SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL Radicación 14458 Acta 42 Bogotá, Distrito Capital, dieciocho de octubre de dos mil Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Se resuelve el recurso de casación contra la sentencia dictada el 7 de marzo de 2000 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena. I.

ANTECEDENTES En lo que al recurso concierne debe decirse que el Tribunal confirmó la absolución de la Compañía Colombiana de Astilleros dispuesta por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena en fallo de 15 de junio de 1997, con lo que concluyó el trámite del instancia del proceso iniciado por Esther María Ortega Vergara, quien adujo su condición de compañera permanente y el hecho de depender económicamente del fallecido, y Luis Alberto Espitia Ortega, que alegó su calidad de hijo inválido, para que fuera condenada a sustituirles la pensión mensual vitalicia de jubilación de Cristóbal Espitia Caraballo, pues, según está dicho en la demanda con la que se inició el proceso, ellos dos convivieron en "unión libre" desde el año de 1960 "hasta la hora de su muerte" (folio 2) ocurrida el 16 de julio de 1991.

La demandada se opuso a las pretensiones de los demandantes y de los hechos aseverados por ellos sólo aceptó el de haber gozado Cristóbal Espitia Caraballo de una pensión mensual vitalicia de jubilación que al momento de su muerte era de $111.185,00. II. EL RECURSO DE CASACION A fin de que la Corte case la sentencia del Tribunal, en instancia revoque la del Juzgado y condene a la demandada a reconocer y pagar una sustitución mensual vitalicia de jubilación a favor de Esther María Ortega Vergara, "en cuantía del 50% de la pensión que disfrutaba el señor Cristóbal Espitia a partir del 17 de julio de 1991, con los reajuste(sic) de ley y sus intereses de mora, conforme al art. 141 de la Ley 100 de 1993, la prestación de los servicios médicos.

Así mismo deberá condenarse al pago del auxilio de mortuoria, establecido en los artículos 7 y 55 de la convención colectiva de trabajo vigente para 1991, o por la ley" (folio 8), tal cual está pedido en la demanda de casación (folios 6 a 13), que no mereció réplica, y en la que también se solicitó condenarla "al pago de la corrección monetaria o indexación, que resulten(sic) sobre las mesadas dejadas de pagar, o que se condene al pago de la sanción por el no pago oportuno de la sustitución pensional, de conformidad a(sic) lo establecido en el art. 8º de la Ley 10 de 1972" (ibídem).

Para ello la recurrente le formula dos cargos al fallo, que la Corte estudiará conjuntamente en consideración a los defectos de que adolecen, tal como lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998. En el primer cargo, que plantea por la vía indirecta, lo acusa por violar una heterogénea balumba de normas en las que incluye preceptos de la Constitución Política, el Código Sustantivo del Trabajo, el Código Procesal del Trabajo y el Código Civil, así como de diferentes leyes y decretos y de la convención colectiva de trabajo, los cuales resultaba innecesario indicar al no poderse considerar que hayan constituido la base esencial del fallo, con excepción del artículo 13 del Decreto 1160 de 1989 que fue la única norma específicamente invocada en la sentencia; y en lo que presenta como demostración alega, en suma, que es errónea la apreciación y la conclusión a que llegaron el Tribunal y el Juzgado, pues con los registros civiles y partidas eclesiásticas quedó probado que tuvo ocho hijos "durante la relación que en unión libre mantuvo con el señor Cristóbal Espitia Caraballo, la cual perduró hasta la hora de la muerte, y que igualmente dependía económicamente de él" (folio 9), como se desprende también del testimonio de Raquel Mercado Ríos y de "las documentales que aparecen a folios (11 al 21), del cuaderno principal" (ibídem), que no apreciaron los falladores.

Según la impugnante, tanto Dora Zúñiga Altamiranda como ella otorgaron poder al mismo abogado, quien por ello solicitó que le entregaran "el auxilio de mortuoria, para él entregárselos en partes iguales a sus poderdantes" (folio 10), y que la certificación expedida por la Funeraria Florez y Salcedo "que atendió los despojos" (ibídem), documento que tampoco fue apreciado por el Tribunal, indica que el finado fue velado en la casa donde residía con ella.

Al decir de la recurrente "no aparece en el expediente prueba alguna" (folio 10) de que Cristóbal Espitia Caraballo la hubiera querido dejar desamparada a ella, que fue su compañera permanente de toda la vida, pues "estuvo con él desde que comenzó a laborar en Conastil hasta que falleció como pensionado" (folio 10). Refiriéndose a Dora Zúñiga Altamiranda, respecto de la cual afirma que le fue reconocida la sustitución pensional y "el auxilio de mortuoria" sin esperar orden judicial, alega que no es cierto "que de los documentos a folios 52 al 54 y 93 a 94 se desprenda que ( ) era la compañera permanente del finado" (folio 11), y que tampoco esta persona solicitó se le entregara en forma exclusiva "el auxilio de mortuoria", por cuanto era consciente de que el finado convivía con ella, que le ayudó "a trabajar y forjar su pensión" (folio 12).

