CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 18 EXP.14513 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación Nro. 14513 Acta Nro. 47 Magistrado Ponente DR. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ Bogotá D.C., octubre veinte (20) de dos mil (2000). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del señor FRANCISCO GUILLERMO POSADA LAVERDE contra la sentencia proferida, el 7 de febrero de 2000, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio instaurado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La demanda inicial fue promovida para que la entidad de seguridad social llamada a juicio fuera condenada a reconocer y pagar al actor como pretensión principal el reajuste de la pensión de vejez que le fue concedida a partir del 1° de agosto de 1996, teniendo en cuenta todo el tiempo cotizado, el ingreso base de liquidación realmente aportado y el incremento por cónyuge.

En subsidio reclamó el reajuste de la pensión de vejez teniendo en cuenta el incremento por cónyuge y la cuantía inicialmente reconocida mediante la Resolución número 007947 de 1996. Según los hechos relacionados en la demanda inicial el I.S.S. reconoció al demandante la pensión de vejez a partir del 1° de agosto de 1996, a través de la Resolución Nro. 007947 de 1996, en cuantía de $196.790.oo, liquidada con base en 1000 semanas de cotización y un salario mensual de $262.387.

Resolución que resaltan fue recurrida porque en la liquidación de la prestación mencionada no se tuvo en cuenta el tiempo que el trabajador cotizó por cuenta del Restaurante y Heladería el Virrey, que de haber sido contabilizado la pensión habría ascendido a la suma de $695.000.oo. Más adelante anotan que el recurso fue resuelto mediante la Resolución Nro. 03761 del 20 de abril de 1998, en la que se resolvió no reponer el acto acusado y conceder el de apelación, desatado a su vez por medio de la Resolución Nro. 07334 del 22 de julio de 1994 en la que se resolvió algo distinto a lo esperado por el actor, pues en lugar de disponer el incremento solicitado de la pensión lo redujo, al basar la nueva liquidación en 941 semanas y en un ingreso de tan solo $66.229.oo.

En torno a la última resolución mencionada destacan que es absolutamente ilegal pues a más de no mantener la decisión de primera instancia que de por sí era desfavorable al reclamante, puesto que no le concedió la pensión en la suma a que tenía derecho agravó su situación al revocar parcialmente un acto administrativo sin obtener el consentimiento expreso y escrito del beneficiario según lo indicado en el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo.

Resolución que agrega es violatoria del derecho fundamental del debido proceso y del principio constitucional que consagra la prohibición de la reformatio in pejus. Finalmente anota que no obstante que el actor es casado con la señora Rebeca Emilia Gómez Gómez no se dio aplicación al artículo 21, literal b, del Acuerdo 049 de 1990 que establece el derecho a incremento por cónyuge.

RESPUESTA A LA DEMANDA El Seguro Social se opuso a la prosperidad de las pretensiones del accionante anotando que se mermó el monto de la pensión de vejez reconocida debido a que se encontraron inconsistencias y contradicciones en la información relativa a la vinculación del demandante a la Heladería el Virrey, sin que se demostrara en algún momento la existencia de esa relación laboral.

Resalta al respecto que el propietario de dicho establecimiento de comercio indicó que el demandante ingresó a laborar en 1993, en tanto que el actor menciona que fue en 1983, además refiere que se presentan otras contradicciones en lo atinente a las labores que supuestamente desempeñó el asegurado. Argumenta igualmente el I.S.S. que dadas las inconsistencias anotadas y lo desproporcionado del salario que al parecer devengaba el demandante, de $1.200.000.oo para el año de 1996, son circunstancias que desvirtúan la presencia de un contrato de trabajo, porque la Heladería el Virrey no tenía la forma de cancelar semejante suma de dinero por salario al demandante, más cuando el mismo dueño indica que el establecimiento venía mal desde hacía 5 o 6 años.

DECISIONES DE INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, en audiencia pública de juzgamiento celebrada el 9 de julio de 1999, absolvió al Instituto de Seguros Sociales por concepto del reajuste solicitado con base en el tiempo cotizado por cuenta de la Heladería el Virrey y se declaró inhibido de las restantes pretensiones del actor.

