZ LINARES en recontar los primeros CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50.000.000,OO), más el tiempo que demoraba contando los segundos CINCUENTA MILLONES, necesitaba más de dos horas, lo cual sobre pasaba el límite de las nueve de la mañana, hora de apertura de la oficina al público.

Choca contra la lógica el razonamiento del fallador, por cuanto toma para la elaboración de ese pensamiento, solamente el tiempo que demoraba el temporizador en abrir, pero no las demás actividades que debía cumplir el funcionario ”. Por consiguiente, complementa, el razonamiento resulta equivocado e imposible para inferir el hecho indicado, lo que cobra mayor notoriedad si tenemos en cuenta las demás funciones que debía desempeñar su defendido en ese lapso, “ como era el proceso de visación del canje, mirar las órdenes de no pago de los cheques, verificar la firma de los cheques, mirar si los cheques tenían fondo, microfilmar los cheques, sacar la provisión de efectivo para trabajar ese día, distribuírselos a él y a los otros cajeros, recibir remesas de efectivo, actividades todas estas imposibles de hacer, si se sometía a estar esperando quince minutos cada vez que fuera a recontar un grupo de CINCUENTA MILLONES DE PESOS.

La experiencia demuestra que ello es imposible y por eso la inferencia del Tribunal choca contra la lógica y el sentido común ”. En lo relativo al segundo indicio, sostiene que éste también choca o vulnera las leyes de la lógica y el sentido común, toda vez que constituye un yerro el pensar que tener las manos frías es un hecho indicador del indicio de participación del delito.

Recuerda que su protegido llegó al Banco pasadas las siete de la mañana el día de los hechos, “ época de verano en esta ciudad, donde en las noches y las madrugadas hay heladas y de fríos intensos y los días de alto calor, de tal forma que el hecho de tener las manos frías, obedecía a fenómenos climáticos y geográficos, por la altura a nivel del mar, más no al ánimo delincuencia, máxime cuando la testigo NELLY VARGAS, no le tocaba las manos todos los días a LINARES ”.

Respecto al tercer indicio, también el juzgador incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad, “ proyectado en yerros de lógica al inferir responsabilidad penal, por el hecho de llegar con la chaqueta puesta, en una fría mañana como lo ya descrito en el párrafo anterior. Ese razonamiento contraría las leyes climáticas y de la experiencia que indica que en esas épocas la temperatura al amanecer puede estar entre tres a cinco grados centígrados ”.

También califica como errada la inferencia del juzgador de segundo grado, cuando concluyó que su defendido no hizo sonar la alarma al momento del hurto, habida cuenta que está probado que en esos instante él estaba recontando los primeros $50.000.000,oo, esto es, que no estaba en el lugar de su trabajo, “ ignora el ruido que produce la máquina recontadora y olvida la existencia de las cabinas de atención al público.

Ese razonamiento contraría las leyes de la física, el principio lógico de ubicación y de la audición; lo primero porque la distancia y obstáculos hace que el sonido se pierda, se aminore, el segundo porque es imposible que una persona u objeto esté al mismo tiempo en dos lugares y el tercero, porque un sonido o ruido más próximo, elimina a otro distante.

En estas condiciones, le era imposible al Cajero, enterarse del ingreso de los atracadores para accionar la alarma ”. En lo relativo al quinto indicio, estima que el Tribunal igualmente transgredió la lógica, pues su razonamiento choca con el sentido común, el que nos enseña que las bandas que perpetran esta clase de hurtos lo hacen luego de un organizado plan.

“ Choca tal razonamiento también contra las leyes físicas de la transparencia de los cuerpos y visibilidad, por cuanto a través de los cristales de los ventanales del Banco, se veía perfectamente el cajero y la actividad que estaba realizando ”. Como corolario de lo anterior, asevera que los citados yerros son trascendentes, pues los mismos condujeron a que se revocara el fallo absolutorio dictado en primera instancia, concluyéndose, de manera errada, en la certeza requerida para condenar a su defendido.

Luego de citar nuevamente las normas que estima infringidas, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a su defendido, disponiendo la cancelación tanto de las órdenes de captura como del embargo que pesa en un bien de Henry Adriano Linares Gutiérrez.. CONCEPTO DEL PROCURADOR CUARTO DELEGADO PARA LA CASACIÓN PENAL Inicialmente indica, apoyado en jurisprudencia de la Sala, cómo se debe atacar el indicio en sede de casación. Sin embargo, en lo atinente al falso juicio de existencia, arguye que resulta contradictorio, ya que “ mal se puede censurar que se mencione como prueba de un hecho elementos de convicción que precisamente destruirían el indicio en su base, tal es realidad lo pretendido por el impugnante ”.

Así mismo, estima que si lo que buscaba era evidenciar que el juzgador dejó de apreciar medios de prueba que desnaturalizaban la prueba del hecho indicador, de todos modos tampoco lo consignó en la demanda, “ porque se alude a pruebas que acreditan el desorden y la falta de medidas de seguridad reinante en el institución, simplemente para anteponerlo al indicio del comentario y restar su fuerza demostrativa en torno a la participación dolosa del procesado ”.

Ahora bien, dice que el juzgador tampoco supuso la prueba para construir el indicio, opinión que “ surge del escaso desarrollo del reproche que éste no aborda una argumentación en verdad en caminada a demostrar errores en la estructuración del indicio tenido en cuenta para fundamentar el juicio de responsabilidad, sino por el contrario a partir de su personal apreciación de los elementos de convicción obrantes en las diligencias, se dedica a elaborar un razonamiento diferente, para anteponer conclusiones al juicio o inferencia judicial de juzgador frente al recaudo probatorio ”.

“ La referencia del censor – continúa-, sin negar que el procesado en su condición de Cajero Principal envió a una de las empleadas de la cafetería a comprar cigarrillos en el exterior de la oficina, a una serie de conductas culposas tanto de su protegido, como de las directivas del banco que habían omitido el establecimiento de medidas de seguridad o al menos la vigilancia y control para que éstas se cumplieran, permite entender como sinopsis de su argumento, que en el fondo pretende considerar un comportamiento propio del grupo de casos que la moderna problemática jurídico-penal de la prohibición de regreso parte del presupuesto de que un autor imputable que actúa dolosamente produce directamente un resultado prohibido penalmente aprovechando el comportamiento imprudente de otro, o en otras palabras dicho, que por haber puesto conjuntamente con sus superiores una condición sin la cual los facinerosos no hubieran podido ingresar con tanta facilidad al interior de la entidad, tan sólo deba lugar a una participación imprudente, que el legislador ha dejado impune, tratándose del delito contra el patrimonio económico ”.

De mismo modo, asevera que tampoco es cierto que el Tribunal hubiese ignorado la existencia de la prueba que echa de menos el libelista y que, según el censor, evidencian que las directivas del banco no dieron instrucciones precisas al agente de seguridad y a la empleada de cafetería concernientes a la prohibición de ingreso y salida de cualquier empleado, ya que de la lectura de la sentencia se refleja que sí se hizo mención de las copias de la investigación interna que adelantó la entidad bancaria y del dicho del procesado, “ conforme al cual explicó que pese a conocer la prohibición pidió el favor a la empleada de la cafetería que saliera a la calle por la necesidad de fumar que tenía, sólo que no se le dio el alcance en beneficio de éste, pretendiendo por el casacionista, en virtud del examen de otros elementos de juicio con fundamento en los cuales estimó el juzgador que comprometían la responsabilidad del acusado ”.

De otro lado, considera que la negligencia de las directivas del banco, en manera alguna es por sí sola suficiente para desvirtuar la participación dolosa del acusado, porque es posible advertir que éste se aprovechó precisamente de tal situación en su propósito de facilitar a los asaltantes su ingreso al establecimiento previo acuerdo con ellos, por lo que es evidente que la demanda no demuestra la importancia de tales pruebas y menos su incidencia en el fallo impugnado.

En lo relativo al falso juicio de existencia, por cuanto el juzgador no tuvo en cuenta las pruebas que desvirtuaban que el procesado llegaba temprano, dice que su desarrollo no se compadece con las consideraciones de la sentencia, pues si bien en la misma no se hizo mención del asunto, de todos modos acepta, de manera pacífica, que la permanencia del procesado en la entidad desde poco más de la siete de la mañana, “ únicamente censura que se le hubiera tenido como irregular sin tener en cuenta las explicaciones sobre su ingreso temprano a trabajar… ”.

