CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 14415 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 14415 Acta Nro. 46 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil (2000) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales contra la sentencia del 24 de enero de 2000, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio promovido por María Cenelly Giraldo Salazar al recurrente.

ANTECEDENTES María Cenelly Giraldo Salazar demandó al ISS para que sea condenado a reconocerle y pagarle: una pensión de sobrevivientes; las mesadas pensionales dejadas de percibir, incluyendo las adicionales de junio y diciembre de cada año; los intereses del artículo 141 de la ley 100 de 1993, las costas del juicio. Como fundamentos de sus pedimentos expuso: que el dos de julio de 1997, falleció Pedro E. Gómez Zuluaga, que disfrutaba de pensión de vejez reconocida por la demandada desde el 12 de marzo de 1986; que el 31 de julio de 1997 se presentó a reclamar pensión de sobreviviente, pues el cuatro (4) de enero de 1994 contrajo matrimonio con el causante; que de dicha unión no hubo hijos; que al momento de la muerte del pensionado vivía con él bajo el mismo techo y lecho, y del mismo dependía económicamente; que Gómez Zuluaga adquirió su pensión de vejez bajo el régimen anterior al de la ley 100 de 1993; que cuando se casó con el occiso aún no había entrado a regir la ley 100 de 1993; y que mediante resolución 015363 de 1997, injusta e ilegalmente, el ISS le negó la pensión de sobrevivientes que reclamó. La entidad convocada al proceso contestó la demanda con oposición a sus pretensiones, y aceptó como cierto: que Gómez Zuluaga falleció en la fecha indicada, siendo pensionado por vejez, según reconocimiento que se le había hecho; que la demandante se presentó a reclamar la pensión de sobrevivientes el 31 de julio de 1997; que la accionante contrajo matrimonio con el pensionado el 4 de enero de 1994, cuando todavía no estaba en vigencia la ley 100 de 1993, y que el causante se pensionó bajo el régimen anterior a la ley 100 de 1993.

Asimismo, manifestó que lo de la convivencia y la dependencia económica no le consta, y que la calificación de la negativa de reconocerle a la actora una pensión de sobreviviente es una apreciación personal del apoderado de ésta. Así mismo, se propusieron las excepciones de falta de causa para pedir y la “ genérica de prescripción”. El conflicto jurídico lo dirimió en primera instancia el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, el cual, mediante sentencia del ocho (8) de septiembre de 1999, absolvió al ISS de las pretensiones.

Decisión que apelada por la accionante se revocó por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de proveído del 24 de enero de 2000, quien en su lugar dispuso condenar al ente demandado a reconocer y pagar una pensión de sobrevivientes a favor de la actora, a partir del 3 de julio de 1997, en cuantía igual al salario mínimo legal vigente en cada época, incluidas las mesadas adicionales.

En su sentencia, argumentó el Tribunal: que en el caso que se estudia el pensionado falleció el dos de julio de 1997, cuando ya estaba en vigencia la ley 100 de 1993; que el artículo 46 de esta normatividad establece a quiénes les asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes; que el artículo 47 de la misma ley, en su literal a) indica que son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente; que no obstante lo establecido en el segundo inciso del literal a) de ésta última norma, en el caso se extraña que la demandante cumpla con tal requisito de convivencia, pues se casó con el pensionado fallecido el 4 de enero de 1994, entendiéndose que desde ese momento se inició la convivencia con el ya pensionado, pues la prestación se le reconoció el 12 de marzo de 1986; que en la fecha en que se llevó a cabo el matrimonio del pensionado Gómez Zuluaga con la demandante aún no se encontraba en vigencia la ley 100 de 1993, por lo que la cónyuge podía acceder a la pensión de sobreviviente al morir su esposo pensionado, tal como ya lo dilucidó la Corte en sentencia del 17 de abril de 1998; que en este fallo, la Corporación expresó que los pensionados antes de la vigencia de la nueva ley, que tenían un período de convivencia permanente señalado en las disposiciones precedentes, consolidaron el derecho a transmitir la pensión que devengaban a favor de su cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, según el caso, en el mismo monto y condiciones establecidos en la legislación vigente al momento en que se consolidaron las circunstancias mencionadas; que en la misma providencia se indica que tales pensionados, al haberse definido antes de la ley 100 de 1993, una situación jurídica en su favor, originada en el derecho a la pensión y a la convivencia permanente, tienen derecho a seguir amparados por la normatividad anterior, y que en consonancia con lo expuesto, la demandante tiene el derecho invocado, pues era la cónyuge del pensionado fallecido, con quien convivió por más de tres (3) años y hasta su muerte, según se desprende de la prueba traída al proceso.

