CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RAD. 14.423 CASACIÓN EDUARD ALIRIO GALLEGO NOVOA Proceso No 14423 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 149 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre del dos mil dos (2002). VISTOS Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de EDUARD ALIRIO GALLEGO NOVOA contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Villavicencio el 7 de noviembre de 1997.

HECHOS En la noche del 12 de agosto de 1995, en el municipio de Puerto Rico, Meta, EDUARD ALIRIO GALLEGO NOVOA disparó contra CARLOS EUSEBIO MURILLO NOVOA, novio de su hermana, cuya relación sentimental desaprobaba, causándole la muerte de manera instantánea. ACTUACIÓN PROCESAL El señor GALLEGO NOVOA fue capturado al día siguiente. Oído en indagatoria, el 16 de agosto de 1995 un fiscal seccional de Granada decretó su detención preventiva por el delito de homicidio, ilícito por el que luego, el 20 de noviembre del mismo año, le dictó resolución acusatoria.

El 23 de enero de 1996, un fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Villavicencio aceptó el desistimiento del recurso de apelación interpuesto por la defensa, razón por la cual el asunto fue remitido al Juzgado Promiscuo del Circuito de San Martín para que tramitara la etapa del juicio. Celebrada la audiencia pública, el señor GALLEGO NOVOA fue condenado por sentencia del 14 de noviembre de 1996 a las penas de 25 años de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años.

El fallo, impugnado por el procesado, fue confirmado en su integridad por el Tribunal Superior de Villavicencio mediante providencia del 7 de noviembre de 1997. LA DEMANDA Dos cargos formula el defensor del señor GALLEGO NOVOA contra la sentencia de segunda instancia: 1. Que se dictó en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa, pues el procesado no estuvo asistido por abogado en sus diversas exposiciones sin juramento.

Se trata, dice, de una nulidad supralegal que ha sido reconocida por la Corte Suprema de Justicia y que las instancias se negaron a decretar no obstante la claridad del punto. 2. Que es violatoria de una norma de derecho sustancial, al parecer por error en la apreciación de las pruebas, porque la confesión indivisible de GALLEGO NOVOA es muy superior al testimonio sospechoso de WILLIAM SEPÚLVEDA, quien convive con una prima de la víctima y a quien se le ha dado un crédito inmerecido cuando sostuvo que EDUARD había amenazado el año anterior a CARLOS EUSEBIO y que luego de los hechos preguntó si no se había muerto para ir a rematarlo, expresión que no es cierta porque no la relatan el juez, el alcalde ni las demás autoridades con las que se encontró después de disparar accidentalmente el arma.

Considera que se trata de un homicidio culposo, pues la pistola, sin seguro y cargada, estaba en manos de una persona ebria. Solicita que si no se anula el proceso ni se reconoce aquella modalidad de homicidio, se acoja el concepto psiquiátrico sobre la ira que acompañaba a EDUARD el día de los hechos. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal, se pronuncia así: Primer cargo.

El cargo no debe prosperar por las siguientes razones: 1. No toda violación de los postulados que consagra el artículo 29 de la Constitución Política, genera nulidad. Dos ejemplos: cuando se ataca la prueba obtenida con transgresión del debido proceso, el reproche se debe formular al amparo del cuerpo segundo de la causal primera, por error de derecho en la modalidad de falso juicio de legalidad; si se discute el desconocimiento del principio de favorabilidad, la demanda se debe apoyar también en la causal primera, no en la tercera. 2.

No es verdad que la instrucción se hubiera adelantado sin que al sindicado se le garantizara la defensa técnica. Por el contrario, fue él quien al día siguiente de definírsele la situación jurídica designó un abogado para que lo representara y dos días después nombró otro diferente, a quien se le reconoció personería. Como el defensor manifestó días después que no se le adeudaba nada por concepto de honorarios, la fiscalía logró que la defensoría pública asumiera la representación del señor GALLEGO NOVOA, lo que constituye una garantía adicional.

En consecuencia, desde el 17 de agosto hasta el 18 de octubre de 1995 el procesado contó con la asistencia de abogado defensor, de manera que de los 66 días que duró la instrucción durante 63 tuvo atención letrada. Ninguna similitud guarda este caso con el que resolvió la Corte en la sentencia del 30 de agosto de 1995, que trataba de una persona detenida que careció de defensor hasta cuatro días antes del cierre de investigación. 3.

Aunque para escucharlo en indagatoria se le designó un ciudadano honorable, para entonces el artículo 148 del Código de Procedimiento Penal lo permitía siempre que no hubiere abogado inscrito, y el fallo de inexequibilidad que después se produjo sólo tuvo efectos hacia el futuro. 4. La Corte ha admitido en varias providencias que en ciudades como Bogotá y Medellín, que concentran el mayor número de abogados, se justificara eventualmente la falta de letrado en injurada.

Con mayor razón debe aceptarse que esa dificultad se presentara en ciudades como Granada, como lo constató la fiscalía en este caso. 5. Que el ciudadano nombrado no hubiere estado presente en la diligencia, es una simple afirmación del recurrente porque en el acta se anotó lo contrario y no obra prueba alguna que la desvirtúe. 6. Finalmente, que la investigación la hubiese adelantado un fiscal de sede distinta a la del juzgado de conocimiento, no constituye ninguna irregularidad porque la fiscalía tiene competencia nacional.

Segundo cargo. Tampoco puede prosperar, pues el recurrente no indica si la violación de la ley sustancial se produjo por la vía directa o por la indirecta; y aunque parece referirse a esta última, no señala si es de hecho o de derecho ni especifica la modalidad en que ella se cometió. Afirma que WILLIAM SEPÚLVEDA es un testigo sospechoso, pero no expresa en qué sentido pudo equivocarse el Tribunal.

Además, no dice cuáles son las normas que estima indebidamente aplicadas o que no se tuvieron en cuenta o se interpretaron de manera errónea, limitándose a sostener, con exigua sustentación, que el homicidio cometido no fue doloso, sino culposo. CONSIDERACIONES Primer cargo. En repetidas oportunidades ha dicho la Sala que antes del 8 de febrero de 1996, la designación de una persona honorable como defensora para indagatoria no constituía ninguna irregularidad, ya que sólo en esa fecha la Corte Constitucional, por sentencia C-049, cuyos efectos operan hacia el futuro de acuerdo con la preceptiva del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, declaró inexequible el inciso 1º del artículo 148 C.P.P. que lo permitía. Por lo tanto, consolidada para entonces la situación jurídica de quien fuera asistido en la injurada rendida durante los días 14, 15 y 16 de agosto de 1995 por un ciudadano que no tenía la calidad de abogado, la inexequibilidad posterior no afecta la actuación que, se reitera, se practicó según lo autorizaba la ley vigente para ese momento.

Por lo demás, como lo destaca la Delegada, el derecho del procesado a la defensa técnica no fue materialmente vulnerado, por cuanto desde el día siguiente a la culminación de la indagatoria, que igualmente corresponde a la fecha en que se profirió medida de aseguramiento, el señor GALLEGO NOVOA estuvo representado sin interrupción alguna por un profesional del derecho.

Que sus orientaciones hayan sido desafortunadas por insistirle al procesado que persistiera en la estrategia de la legítima defensa cuando era viable alegar el homicidio culposo sobre la base del estado del arma y de la embriaguez de aquél, o que era más adecuado mantener la posición inicial, no constituye argumento plausible para reclamar la nulidad del proceso por violación del derecho de defensa pues, como repetidamente lo ha dicho la Sala, esta garantía no se vulnera porque se asuma una determinada orientación defensiva ya que “no siempre existe una exclusiva y única forma de ejercer la defensa de un procesado.” El cargo, por lo expuesto, no está llamado a prosperar.

Otras afirmaciones que hace el impugnante en el capítulo segundo de la demanda, como la ausencia física del defensor en la indagatoria o la incompetencia del fiscal que adelantó la instrucción, a las que se refiere la Delegada en su concepto, no serán objeto de especial consideración por la Sala porque se trata de apreciaciones ligeras y sin sustento sobre las que ni siquiera parcialmente edifica el cargo que más adelante formula.

Si mediante el recurso extraordinario de casación se pretende hacerle un juicio de legalidad a la sentencia de segunda instancia a partir de la demostración de errores trascendentes que a la manera de cargos o censuras debe plantear el demandante, responder en detalle cada una de las manifestaciones que por fuera de la acusación haga el libelista, desbordaría la función encomendada a la Corte; lo cual no obsta, desde luego, para que en todo caso en que advierta la flagrante violación de las garantías fundamentales o la nulidad del proceso, proceda oficiosamente a casar el fallo, autorizada como se encuentra por el artículo 216 del estatuto procesal penal.