Igualmente, añade que “ si se mira las consideraciones de la sentencia de segunda instancia, en virtud de las cuales acoge de Efraín Francisco Mendoza Córdoba, Gerente de la institución, el señalamiento en la ampliación de su denuncia como la primera persona sospechosa de participar en el hurto a Henry Linares por contrariar los reglamentos de la institución, y también acepta que además de la inusual conducta que observó en la mañana la aseadora, Nelly Vargas Castillo manifestó que era notorio el nerviosismo del cajero e incluso le dijo a ella que tenía mucho frío, en puridad de verdad no se trataría de un error de hecho por falso juicio de existencia, sino de falso juicio de identidad por cercenamiento de la prueba, por tenerse en cuenta únicamente unos aspectos de la mismo y otros no ”.

Del mismo modo, advierte que el cargo resulta incompleto en lo relativo al indicio de nerviosismo construido por el sentenciador con base en el dicho de la empleada de la cafetería y que, según el actor, se omitió el testimonio de Luz Marina Arenas, quien comentó sobre la tranquilidad de algunos empleados, ya que el casacionista no se ocupó de acreditar que los elementos de juicio tenidos en cuenta por el funcionario para adoptar el fallo perdían su capacidad probatoria ante la inclusión de esa declaración en el proceso de valoración, ni tampoco dio las razones por las cuales “ resultaba procedente acudir exclusivamente a aquella para acreditar la presencia o no de un estado de nerviosismo en el procesado, en oposición al criterio de los funcionarios de instancia que entendieron pertinente acudir a otros medios de prueba y otorgarles mayor eficacia demostrativa para acreditar tal circunstancia ”.

Aclara que la credibilidad que el Tribunal le dio a la versión de Vargas Castillo, no puede ser debatida en casación, en razón de que la prueba indiciaria no está sometida a tarifa legal, máxime cuando el fallo llega amparado a esta sede por la doble presunción de acierto y legalidad. Respecto al falso juicio de identidad, resalta que el censor se limitó a examinar de manera aislada cada una de las pruebas tenidas en cuenta en el fallo y a refutar las operaciones intelectivas del sentenciador mediante la simple confrontación de criterios, pasando por alto que era su deber probar los yerros denunciados.

Es así como procura oponerse a los razonamientos del Tribunal respecto del indicio de responsabilidad, por cuanto el procesado no colocó la clave a la bóveda luego de depositar $50.000.000,oo, puesto que pretende darle credibilidad a lo manifestado por el procesado en la indagatoria, para seguidamente concluir que la inferencia de aquél atenta contra la lógica.

En cuanto a este punto, señala que independientemente del tiempo requerido por el cajero para recontar el dinero, ” lo cierto es que el comportamiento tenido en cuenta para deducir indicio de responsabilidad en su contra se concreta al hecho de no poner en funcionamiento las medidas de seguridad con que contaba la bóveda para custodiar de manera efectiva los bienes confiados, siendo evidente conforme se desprende del contenido de la determinación impugnada, que la justificación entregada en indagatoria no fue de recibo para el fundamento del ad quem, decisión que se estima ajustada a los principios de la lógica y las reglas de la experiencia, toda vez que contrario a la opinión del sindicado y su defensor, si aquél consideraba que requería de un lapso prolongado para recontar el dinero de la remesa, mayores debían ser las medidas de seguridad adoptadas ”.

Manifiesta que tampoco acertó el casacionista al cuestionar que se hubiera tenido como indicio de participación que el procesado en la mañana de los hechos tuviera las manos frías, por tratarse de una aseveración distante de la realidad, toda vez que esa circunstancia no fue tomada como fundamento de la determinación adoptada, “ sino que únicamente formó parte de las manifestaciones de la testigo Nelly Vargas Castillo al momento de destacar el estado de nerviosismo del cajero principal, y fue en tal sentido que se tomó en el fallo ”.

Recuerda que el juzgador fue contundente al afirmar que los varios indicios para atribuirle la responsabilidad al procesado, se concretaban a la falta de seguridad de la bóveda, enviar a Nelly Vargas por unos cigarrillos, llegar anormalmente temprano a su labores; presentar un evidente nerviosismo y que no observara nada anormal cuando fue abierta la puerta de acceso al banco de manera violenta, sin que en manera alguna se hiciera referencia al hecho de que el procesado tenía las manos frías.