En el segundo cargo, que lo plantea por la vía directa, acusa al fallo por la falta de aplicación de otra congerie de disposiciones del Acuerdo 49 de 1990, el artículo 49 del Decreto 758 del mismo año y varios de los preceptos de la Ley 100 de 1993, aunque para demostrarlo sólo se refiere al artículo 47 de dicha ley, y afirma que para acceder a la sustitución pensional o a la pensión de sobrevivientes la compañera permanente debe vivir con el pensionado al momento de su muerte, haber hecho vida marital desde que éste tuvo derecho a la pensión y haber convivido dos años continuos, único requisito que puede reemplazarse "por la condición alterna de haber procreado uno o más hijos del pensionado" (folio 12); habiéndose en su caso demostrado que "reúne todos los requisitos para tener derecho a la sustitución pensional de su finado compañero permanente" (ibídem).

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debe precisar la Corte que el Tribunal asentó en la sentencia recurrida que la norma aplicable al caso era el artículo 13 del Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988, y no las disposiciones de la Ley 100 de 1993, y que, según dicho precepto, la calidad de compañero o compañera permanente se probaba "con la inscripción efectuada por el causante en la respectiva entidad de previsión social o patronal" (folio 15, C. del Tribunal) o con dos declaraciones de testigos; y en este caso dio por probado con el testimonio de Diomedes Patiño Gutiérrez y la "documental visible a folios 93 y 94" (folio 14, ibídem) que quien fue inscrita ante el empleador era Dora Zúñiga Altamiranda.

Asimismo asentó en el fallo, aludiendo genéricamente a los "medios probatorios" y al "acervo probatorio" tenido en cuenta por el Juzgado, que "de tales testimonios y documentos mencionados no se demuestra de manera fehaciente la calidad de compañera permanente del finado Cristobal Espitia Caraballo de la demandante Esther María Ortega Vergara, ya que si bien es cierto que la demandante y el señor Espitita Caraballo tuvieron varios hijos, no es menos cierto que se haya demostrado la calidad de compoañera(sic) permanente" (folio 14, ibídem).

Quiere decir lo anterior que el verdadero sustento del fallo recurrido lo constituye la consideración jurídica de solamente poderse probar la calidad de compañera permanente "con la inscripción efectuada por el causante en la respectiva entidad de previsión social o patronal" o por medio de las declaraciones de dos testigos, convencimiento del Tribunal que, acertado o no, debe por fuerza controvertirse por la vía de puro derecho, y no mediante la discusión de la valoración de las pruebas efectuada por el juzgador, conforme lo quiso hacer la recurrente en el primero de los cargos.

Y si bien en el segundo cargo acusa al fallo por la vía directa de violación de la ley, su ataque no se endereza a controvertir el fundamento de la sentencia de deberse probar la calidad de compañera permanente con "la inscripción efectuada por el causante en la respectiva entidad de previsión social o patronal" o con la declaración de dos testigos, por lo que el sustento de índole jurídica de la decisión se mantiene incólume.

Aun cuando está ya dicho que el verdadero fundamento de la sentencia lo constituyó la consideración jurídica que hizo el Tribunal, según la cual la norma aplicable al caso era el artículo 13 del Decreto 1160 de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988, cabe anotar que si se aceptara, en gracia de discusión, como procedente la formulación del ataque por la vía indirecta de violación de la ley, es lo cierto que la recurrente, con desconocimiento de lo preceptuado por los artículos 87 y 90 del Código Procesal del Trabajo, omite puntualizar cuáles fueron los desaciertos que cometió el Tribunal derivados de la apreciación de las pruebas, pues no precisa si se trató de errores de hecho o de derecho y cuáles fueron.

Como lo ha explicado por muchas veces la Corte, si el recurrente se limitar a singularizar la prueba que estima fue apreciada erróneamente o no apreciada por el juzgador, únicamente indica la posible causa del desatino, mas no el yerro que podría generar la violación de la ley sustancial. Por ello insistentemente ha reiterado que no debe confundirse la fuente del desacierto, que lo constituye la preterición de la prueba o su equivocada valoración, con lo que técnicamente constituye un error de hecho manifiesto; como tampoco puede olvidarse que si se alega que la violación de la ley se produjo por la comisión de errores de derecho, de conformidad con el artículo 60 del Decreto Ley 528 de 1964, sólo habrá lugar a error de esta especie en la casación del trabajo "cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto" o también "cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo el caso de hacerlo".

Por lo dicho, los cargos se rechazan. En mérito de lo expuesto, la Corte Su​prema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 7 de marzo de 2000 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que Esther María Ortega Vergara y otro le siguen a la Compañía Colombiana de Astilleros, S.A. Sin costas en el recurso porque no hubo oposición. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen.

RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria