14447 María E SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.14447 Acta No.53 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil (2000) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARIA EVALINA TABORDA DE HINCAPIE contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 28 de enero de 2000, en el juicio seguido por NELLY JARAMILLO GOMEZ contra la recurrente.

ANTECEDENTES NELLY JARAMILLO GOMEZ llamó a juicio ordinario laboral a la señora MARIA EVALINA TABORDA DE HINCAPIE, para que se la declarara beneficiaria del cincuenta por ciento (50%) de la pensión de sobrevivientes, en su calidad de compañera permanente, del causante MAURO ANTONIO HINCAPIE, y que como tal se oficiara al Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia, para que procediera al respectivo pago pensional.

En sustento de sus pretensiones afirma que convivió, en vida marital estable y permanente, durante diez (10) años y hasta el momento de su fallecimiento (29 de noviembre de 1996) con el señor MAURO ANTONIO HINCAPIE, convivencia en la cual procrearon dos hijos, HERNANDO DAVID y JORGE ANDRES HINCAPIE JARAMILLO; que tanto familiar como socialmente fueron tenidos como esposos y que los hijos fueron reconocidos por el causante; que económicamente dependía del fallecido Hincapié, quien la inscribió como compañera permanente ante los Seguros Sociales; que recíprocamente se brindaron apoyo y solidaridad y que ella lo acompañó en su lecho de enfermo hasta el momento de su muerte; que la cónyuge legítima también reclamó a los Seguros Sociales la pensión de sobreviviente; que el I.S.S. mediante Resolución No.4821 de mayo 19 de 1997 reconoció a los menores Hincapié Jaramillo el 50% de la pensión de sobreviviente y que el restante 50% sólo lo pagaría cuando la justicia ordinaria decidiera cual de ellas tenía el derecho.

En la respuesta a la demanda la señora Taborda de Hincapié se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: Como previa la de falta de integración del litisconsorcio, y de fondo las de existencia de beneficiario con mejor derecho, inexistencia de la relación marital pretendida e inexistencia de causal extintiva del derecho.

En la primera audiencia de trámite el a quo dispuso la integración del contradictorio y llamó al litigio al Instituto de Seguros Sociales, el cual, una vez notificado, dio respuesta a la demanda no oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, pero aduciendo que el pago del 50% restante de tal prestación lo haría cuando una de las partes acreditara mejor calidad.

Frente a los hechos, dijo que era cierto lo del fallecimiento del causante, lo de la paternidad de los menores Hincapié Jaramillo, lo de la reclamación de la pensión y el otorgamiento del 50% a los menores indicados y, en cuanto a los demás, sostuvo que ello era materia de decisión judicial. Propuso en su defensa la excepción genérica y solicitó interrogatorio para la accionante.

El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 10 de noviembre de 1999 (fls. 160 a 174, C.1), condenó al Seguro Social a pagar a favor de NELLY JARAMILLO GOMEZ el 50% de la pensión de sobreviviente del causante MAURO ANTONIO HINCAPIE, a partir del 29 de noviembre de 1996, incrementada anualmente conforme a los ordenamientos legales, así como a las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Lo absolvió “de todas las pretensiones incoadas por MARIA EVALINA TABORDA DE HINCAPIE” y le impuso costas. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron los apoderados de María Evalina Taborda de Hincapié y del Seguro Social, y el Tribunal Superior de Medellín, por fallo del 28 de enero de 2000 (fls. 187 a 195, C.1), confirmó la sentencia de primera instancia menos en cuanto condena al I.S.S. en costas, la cual revocó y, en consecuencia, absolvió de las mismas.

El ad quem, en lo que interesa al recurso extraordinario, compartió la decisión del a quo, cuyos apartes pertinentes transcribió y, seguidamente sostuvo que la demandante fue la única persona con la cual, en los últimos años, el fallecido Mauro Antonio Hincapié hizo vida marital, así como familiar, y que María Evalina Taborda de Hincapié carecía de derechos respecto a la pensión de sobrevivientes discutida (fls. 191, C.1).

Luego analizó los testimonios recibidos, afirmando la existencia de contradicción en ellos, pero que “… un estudio lógico y sistemático de las mismas, permite deducir que el causante no convivió en los últimos años con su cónyuge, ni siquiera en esporádicos momentos, sino que lo hizo enteramente con la señora Nelly Jaramillo Gómez.” (fls. 192, C. 1) Concluye que conforme al mandato de los artículos 47 de la Ley 100 de 1993 y 7º del Decreto 1889 de 1994, debía mantenerse la decisión de primera instancia. (fls. 194, C.1).

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandada y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende que se case totalmente la sentencia impugnada y que en sede de instancia revoque el fallo de primer grado “y en su lugar determine que tanto la pensión de sobrevivientes como las demás súplicas formuladas” en la contestación de la demanda le corresponden a la recurrente.

Con tal propósito formula tres cargos que no fueron replicados y que en seguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar directamente, en su modalidad de falta de aplicación, el artículo 27 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del decreto 0758 de 1990, respecto del artículo 47 de la ley 100 de 1993. “PROPOSICION JURIDICA: Artículos 13, 46, 47, de la ley 100 de 1993, arts. 25, 26 y 27 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 0758 de 1990 (art. 1º)” (fls.14, C. 2).

En su demostración transcribe un aparte del fallo del ad quem, que dice: “‘Esta conclusión, que es frente a la cual se expresa inconformidad, la comparte plenamente esta Sala de decisión Laboral, pues la valoración de los medios de convicción, hecha en conjunto(art. 187 del C. de P. C.), permite inferir que la demandante fue la única persona con la cual, en los últimos años, el fallecido Mauro Antonio Hincapié, a más de hacer vida familiar, hizo vida marital, hecho suficiente para que la señora María Evalina Taborda de Hincapié carezca de derechos en cuanto a la pensión de sobrevivientes que aquí se discute, pues como es sabido, las distintas causales consagradas en el artículo 7º del decreto 1889 de 1994, sobre la falta de cónyuge, fueron declaradas nulas por el Consejo de Estado en Sentencia del 8 de octubre de 1998, lo que significó sin lugar a dudas, darle primacía al concepto real de familia, por sobre el meramente formal o aparente.’.

“La sentencia que se pretende sea revocada, al constatar que el artículo 7º del decreto 1889 de 1994 fue declarado nulo, por el Honorable Consejo de Estado, debió dar aplicación al artículo 27 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 0758 de 1990,…” (fls. 14, C. 2). Luego de transcribir el contenido del mencionado artículo, agrega: “ De manera que de habérsele dado aplicación al precepto que se acaba de citar, la sentencia, inexorablemente se hubiera orientado por las súplicas de la demandada, MARIA EVALINA TABORDA DE HINCAPIE, toda vez que en forma nítida se está señalando un derrotero objetivo que no depende de consideraciones jurisprudenciales o apreciaciones de otro orden.” (fls. 15, C. 2).

SE CONSIDERA Aunque la censura no indica correctamente la modalidad de violación de la ley por la vía directa, asume la Corte que es por la infracción directa, dado que acusa falta de aplicación del artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. Superada esta impropiedad, estima la Sala que dicha disposición no es la que regula el asunto analizado, si se tiene en cuenta que fueron hechos del proceso no discutidos que la pensión de sobrevivientes reclamada tiene su origen en la muerte de MAURO ANTONIO HINCAPIE acontencido el 29 de noviembre de 1996, quien, según lo aseveró el Instituto de Seguros Sociales en la resolución 4821 de 1997 (folios7 a 9 C.1), “al momento del fallecimiento se encontraba afiliado al ISS”, lo que implica que sea la normatividad vigente al deceso la que debe aplicarse, es decir, la Ley 100 de 1993.

De manera que al estar vigente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que consagra quienes son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, es esta la disposición que gobierna el asunto tratado, puesto que lo que declaró nulo el Consejo de estado en sentencia del 8 de octubre de 1998 fue el inciso segundo del artículo 7º del Decreto Reglamentario 1889 de 1994.

No resulta entonces válido afirmar, como lo hace la parte recurrente, de un lado que hubo anulación del artículo 7º del Decreto Reglamentario 1889 de 1994, porque ello ocurrió solo parcialmente y, de otro, reclamar en su lugar que se aplique el artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990, porque la parte inicial de aquella disposición no fue declarada nula, a más de que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 está vigente.

Por tanto, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 27 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990. “PROPOSICION JURIDICA: Artículos 13, 46, 47, de la ley 100 de 1993, arts. 26 y27 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 0758 de 1990 (art. 1º)” (fls. 15, C. 2).