Decisión que fue confirmada en segunda instancia por el Tribunal Superior del mismo distrito judicial al conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora. El juzgador ad-quem extrajo de las resoluciones administrativas 007947 de agosto de 1996, 003761 de abril 20 de 1998 y 07334de julio 22 de 1998, expedidas en su orden por el Instituto de Seguros Sociales para reconocer al actor la pensión de vejez y resolver los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la primera, que no aparece en el contenido de estas ni en ninguno de los demás documentos aportados al juicio que el accionante haya solicitado el reconocimiento adicional por la cónyuge, de allí deduce que no podía existir pronunciamiento por tal concepto por falta de agotamiento de la vía gubernativa, la cual advirtió debe ser expresa y no tácita como al parecer lo entendió el recurrente en la alzada.

Por otra parte, estableció el Tribunal que si bien el Seguro tuvo en cuenta parcialmente las cotizaciones que hizo tanto el demandante como la empresa Restaurante Heladería el Virrey, posteriormente no fueron tomadas en cuenta en razón a que una investigación administrativa arrojó que no existió una relación laboral y por eso dicho Instituto revocó el monto en que había concedido esta prestación para reducirla.

Acerca de la revocatoria directa mencionada indicó el juzgador de segundo grado que ese acto administrativo goza de la presunción de legalidad y que en tal medida si el recurrente estima que se trata de un acto ilegal la vía que procede es la contenciosa para que demande su nulidad. EL RECURSO DE CASACION Pretende que se case totalmente la sentencia recurrida para que la Corte obrando en sede de instancia revoque la decisión del a-quo, en lo que tiene que ver con la absolución de la pretensión reclamada y de las restantes en cuanto se declaró inhibido.

Con este propósito presentó 5 cargos que no tuvieron réplica. Se estudiarían conjuntamente los 3 primeros así: El primer cargo denuncia por la vía directa la falta de aplicación de los artículos 1, 18, 21, 22 y 23 del C.S. del T; 33, 34, 36, 50, 142 de la Ley 100 de 1993; 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 del I.S.S., aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Quebrantamiento legal que anota se debió a la falta de aplicación del artículo 2º del C. de Procedimiento Laboral, modificado por el artículo 1º de la Ley 362 de 1997 y por la aplicación indebida de los artículos 83 y 85 del Código Contencioso Administrativo. Expone la censura que el juzgador de segundo grado no se atrevió a estudiar el fondo del asunto planteado por estimar que era incompetente para hacerlo, al entender que la resolución mediante la cual se resolvió el recurso de apelación presentado por el actor no podía ser objeto de juzgamiento por la justicia ordinaria.

Sostiene al respecto que la decisión del Tribunal referida comporta la falta de aplicación del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 1º de la Ley 363 de 1997, puesto que este estatuto tenía establecido de tiempo atrás que todas las controversias que se susciten en relación con la seguridad social de los trabajadores del sector privado son de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral y aduce que con el objetivo de acomodar tal ámbito de competencia, acomodándolo a la normatividad de la Ley 100 de 1993, fue expedida la Ley 362 de 1997.

Indica que si bien las solicitudes de pensiones, cuando corresponden a las administradoras de derecho público, se resuelven a través de actos administrativos no cabe la menor duda de que el conocimiento de las controversias a que puedan dar origen es del resorte de la justicia ordinaria laboral, conforme lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia laboral.

Resalta la impugnación que al determinar el juzgador ad-quem que el conocimiento de este caso correspondía a la jurisdicción contenciosa no sólo dejó de aplicar el artículo 2º del C. de P. L. sino que además aplicó de manera indebida los artículos 83 y 85 del Código Contencioso Administrativo, por cuanto situó en esa jurisdicción un asunto completamente ajeno al ámbito de su conocimiento.

El Segundo cargo reitera estos argumentos, solo que varia el concepto de violación. A su turno el tercero acusa la falta de aplicación del artículo 73 del C. C. A., del artículo 357 C.P.C. y de los artículos 29 y 31 de la C.N.. Se queja el recurrente porque el Tribunal pasó por alto que el seguro resolvió el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la resolución que reconoció y liquidó su pensión de vejez, de modo que la decisión final desmejoró su situación, fuera de que para ello no se contó con su consentimiento expreso y por escrito, como lo exige la primera de las normas citadas.