Así mismo, anota que el casacionista tampoco acertó al atacar el indicio de que el procesado llevaba puesta una chaqueta, habida cuenta que pretende rechazar la validez del medio de prueba con el que se acreditó el hecho indicador, es decir, el testimonio de Nelly Vargas Castillo, “ al realizar un análisis parcial del mismo para llegar a sus propias conclusiones, tomando en cuenta únicamente los apartes que resultan convenientes a sus propósitos ”, pasando igualmente por alto las afirmaciones de la deponente, según las cuales, el procesado era la única persona que llegaba sin esa prenda a la oficina todas las mañanas, por lo que sin interesar las características climáticas ese era su patrón de conducta cotidiano, motivo por el cual resultaba factible deducir que su comportamiento fue anormal y sospechoso el día del acontecer fáctico, aspecto que aunado con los demás hechos llevaban a inferir su responsabilidad.

Finalmente, en cuanto al indicio construido sobre la base que el procesado no activó la alarma y que los asaltantes se dirigieron al lugar donde éste se encontraba contando parte del citado dinero, no demostró el yerro, pues limitó su discusión a oponerse al grado de credibilidad otorgado a la indagatoria con relación a estas circunstancias, ya que el Tribunal desechó sus explicaciones, en el sentido de que el ruido y la visibilidad le impidieron percatarse oportunamente de lo que estaba ocurriendo, pues para ese instante el banco no estaba concurrido ni se presentaron sonidos que dada su potencia impidieran escuchar los llamados de auxilios de la empleada de la cafetería, concluyendo que el cajero había omitido todo acto de defensa del capital que tenía bajo su directa custodia.

Por consiguiente, dice que dadas la deficiencias técnicas y como quiera que el censor no demostró los yerros demandados, sugiere a la Corte no casar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial, por error de hecho determinado por falsos juicios de existencia y de identidad, yerro que lo condujo a aplicar indebidamente los artículos 349, 350, 351 y 372 del Decreto 100 de 1980, 300, 301, 302 y 303 del Decreto 2700 de 1991, y falta de aplicación de los artículos 246 y 445 del último decreto citado, a la sazón vigentes.

Afirma que el sentenciador de segundo grado cometió los siguientes errores de hecho por falso juicio de existencia, a saber: a) Que no tuvo en cuenta el informe que rindió el Departamento de Seguridad de la entidad bancaria, en el que se probaba que en la sede del banco donde se perpetró el hurto no existían las medidas de seguridad para evitar este tipo de situaciones, resaltando el desorden, la negligencia y la extrema confianza de los directivos, hecho que, según el libelista, evidenciaban que si bien hubo una serie de “ conductas culposas”, las mismas no son atribuibles, de manera exclusiva, a su defendido. b) Que tampoco tuvo en cuenta en el examen individual y mancomunado de los medios de prueba. el testimonio de Adriana Serrano y los demás medios de prueba que generaron el “ hecho indicador de nerviosismo del acusado ” antes del acontecer fáctico.

En cuanto al error de hecho por falsos juicios de identidad, cometidos en el proceso de la elaboración de la inferencia lógica, contrariando los postulados de la lógica, las máximas de la experiencia y las leyes científicas, señala las siguientes: a) Que no es cierto que su defendido tuvo el tiempo suficiente para contar el dinero antes de que el establecimiento bancario abriera al público, ya que, en su criterio, necesitaba más de dos horas para culminar esa labor, máxime cuando tenía que realizar otras actividades. b) Que no constituye un indicio de participación en el acto delictual que el procesado hubiese tenido en la mañana de los hechos las manos frías, toda vez que en esa época era verano, razón por la cual tanto en las madrugadas como en las tardes los fríos son intensos, por lo que dicha circunstancia obedecía a situaciones climáticas y no de otra índole. c) Que tampoco constituye un indicio de participación que el procesado hubiese llegado esa mañana a la entidad bancaria con la chaqueta en la mano. d) Que en la construcción indiciaria el Tribunal ignoró los ruidos que producía la maquina contadora del dinero, lo que necesariamente impedía que su defendido se enterara del ingreso de los miembros de la banda, y la distancia en que se encontraba respecto del lugar donde estaba ubicado el botón de la alarma, circunstancia que también le impidió que pudiera activarla. e) Que el sentenciador de segundo grado ignoró el sentido común en la relativo a que las bandas dedicadas a este tipo de hurtos los cometen luego de un preciso y elaborado plan.

Además, que sus miembros, una vez ingresaron al inmueble y teniendo en cuenta la visibilidad, advirtieron la labor que el procesado desempeñada, razón por la cual se dirigieron directamente a él. Por consiguiente, concluye que si el Tribunal no hubiese cometido los anteriores yerros en la construcción indiciaria, habría confirmado el fallo de primera instancia. 2.

El cargo no solo adolece de protuberantes yerros en su elaboración, sino que tergiversa los hechos probados en que apoyó el Tribunal para elaborar los indicios en contra del procesado, por lo que el mismo no está llamado a prosperar. En cuanto a las normas que cita como vulneradas, el libelista no dedicó línea alguna que evidenciara las razones jurídicas por las cuales el juzgador aplicó indebidamente unos preceptos y excluyó otros, sin que tampoco, por lo menos, indicara el por qué los artículos 246, 300, 301, 302, 303 y 445 del Decreto 2700 de 1991, vigentes para la época, son de naturaleza sustancial.

Igualmente, desconoce los parámetros técnicos que han sido decantados por la jurisprudencia de la Sala para atacar el indicio en sede de casación. Ante todo vale recordar que este medio de prueba presupone la existencia de un hecho indicador, que debe estar cabalmente demostrado con base en los medios de convicción allegados válidamente al proceso, del cual pueda ser deducible la existencia de otro, mediante un proceso de inferencia lógica.

En otras palabras, el indicio está integrado por un hecho indicador y otro indicado que se entrelazan por la inferencia lógica que hace emerger el uno del otro. Por tal motivo, cuando el ataque se dirige contra la prueba del hecho indicador, se debe demostrar que se incurrió en error de hecho o de derecho. En cambio, cuando se orienta contra la inferencia lógica y considerando que ésta es el resultado de un proceso intelectual valorativo, la única vía posible es el error de hecho por falso raciocinio.

En otras palabras, cuando el reparo se formula “ contra la prueba indiciaria reclama que, coherente con la estructura lógica de la misma, la censura se oriente hacia cualquiera de los momentos de su construcción, es decir, a los elementos de convicción que soportan el hecho indicador, a la operación mental de inferencia del dato indicado o a la estimación individual o conjunta de su poder suasorio, por lo que ha menester de parte del recurrente el señalamiento de cuál de estos pasos es el que se duele el error, de qué especie es, pues eventualmente podrían ser de diversa naturaleza, y cómo por su incidencia en el fallo se obtuvo una decisión que debe ser remplazada por otra que rinda homenaje a la legalidad, lo que en esencia constituye el tema central de la casación ”.

Dentro de esas condiciones y teniendo en cuenta que el error de hecho por falso juicio de existencia que demanda es sobre el hecho indicador, si bien el actor señaló algunos elementos de juicio, tales como el Informe del Departamento de Seguridad y la declaración de Luz Marina Arenas Serrano, no sucedió lo mismo con lo que él denomina “ el hecho indicador de nerviosismo del acusado antes de los hechos ”, puesto que no citó los medios de convicción que, en su criterio, no fueron apreciados por el Tribunal, dedicando la labor demostrativa a oponerse a las conclusiones del juzgador, olvidando que la casación no es la sede adecuada para discrepar del mérito otorgado a las pruebas, salvo cuando de su apreciación se vulneren los postulados que rigen a la sana crítica, ya que la sentencia llega a esta sede amparada por la doble presunción de acierto y legalidad.

Del mismo modo, no demostró cómo de haber sido apreciados por el juzgador, en el examen individual y mancomunado de las pruebas, tanto el citado informe de seguridad como la declaración de Luz Marina Arenas Serrano, necesariamente habría concluido que las conductas omisivas de seguridad no le eran sólo atribuibles a su defendido, sino también a los directivos, y que tampoco era imposible inferir de su llegada temprano al establecimiento bancario un indicio de participación en el hurto, razón por la cual debió confirmar la sentencia absolutoria de primera instancia. Igualmente, constituye un contrasentido que denota la inseguridad del censor, que al mismo tiempo acepte y niegue que el juzgador partió de un hecho debidamente probado como fue que el procesado efectivamente, contrariando las normas seguridad, mandó a la señora de servicios generales a comprar unos cigarrillos, aspecto de los tantos que fueron tenidos en contra del procesado para deducir su responsabilidad, y a renglón seguido afirme que aquél incurrió “ en error de hecho, por falso juicio de existencia al omitir materialmente las pruebas que generaron ese hecho indicador ”, afirmaciones que riñen con los postulados de la lógica.

Finalmente, no es cierto que los citados medios de prueba no fueron apreciados, toda vez que, en lo relativo al informe rendido por el departamento seguridad de la entidad bancaria, el Tribunal consideró que “ cuando fue aportada copia de la investigación que internamente se adelantó en el banco de Bogotá por razón de estos hechos, se indicó en el acta elaborada como conclusiones de la misma, que se constataron varias irregularidades en cuanto al manejo de la seguridad de la oficina de Las Américas.

De una parte, porque no se mantenía cerrada la puerta de acceso con llave sino que apenas se empleaba para esa labor un pasador, lo que facilitaba forzar el acceso o, en general, permitir el ingreso o salida de personas sin autorización del gerente y los jefes de operaciones quienes tienen tal responsabilidad a su cargo. Que el cajero principal LINARES no cumplía con el deber de utilizar la caja de dinero en tránsito para proteger las remesas recibidas y mucho menos la bóveda en forma adecuada, pues se limitaba a cerrar la puerta sin borrar claves, de aquí se infiere, además, que era negligente en sus funciones la jefe de operaciones al no controlar las actividades así desplegadas por el cajero.

“ Ahora, se agrega que sometido a interrogatorio el empleado HENRY LINARES, admitió que sí fue él quien dio orden a la señora de la cafetería para que saliera a la calle a comprarle cigarrillos, pese a que conocía la prohibición arriba indicada, porque sintió urgente necesidad de fumar, al igual que aceptó dejó el dinero en la bóveda no en la caja de dinero de tránsito.

Examinado el relato que libre de apremio y juramento rindió el precitado cajero ente los investigadores designados por el banco, se advierte que en efecto fue la necesidad de fumar la que lo impulsó a pedir a otra de las empleadas que le comprara cigarrillos, acotando que anteriormente no había solicitado favor semejante en momentos en que tenía dinero sin protección, explicando acerca de esto último que fue una coincidencia que se abriera la bóveda en el instante en que hubiera podido guardar el dinero en aquella otra caja para valores en tránsito, dando así a entender tácitamente que le pareció más fácil acudir entonces a la bóveda, así como dejarla sin seguridad, argumentando que minutos más tarde también tenía que surtir a los restantes cajeros de billetes para atender a la clientela una vez se abriera al público la sucursal a las nueve de la mañana ”.

En consecuencia, no resulta cierto que el juzgador no hubiese tenido en cuenta el citado informe, ya que él fue el soporte para inferir el comportamiento negligente del procesado en cuanto a las seguridades que debía tener cuando estaba contando dinero, el que aunado a otros indicios concluyó en su responsabilidad. Igual sucedió con la declaración de Luz Marina Arenas, toda vez que partiendo de la anterior conducta omisiva y con apego a las explicaciones suministradas por Nelly Vargas, en el sentido que cuando “ ella se sintió empujada hacia el interior del inmueble por los asaltantes gritó para alertar a los demás empleados; y que en verdad ello tuvo lugar se establece cuando se revisan las declaraciones del…. y la secretaria y jefe de operaciones LUZ MARINA ARENAS SERRANO ”, es decir, que la versión de la deponente sí fue tenida en cuenta en la actividad probatoria, por lo que no le asiste la razón al impugnante en este punto.

Respecto a los falsos juicios de identidad que demanda, además de que equivocó la vía para atacarlos, toda vez que propende por evidenciar que el juzgador al momento de realizar la inferencia lógica violentó, de manera ostensible, las reglas de la sana crítica, ha debido acudir al error de hecho por falso raciocinio, además de que incurrió en el yerro de estudiarlos de manera individual y no de manera conjunta, pues es bien sabido que el indicio, en aras de establecer su fuerza persuasiva, debe apreciarse teniendo en cuenta su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con los demás medios de prueba que obren en el proceso, como así lo exigía el artículo 303 del Código de Procedimiento Penal, vigente para la época de los hechos (hoy artículo 287de la Ley 600 de 2000).