Manifiesta el recurrente que en la sentencia acusada se señala que: ‘Por tanto, en el presente caso puede entenderse perfectamente que aunque si bien la señora María Evalina Taborda de Hincapié era formal y legalmente la cónyuge, sus derechos desaparecieron, porque de manera real no obstentaba tal condición.’ “La única norma vigente para resolver el caso de autos, es el artículo 27 del acuerdo 049 de 1990, que en forma clara define el orden en que deben tenerse los derechohabientes y en ningún caso habla de la figura del cónyuge como un hecho que va más allá de la formalidad, de manera que se hace una interpretación errónea cuando se la asigna un significado que nunca estuvo siquiera en la mente del legislador, sobre los requisitos adicionales que debe cumplir la cónyuge” (fls. 15, C. 2).

SE CONSIDERA El Tribunal, después de llevar a cabo un análisis de orden probatorio, concluyó que “conforme al mandato de los artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y 7º del Decreto 1889 de 1994”, la decisión de primera instancia, que dispuso la pensión de sobrevivientes a favor de la compañera permanente NELLY JARAMILLO GOMEZ, debía confirmarse.

Queda claro entonces, que si el ad quem para formar su juicio no tuvo en cuenta desde ningún punto de vista, pues ni siquiera lo mencionó, el artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año, no pudo haberlo interpretado erróneamente como lo denuncia la parte recurrente. Por tanto, el cargo no prospera. TERCER CARGO Acusa la sentencia por violación directa, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 7º del decreto 1889 de 1994.

“PROPOSICION JURIDICA: Art. 7º del decreto 1889 de 1994, Art. 47 de la ley 100 de 1993.” (fls. 16, C. 2). En la demostración dice que no obstante el Tribunal tener conocimiento de la anulación del artículo 7º del Decreto 1889 de 1994, lo aplica, lo cual lleva a la aplicación indebida de la norma, además de darle un alcance que no tiene. Transcribe a continuación un aparte de la sentencia impugnada, referida al caso, que dice: ‘Por tanto en el presente caso puede entenderse perfectamente que aunque si bien la señora María Evalina Taborda de Hincapié era formal y legalmente la cónyuge, sus derechos desaparecieron, porque de manera real no obstentaba tal condición.’ ‘Siendo así las cosas, conforme al mandato de los artículos 47 de la ley 100 de 1993 y 7º del decreto 1889 de 1994, la decisión de primera instancia deberá mantenerse.’ (fls. 16, C. 2).

Y concluye: “El propio Tribunal da como probado la anulación del artículo 7º del Decreto 1889 de 1994, sin embargo arguye su existencia, es decir lo aplica, cuando ya es un hecho la nulidad, de donde se desprende que se está aplicando indebidamente una norma, toda vez que ésta ya no existe. Además le da un alcance que la misma no tiene.” SE CONSIDERA Aduce la censura que como el Tribunal dio por demostrada la anulación del artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, significaba que al no existir, no podía aplicarlo al asunto; además que le dio a tal norma un alcance que no tiene.

Con ello la impugnación está invocando dos submotivos de casación que son incompatibles entre sí, tal como lo ha dicho hasta la saciedad esta Corte. En efecto, la parte recurrente en la proposición jurídica acusa aplicación indebida del artículo citado precedentemente y en la demostración arguye que se le dio un alcance que él no tiene, con lo cual ésta denunciando su interpretación errónea, conceptos de violación que tienen una connotación distinta y que, por tanto, son excluyentes entre sí, de allí que al tiempo no puedan acusarse en relación a una misma norma.

Lo anterior impide a la Corte entrar al estudio de la acusación y, en consecuencia, se inadmite. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Medellín, el 28 de enero de 2000, dentro del juicio que le adelanta NELLY JARAMILLO GOMEZ a MARIA EVALINA TABORDA DE HINCAPIE.

Sin costas en el recurso extraordinario. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria SALA DE CASACION LABORALPRIVATE SALVAMENTO DE VOTO Radicación 14447 Como lo explicamos al discutirse la ponencia, en nuestro criterio si concurren la cónyuge y la compañera a reclamar la pensión de sobrevivientes, en principio, y salvo que se establezca alguna causal de pérdida de ese derecho prevalente, es a la esposa a la que corresponde recibir por sustitución la pensión. El fundamento de ello lo constituye el artículo 7º del Decreto 1889 de 1994, el cual expresamente dispone que "para efectos de los literales a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 y 49 del Decreto 1295 de 1994, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en primer término, el cónyuge.