Segundo cargo. El evidente defecto en su formulación, lo torna absolutamente inestudiable. Invoca la causal primera de casación, pero no aclara el impugnante a cuál modalidad de violación de la ley sustancial se refiere aunque, dada la crítica que hace a la valoración probatoria efectuada por el Tribunal, bien puede entenderse que alude a la indirecta.

Sin embargo, se abstiene de precisar -y no suministra ningún elemento que permita interpretar su reproche- si el yerro imputable al Ad quem es de derecho o de hecho ni su especie, omisión que priva a la Sala de conocer si el ataque se dirige contra la apreciación probatoria porque el fallador valoró un medio de convicción que se adujo irregularmente, lo distorsionó, lo ignoró, supuso su existencia o desconoció las reglas de la sana crítica.

Si pretendía censurar la decisión de segunda instancia porque no se le dio al dicho del procesado el alcance que esperaba, “muy superior al testimonio del testigo de cargo WILLIAM SEPÚLVEDA”, el libelista debió demostrar los errores que en la valoración de estas pruebas cometió el Tribunal y por qué razón la equivocada apreciación dio lugar a que se le condenara por homicidio simple.

No lo hizo así el casacionista, quien, en cambio, redujo el tema a un problema de credibilidad, olvidando que “… la simple discrepancia entre el fallador y el censor sobre la fuerza persuasiva de medios no sometidos en cuanto a su valoración al método de la tarifa legal sino de la persuasión racional, en el que aquél goza de libertad para determinar su mérito, no configura yerro demandable en casación, prevaleciendo el criterio del sentenciador, por llegar la sentencia a esta sede amparada por la doble presunción de acierto y legalidad.”.

Tampoco un testigo puede ser descalificado simplemente porque “entre muchas sospechas tiene la de ser concubino” de la prima de la víctima en tanto, como tuvo oportunidad de expresarlo la Sala en la sentencia del 31 de enero de 2002, radicado 11.326, “En realidad, ni las normas invocadas, ni ninguna otra en materia penal, le asigna un determinado valor al testimonio de parientes, porque tanto para la apreciación de éste como del proveniente de cualquiera otra persona, es el buen juicio del funcionario, auxiliado por los principios de la sana crítica y valorando con cuidado ‘ lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, a la personalidad del declarante, a la forma como hubiere declarado y las singularidades que puedan observarse en el testimonio ’, como lo enseña el artículo 277 del Código de Procedimiento Penal, el que permitirá aceptar o rechazar el testimonio, según le merezca credibilidad o lo advierta contrario a la verdad.

Por esta razón, repetidamente la Sala ha dicho que el testimonio de parientes no puede ser rechazado de plano por el solo hecho del vínculo de consanguinidad, sino que debe ser valorado en conjunto con los demás medios de convicción recaudados y atendiendo las pautas ya reseñadas ”. En consecuencia, el cargo no prospera. Del principio de favorabilidad.

Por último, en cuanto se refiere a la aplicación del principio de favorabilidad en razón de la vigencia de la Ley 599 de 2000, como la Corte no casará el fallo impugnado y, por lo tanto, no puede actuar como tribunal de instancia, su examen le corresponderá al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, de acuerdo con el numeral 7º. del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal.

En mérito de lo expuesto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. providencias de junio 26 de 1996, M.P. Ricardo Calvete Rangel, rad. 9280; julio 25 de 1996, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, rad. 9577; febrero 2 del 2000, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, rad. 11900; abril 11 del 2000, M.P. Carlos E. Mejía Escobar, rad. 12006; mayo 9 del 2000, M.P. Carlos E. Mejía Escobar, rad. 12045 y abril 11 del 2000, rad. 11624. � Cfr. sentencias del 22 de octubre de 1999, radicado 9.906, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll; 26 de octubre de 2000, radicado 13.033, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda; 2 de mayo de 2001, radicado 13.387, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda y del 21 de febrero de 2002, radicado 16.216, M.P. Hernán Galán Castellanos. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 3 de diciembre de 2001, radicado 10.041, M.P. Jorge Enrique Córdoba Poveda.

En el mismo sentido, confrontar sentencias del 19 de diciembre de 2001, radicado 14.837 y del 17 de enero de 2002, radicado 14.957. � Cfr. sentencia del 23 de enero de 1998, radicado 9.741, y auto del 6 de febrero de 2001, radicado 10.656, M.P. Jorge Enrique Córdoba Poveda. PAGE 1