EL RECURSO DE CASACION Fue propuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal respectivo, admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo, previo estudio de la demanda que lo sustenta. No hubo réplica. El alcance de la impugnación lo fijó de la siguiente manera el acusador: “El propósito de este recurso es obtener que la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de apelación, confirme la proferida por el Juzgado Primero Laboral de Medellín el 8 de septiembre de 1999, proveyendo en costas como corresponda.” Con fundamento en la causal primera de casación, el recurrente presenta contra la sentencia de segunda instancia los siguientes dos cargos, que la Sala examinará conjuntamente, pues están dirigidos por la misma vía, básicamente tienen la misma proposición jurídica, en general comparten la misma argumentación demostrativa y persiguen igual objetivo.

PRIMER CARGO: Dice que el ad quem aplicó indebidamente los artículos 25, 26 y 27 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del decreto 758 de 1990, y dejó de aplicar los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Para sustentar su acusación, argumentó el censor: que acepta que Pedro E. Gómez Zuluaga el ISS le reconoció una pensión de vejez, así como que se casó el 4 de enero de 1994 con la demandante, y que el pensionado falleció el 2 de julio de 1997; que el Tribunal consideró que como cuando el causante contrajo matrimonio, no había entrado en vigencia la ley 100 de 1993, le era aplicable la normatividad del acuerdo 049 de 1990; que como en el juicio no se ha debatido el derecho a la pensión, sino la pensión de sobrevivientes, asume que esta situación se regula por la normatividad vigente al momento de producirse el deceso del pensionado, que es cuando de manera efectiva puede transmitir el derecho adquirido, más no antes, cuando sólo existe una expectativa de transferir ese derecho a quien la ley determine; que el derecho consolidado se transfiere al beneficiario que la ley señale en el momento del fallecimiento del causante, en este caso el pensionado; que otra interpretación distinta es equivocada, pues antes del fallecimiento del pensionado causante, los causahabientes o beneficiarios de la sustitución patrimonial o pensional únicamente tienen una mera expectativa, razón por la cual la normatividad vigente a la transmisión de los derechos, es la existente y vigente al momento de la muerte del causante; que si el pensionado falleció el 2 de julio de 1997, es la normatividad vigente a esa fecha la que regula la sustitución pensional, y no la vigente al momento de adquirirse el beneficio, ni mucho menos la vigente al momento de celebrarse el matrimonio, como lo consideró el juzgador; que, por lo anterior, al aplicar indebidamente el ad quem los artículos 25 y 26 del acuerdo 049 de 1990, dejó de aplicar los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993; que de acuerdo con los hechos demostrados, el causante fue pensionado el 12 de marzo de 1986 y sólo se casó con la demandante el 4 de enero de 1994, luego no hicieron vida marital, como lo exige la ley, desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, y que, además, debe tenerse en cuenta que no está demostrado que los cónyuges hayan procreado hijos.

SEGUNDO CARGO Dice el recurrente que en la sentencia gravada se incurrió en infracción directa de los artículos 25 – b), 26 y 27 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del decreto 758 de 1990; artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993, y 27 y 1013 del código civil. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Para sustentar su ataque, explica el impugnante: que acepta que Pedro E. Gómez Zuluaga el ISS le reconoció una pensión de vejez, así como que se casó el 4 de enero de 1994 con la demandante, y que el pensionado falleció el 2 de julio de 1997; que al considerar el Tribunal que en vista de la fecha del matrimonio entre el pensionado fallecido y la actora: el 4 de enero de 1994, las normas aplicables eran las entonces vigentes, es decir, el acuerdo 049 de 1990, aplicó normas derogadas, no aplicables al caso; que como en el proceso no se ha discutido el derecho a la pensión, sino el derecho a la pensión de sobrevivientes, la situación está regulada por las normas vigentes al momento de producirse la muerte del pensionado, que es cuando efectivamente puede transmitir el derecho adquirido radicado en su cabeza, más no antes, cuando existe una mera expectativa de transferir ese derecho a quien la ley determine; que la parte del artículo 47 de la ley 100 de 1993 a la que el Tribunal se refiere es muy clara y era la aplicable; que luego de transcribir la sentencia de la Corte, el sentenciador cambió de criterio, para adoptar la tesis expuesta en ese fallo y concluir que el caso se resolvía con la aplicación del acuerdo 049 de 1990, aunque éste hubiera sido derogado por la ley 100 de 1993; que como todo derecho patrimonial, el derecho consolidado se transfiere al beneficiario legalmente señalado al momento de la muerte del causante, en este caso el pensionado, pues antes de este hecho los beneficiarios de la sustitución pensional tienen una mera expectativa; que por lo anterior, la normatividad vigente a la transmisión de los derechos, es la existente y vigente al momento del fallecimiento del causante; que como el esposo de la actora murió el 2 de julio de 1997, es la normatividad vigente en esa fecha la que regula la sustitución pensional y no la vigente al momento de adquirirse el beneficio, ni mucho menos la vigente a la celebración del matrimonio, como erróneamente lo consideró el ad quem; que al ser resuelto el caso con los artículos 25 y 26 del acuerdo 049 de 1990, el Tribunal incurrió en la infracción señalada, pues aplicó normas derogadas, y dejó de aplicar los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993, que establecen el tiempo que la cónyuge debe acreditar para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, y que también debe tenerse en cuenta que no está demostrado que la demandante y su esposo hayan procreado hijos.