SE CONSIDERA Le asiste razón al recurrente en torno a que entre los asuntos que corresponde conocer a la jurisdicción del trabajo se encuentran las diferencias que surjan entre las distintas entidades públicas y privadas del régimen de seguridad social integral y sus afiliados, conforme al artículo 2° del C. P. del T., modificado por el artículo 1° de la Ley 362 de 1997.

Asignación de competencia que no es novedosa puesto que con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, el C. P. del T. disponía originariamente en su artículo 2° que esta jurisdicción debía decidir las controversias, ejecuciones y recursos que le atribuyera la legislación sobre seguro social. Es claro entonces que ha correspondido a la jurisdicción ordinaria laboral resolver las diferencias que se presenten entre los afiliados al Instituto de Seguros Sociales y la entidad.

Es verdad que el ad quem incurrió en un error jurídico al concluir que la parte actora debía acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa para demandar la nulidad de la resolución que reconoció y fijó la cuantía de su pensión. Con todo, pese a ser fundados, los dos primeros cargos no están llamados a prosperar pues, fuera de que el Tribunal de todos modos decidió de fondo las pretensiones y las desechó por distintas razones, la ilegalidad de los actos del Seguro que el demandante sometió a la justicia laboral, consistió en la atribución al Instituto de haber vulnerado los derechos del trabajador, conforme lo indican los hechos de la demanda, particularmente los numerados 5, 6 y 7, aspecto que el recurso de casación retoma en el tercer cargo.

En efecto, se atribuye a la entidad demandada la modificación en perjuicio del interesado, del acto mediante el cual le había reconocido la pensión de vejez, pues al impugnarlo éste, el Instituto en vez de rectificar su liquidación inicial para favorecer al recurrente, lo hizo para reducir el monto de la pensión inicialmente establecida, con lo cual en sentir del actor violó los derechos contenidos en las normas a que alude el tercer cargo.

Pues bien, acerca de este asunto la Sala ha explicado que en lo que hace al reconocimiento de prestaciones económicas, en principio las entidades de seguridad social no se hallan sujetas a restricciones como las que prevén los artículos 73 del C.C.A. o 357 del C.P.C. e incluso antes de la Ley 100 de 1993 el artículo 42 del Decreto 2665 de 1988, previó que el IS.S. debe proceder a la suspensión inmediata de las prestaciones económicas y de salud cuando se compruebe que conforme a los reglamentos no se tenía derecho a ella, desde luego quedando a salvo la posibilidad de los afectados de acudir a la justicia, pues la entidad deberá responsabilizarse por los perjuicios que pueda generar su actitud si resulta ser contraria a la ley.

En consecuencia los tres cargos no prosperan. CUARTO CARGO Denuncia la violación directa por falta de aplicación del artículo 21, literal b) del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que sostiene la censura se produjo como consecuencia de la interpretación errónea del artículo 6° del C. de P.L, en relación con los artículos 97 y 144 del C. de P.C. Indica la acusación que las normas citadas fueron quebrantadas por el Tribunal al resolver la pretensión relativa al incremento por cónyuge, aspecto sobre el cual avaló la decisión del a-quo de inhibirse para fallar de fondo en razón de no haberse agotado la vía gubernativa, punto del cual menciona hizo énfasis la decisión de segundo grado al indicar que debe realizarse de manera expresa y no tácita.

Afirma que el juzgador ad-quem no tuvo en cuenta que de conformidad con la jurisprudencia laboral vigente la falta de agotamiento de la vía gubernativa que no haya sido detectada por el juez ni alegada por la parte demandada no impide un pronunciamiento de fondo, más si como en el presente caso la entidad de derecho público demandada no ejerció su derecho de alegar dicha irregularidad procesal bien como una excepción dilatoria de falta de agotamiento, o como excepción previa de no agotamiento del procedimiento gubernativo o reglamentario.

Resalta el recurrente que la falta de agotamiento advertido en la sentencia recurrida quedó saneado conforme al criterio jurisprudencial referido por no haber sido alegado como excepción previa de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 144-5 del C. de P.C., aplicable en materia laboral en virtud de lo dispuesto por el artículo 145 del C.P. del T. y con el propósito de fundar sus argumentos jurídicos cita textualmente apartes de la sentencia de esta Sala proferida el 13 de octubre de 1999, radicada con el número 12.221, en la que se expuso el criterio doctrinal a que se remite.