A falta de éste, el compañero o compañera permanente". No debe pasarse por alto que esta norma reglamentaria fue demandada ante el Consejo de Estado con la explícita pretensión de que se declararan nulas las expresiones "en primer término" y "a falta de éste" del inciso 2º del susodicho artículo, habiendo resuelto el máximo organismo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en sentencia de 8 de octubre de 1998 sobre la legalidad de las expresiones, razón por la cual negó estas específicas súplicas de quien demandó la anulación parcial del precepto reglamentario.

Como es sabido los fallos en esta materia tienen efectos erga omnes. Por este motivo, si el Consejo de Estado juzgó que al reglamentarse los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 (preceptos legales cuya única diferencia la constituye el literal d) del primer artículo, el cual no existe en el segundo) no se extralimitó en sus funciones el Presidente de la República, con independencia de que se comparta o no la argumentación expresada en la sentencia, resulta imperativo someterse a la decisión, lo que significa que, habiéndose integrado una unidad normativa entre el artículo reglamentado y el precepto reglamentario, el intérprete de la ley está obligado a leer la norma tal como quedó ella al complementarse el texto legal con la disposición reglamentaria.

Vale decir, que el derecho a la pensión de sobrevivientes lo tiene el cónyuge, en primer término, y sólo a falta de éste, el compañero o compañera permanente. Cuando el artículo 42 de la Constitución Política reconoce a la familia como núcleo fundamental de la sociedad y estatuye que ella "se constituye por vínculos naturales o jurídicos" no crea una nueva realidad, simplemente, y de manera más modesta, se limita a reconocer un hecho muy anterior a la vigencia de la constitución, como lo es el de que hay hombres y mujeres que contraen matrimonio y otros que no lo hacen, pero, no obstante, forman una familia, sea que procreen hijos o que no lo hagan.

Pero de ese texto constitucional racionalmente no se desprende que ahora sea exactamente lo mismo contraer matrimonio o tomar la decisión de conformar responsablemente una familia, la que, sin embargo no está precedida del vínculo jurídico del matrimonio. Además de la Ley 45 de 1936, resulta pertinente recordar que antes de la Constitución Política de 1991, mediante la Ley 54 de 1990 fueron definidas "las uniones maritales de hecho y [el] régimen patrimonial entre compañeros permanentes".

Es cierto que esta es una ley para regular los efectos de la "sociedad patrimonial" entre compañeros permanentes; pero en el artículo 3º de la Ley 54 de 1990 expresamente se dispone que "el patrimonio o capital producto del trabajo, ayuda y socorro mutuos pertenecen por partes iguales a ambos compañeros permanentes", por lo que no nos parece descabellado considerar que las prescripciones de dicha ley deben ser tomadas en cuenta por los jueces del trabajo cuando deban resolver los asuntos de su competencia; y ocurre que en el artículo 2º de la ley se establece como una condición para que haya lugar a declarar judicialmente la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, que la "unión marital de hecho", además de haber existido por un lapso no inferior a dos años, lo haya sido "entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio"; y para el caso de que exista impedimento legal de los compañeros para contraer matrimonio, se hace necesario que "la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho".

De estas normas, anteriores a la Constitución Política en vigor, y que muestran palmariamente que antes de 1991 estaba legalmente regulada la "familia natural", por lo que no se trata de ninguna invención de la asamblea constitucional de ese año, resulta, según lo entendemos nosostros, que aun cuando existe la opción de formar una familia mediante el vínculo jurídico del matrimonio o por la decisión libre de convivir responsablemente, en principio quienes conforman esta unión marital deben ser solteros; pero si no lo son, la sociedad o sociedades conyugales que uno o ambos integrantes de la pareja tenían antes de convertirse en compañeros permanentes, deben haberse disuelto y liquidado, por lo menos un año antes a la conviviencia marital, para que resulte procedente declarar judicialmente "esa sociedad patrimonial entre compañeros permanentes", de cuyo haber hace parte "el patrimonio o capital producto del trabajo".

Son las anteriores razones las que nos llevan a no compartir la decisión adoptada, pues consideramos que debió casarse la sentencia, por ser a María Evalina Taborda de Hincapié a quien, como cónyuge supérstite de Mauro Antonio Hincapié, le corresponde el derecho a la pensión de sobrevivientes "en primer término", tal cual lo dispone el artículo 7º del Decreto 1889 de 1994, en la medida en que nunca se dio por establecido que la circunstancia de no convivir obedeciera a culpa suya y no de quien fue su esposo.

Dejamos en estos términos expresados los motivos que tenemos para salvar el voto. RAFAEL MENDEZ ARANGO FERNANDO VASQUE BOTERO