En efecto, en lo relativo al primer indicio, acusa al juzgador de haber cometido error de hecho por falso juicio de identidad al momento de elaborar la inferencia lógica, confundiéndolo así con el falso raciocinio, sin percatarse que aquél emerge en el proceso de aprehensión material de la prueba cuyo contenido es falseado, en forma tal que no hay correspondencia entre lo que dice y lo que el sentenciador manifiesta que expresa, haciéndole producir efectos que no se derivan de ella, en tanto que el segundo ocurre en el proceso de valoración del medio y se presenta cuando al analizar su mérito persuasivo o al construir las inferencias lógicas indiciarias se quebrantan ostensiblemente los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia y ese dislate lleva al fallador a declarar una verdad distinta de la que revela el proceso.

Ahora bien, dentro del entendido que el libelista acertó en la selección del falso juicio que determinó el error de hecho acusado, de todos modos no lo demostró, ya que era su deber señalar cuáles fueron las reglas de la lógica y de la ciencia vulnerados y cómo de no haberse cometido el yerro el fallo habría sido favorable a los intereses del procesado, puesto que la labor demostrativa la centró en oponerse a las conclusiones del juzgador en cuanto al contenido de las inferencias lógicas deducidas de los hechos indicadores y a tergiversar los mismos.

No se puede llegar a conclusión distinta cuando en lo atinente al primer indicio sostiene que la conclusión del Tribunal choca con la lógica, ya que al momento de elaborar el razonamiento tuvo como hecho indicador el tiempo que demoraba el temporizador para abrir la bóveda, pasando por alto otras funciones que debía desempeñar el procesado antes de que la entidad bancaria abriera al público, las que relaciona, sin que señalara cuál fue la regla de la lógica vulnerada en la construcción indiciaria y su transcendencia frente a las conclusiones adoptadas en la sentencia impugnada.

En esas condiciones y teniendo en cuenta el planteamiento esgrimido por el censor, sería lógico concluir que el yerro del juzgador no fue en la inferencia lógica sino en el hecho indicador al no haber tenido en cuenta las demás funciones que debía cumplir el procesado previas a la apertura al publico del banco, según las pruebas obrantes en el proceso, constituyéndose en un error de hecho por falso juicio de existencia y no de raciocinio.

En lo relativo al segundo y tercer indicio, estima que el juzgador no puede inferir la responsabilidad del procesado por el hecho de haber tenido las manos frías y llevar la chaqueta puesta en la mañana del acontecer fáctico, pues ello atentaría contra la lógica. Sin embargo, advierte la Sala que, además de no señalar cuál fue la regla de la lógica y de la ciencia transgredida, el demandante parceló los hechos indicadores, puesto que no tuvo en cuenta los demás que le sirvieron al Tribunal como soporte de la conclusión indiciaria, toda vez que, teniendo como base las propias explicaciones del procesado, consideró que no fue “ una casualidad su aparición en la edificación a esa hora, pues todo se debió a que en el camino a su oficina aquel día no existía ningún inconveniente en el tráfico urbano, como sí sucedía en la generalidad de las veces.

Por ende, sí constituye indicio en su contra su afán por encontrarse desde el inicio de la jornada en su sitio de labores. Claro está que podría predicarse que un indicio de esta naturaleza apenas tendría carácter de contingente, en la medida que el hecho indicador podría dar lugar a diversas inferencias. Sin embargo, no puede olvidarse que a más de esa inusual conducta suya esa mañana, informa NELLY VARGAS CASTILLO, aseadora en el banco y quien además se encargaba de los servicios de cafetería, que era notorio el nerviosismo del cajero LINARES y que incluso le dijo que tenía mucho frío, lo que constató ella al tocarle las manos; fuera de esto, también llamó la atención de la empleada que el hoy acusado llevara puesta la chaqueta, cuando por costumbre llegaba con la misma en las manos una vez se bajaba de su automotor ”.