SE CONSIDERA En torno al agotamiento de la vía gubernativa el Tribunal se limitó a responder las objeciones formuladas por el apelante frente a lo decidido en primera instancia, en cuanto este consideró que el demandante había cumplido cabalmente con el requisito, en relación con todas las pretensiones de la demanda. No se ocupó entonces el ad quem de un posible saneamiento de la irregularidad en los términos en que lo ha explicado la jurisprudencia invocada por el censor, de forma que en este sentido mal pudo haber incurrido el fallador en la interpretación errónea que se le atribuye.

Adicionalmente advierte la Sala que la impugnación parte de un supuesto procesal que no fue establecido en la decisión acusada como es el referente a que “…en el presente caso la entidad de derecho público demandada no ejerció su derecho de alegar dicha irregularidad procesal bien como excepción dilatoria de falta de competencia, o como excepción dilatoria de no agotamiento del procedimiento gubernativo o reglamentario” (fl. 13 C. de la C.), luego en esas condiciones mal puede la censura pretender edificar un error jurídico del juzgador derivado de una situación procesal que no fue determinada en la decisión recurrida.

El cargo no prospera. QUINTO CARGO Acusa por la vía indirecta la aplicación indebida de los artículos 1°, 18, 21, 22, 23 subrogado por el artículo 1° de la Ley 50 de 1990, y 24 del C.S. del T; 33, 34, 36, 50 y 142 de la Ley 100 de 1993; 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 41, 51 y 145 del C. de P. L; 194, 195, 203, 204, 205, 209 y 210 del C. de P.C. Quebrantamiento legal que sostiene la censura se debió a los errores de hecho en que incurrió el Tribunal al no dar por demostrado que el demandante estuvo laboralmente vinculado y cotizó válidamente al I.S.S. por cuenta del Restaurante y Heladería El Virrey y al dar por acreditado que no existió vínculo laboral alguno entre el demandante y la mencionada empresa.

Más adelante anota el recurrente que los errores fácticos reseñados se debieron a la falta de apreciación de la confesión ficta de que trata el artículo 210 del C. de P.C, debida a la inasistencia del representante legal del I.S.S. a responder el interrogatorio de parte para el que fue citado, el reporte de novedades al I.S.S. (Fl. 15 del C. de I.), el contrato de trabajo (Fl. 16 del C. de I.), la inscripción al Seguro Social (Fl. 17 del C. de I.), las facturas de cobro producidas por el Seguro Social (Fl. 19 a 30 del C. de I. ), las autoliquidaciones (Fls. 31 a 48 C. de I.) y la historia laboral enviada por el I.S.S. Expone brevemente la censura en la demostración del cargo que en el análisis sobre las semanas que cotizó el demandado por cuenta de la empresa RESTAURANTE HELADERIA EL VIRREY, el Tribunal avaló la conclusión del juez de primera instancia relativa a que el actor no fue trabajador de dicha empresa, desconociendo todo el caudal probatorio arrimado al proceso sobre la existencia del vínculo laboral aludido, medios de convicción que muestran claramente que existió un contrato de trabajo en virtud del cual fue afiliado el demandante al I.S.S, que se reportaron las correspondientes novedades y se efectuaron los aportes respectivos.

SE CONSIDERA En realidad el Tribunal no se ocupó de definir directamente si existió contrato de trabajo entre el actor y el Restaurante Heladería el Virrey, sino que con base en la presunción de legalidad de los actos administrativos, otorgó pleno valor a las investigaciones internas del IS.S. en cuanto concluyeron que, pese a lo afirmado por el demandante, éste no fue verdaderamente trabajador de dicha empresa y, por ende, no le colacionaron las pertinentes cotizaciones para efectos de la pensión de vejez.

Consiguientemente, el error en que pudo haber incurrido el sentenciador al concluir lo anterior, nada tiene que ver con que en el proceso se haya demostrado la existencia del contrato de trabajo con el Virrey, sino con la posibilidad jurídica de aplicar la presunción de legalidad a los actos del Seguro para entender lo contrario, aspecto que no fue atacado por el recurrente y no puede por consiguiente la Corte revisar de oficio.

En consecuencia el cargo no está llamado a prosperar. No hay lugar a costas en el recurso, toda vez que no está demostrado que se hubiesen causado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 7 de febrero de 2000, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio seguido por FRANCISCO GUILLERMO POSADA LAVERDE contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria 1