El ataque que el actor presenta contra el cuarto indicio, según el cual, el acusado no hizo sonar la alarma, por cuanto en ese momento existían plurales ruidos que no permitían escuchar la entrada violenta de los asaltantes, fue otro aspecto que pasó por alto el juzgador y que lo condujo a vulnerar las reglas de la lógica, también parte de distintos supuestos contrariando el contenido de la sentencia, además de que se trataría de un error de hecho por falso juicio de existencia y no el postulado, ya que sí se tuvieron en cuenta todos estos hechos y otros en la elaboración de la inferencia lógica, habida cuenta que para el Tribunal fue evidente que “ otro aspecto que igualmente acredita que HENRY LINARES se comportó por fuera de todos los parámetros normales en su trabajo la mañana del insuceso, y relacionado con el hecho de que no hubiera accionado la alarma que él mismo admite podía hacer funcionar desde su puesto como cajero principal.

Es cierto que el incriminado aduce que él se encontraba ocupado con la máquina destinada para facilitar las labores de recuento del dinero; pero se infiere de sus respuestas en este sentido que ese elemento se encontraba en su cubículo de cajero. “…. Para el Tribunal, esa supuesta ignorancia de lo que estaba acaeciendo, cuando era fácil percibir la situación anómala que se presentaba, dado que en ese momento eran muy pocas las personas que estaban en el banco y que no se menciona simultáneamente se presentaban otros ruidos que por su potencia pudieran apagar los gritos de la empleada, no puede ser interpretada sino como evidencia de que el cajero omitió todo acto de defensa del capital que tenía bajo su directa custodia ”.

Finalmente, el reparo que le hace al quinto indicio, según el cual, el Tribunal vulneró las reglas de la experiencia al pasar por alto que las bandas organizadas llevan a cabo el delito luego de una preparación ponderada, por lo que no resulta acertado concluir en la participación del procesado con el argumento de que una vez entraron los asaltantes al banco se dirigieron directamente a él, constituye una hipótesis que riñe abiertamente con la del Tribunal, sin que tampoco evidencie error en la construcción de la inferencia lógica, ya que la Corporación, teniendo en cuenta los demás indicios, estimó que “a todos estos elementos de juicio, aún puede agregarse que cuando el grupo de desconocidos se interna a la oficina bancaria luego de someter al celador, no pierden segundos valiosos preguntando quien es el cajero principal, o donde se encuentra, sino que en forma segura se dirigen al lugar en que efectivamente está LINARES dedicado a recontar los billetes de la tula en que iban cincuenta millones de pesos; fuera de esto, tampoco se hace indispensable para ellos averiguar el paradero de la segunda tula, sino que le piden que los acompañe a la bóveda para sacarla.

Es cierto que desde la calle pudo verse el número de bolsas en que iba la remesa, pero en cambio no tenían porque conocer los delincuentes estos otros especiales datos, salvo que supieran de antemano como actuar ”. En esas condiciones, observa la Sala que las inferencias lógicas en la construcción indiciaria en manera alguna violentaron los postulados de la lógica y de la ciencia. Todo lo contrario las mismas cuentan con el debido soporte probatorio, indicios que estudiados en conjunto llevaron al Tribunal a deducir la responsabilidad del procesado, es decir, que la falta de seguridades de la bóveda propiciada por el procesado, el incumplimiento de los reglamentos al mandar a la señora de servicios generales a comprarle unos cigarrillos acabando de recibir la citada remesa, el que llegara anormalmente temprano al trabajo para desempeñar sus funciones, el nerviosismo que padecía antes de la ocurrencia de los hechos y que no notara nada especial cuando fue violentamente abierta la puerta de acceso al banco, son hechos que llevan “ a la certeza de que el enjuiciado en mención no fue una víctima más de los asaltantes, sino que por el contrario obraba de acuerdo con éstos, correspondiéndole dentro de una muy bien elaborada división del trabajo delincuencial la tarea de facilitar el acceso al dinero acabado de recibir y anunciar, sin duda, con el envío de una empleada por unos cigarrillos, que era el instante más apropiado para consumar la ilicitud”.

Por consiguiente, el cargo no está llamado a prosperar. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E NO CASAR la sentencia impugnada. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO Comisión de servicio ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia del 7 de noviembre de 2002.

PAGE 21