SE CONSIDERA El disentimiento que el recurrente plantea en los cargos en relación con la sentencia de segunda instancia, se centra en la decisión del Tribunal de conceder a la demandante, como cónyuge supérstite del pensionado Pedro E. Gómez Zuluaga, la pensión de sobrevivientes que le impetró al ISS, a pesar de que a juicio del mismo censor no reúne el requisito de convivencia de que dan cuenta los artículos 46 y 47 de la 100 de 1993, preceptos que estima son los con que se debió dirimir la contención, pues eran los vigentes a la muerte del causante.

Para la Sala ninguno de los dos cargos de la acusación están llamados a prosperar por lo siguiente: 1. Si como el propio recurrente lo afirma en el primer ataque (fl 26 cdno cas ), no existe discusión en torno a que al cónyuge de la demandante le fue reconocida por el ISS una pensión de vejez el 12 de marzo de 1987, que el matrimonio entre la reclamante y el pensionado se llevó a cabo el 4 de enero de 1994 y que éste falleció el 2 de julio de 1997, es decir, más de tres años después de que aquel vínculo de pareja se estableció, entonces no existe fundamento jurídico para que se afirme, como lo expone el impugnante, que la normatividad aplicable para dirimir la contención sobre la pensión de sobrevivientes reclamada por la consorte del causante, no es la del acuerdo 049 de 1990, específicamente sus artículos 25 y 26, sino la posterior, esto es, la incorporada en la ley 100 de 1993, artículos 46 y 47, pues a juicio de la Corporación es irrebatible que cuando esta última normación entró en vigencia, el primero (1º) de abril de 1994, la condición de pensionado del causante y de cónyuge de la reclamante, ya habían surgido a la vida del derecho, a través de sendos actos jurídicos: el respectivo reconocimiento pensional por parte del ISS y el matrimonio, circunstancias que estructuran un derecho adquirido, pues en este caso el esposo de la reclamante adquirió un derecho que ingresó a su patrimonio: la pensión de vejez, y por ello estaba legalmente autorizado para transmitirlo a los causahabientes que la ley aplicable determine, una vez ocurrido su deceso, sin que una nueva ley, como aquella a la que se remite el acusador, pueda desconocerlo o conculcarlo mediante la variación de las reglas normativas existentes al momento de la consolidación de aquellos dos presupuestos.

En el anterior sentido se pronunció la Corte en su sentencia 10406 del 17 de abril de 1998, en la que además expuso: “Así mismo, conforme al artículo 26 del Acuerdo 049 de 1990 el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa cuando se reúnen los requisitos establecidos en ese reglamento, y se reconoce y paga a partir de la fecha del fallecimiento del pensionado, con los que se evidencia claramente la distinción normativa entre la causación del derecho y el momento en que debe reconocerse y pagarse.

“De tal suerte que en el caso de los pensionados, la pensión de sobrevivientes susceptible de transmisión no configura un derecho nuevo a favor de los causahabientes, sino un derecho derivado, una verdadera “sustitución pensional” del mismo derecho adquirido a la pensión de vejez o invalidez causado en su favor. Tan es así que el propio artículo 48 de la ley 100 establece que “el monto de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba.

“En consecuencia, los pensionados antes de la vigencia de la nueva ley, que tenían el período de convivencia permanente señalado en las disposiciones precedentes, consolidaron el derecho a transmitir la pensión que devengaban a favor de su cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, según el caso, en el mismo monto y condiciones estatuidos en la legislación vigente al momento en que se consolidaron las circunstancias mencionadas.

Esos pensionados, al haberse definido antes de la ley 100 de 1993 una situación jurídica en su favor, originada en el derecho a la pensión y la convivencia permanente, tienen derecho a seguir amparados por la normatividad anterior.” Y más adelante, precisó la Corporación en la providencia en cita: “Fortalecen todo lo expresado los principios jurídicos superiores, especialmente los instituidos en los textos 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, que protegen al núcleo familiar, los derechos irrenunciables a la seguridad social, los derechos de los trabajadores y los derechos adquiridos.

Ellos impiden la aplicación automática de la nueva exigencia a los pensionados anteriores, sin que ello suponga, en manera alguna, la creación de una excepción imprevista a la norma en cuestión (se hace referencia al artículo 48 de la ley 100 de 1993), pues siendo principio de derecho universal el que los efectos emanados de una condición jurídica –-para el caso concreto el status de pensionado- deban regirse por la Ley sustancial vigente cuando se consolidó tal derecho, es ella, por tanto, la que debe hacerse obrar, por cuanto, además así está expresamente consagrado en el artículo 11 de la propia ley 100 de 1993, el cual para los efectos de aplicación del sistema general de pensiones dispone el respecto y conservación de los derechos nacidos conforme a normas anteriores, resaltando específicamente los que les asisten a “quienes a la fecha de vigencia de esta Ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes (…) del Instituto de Seguros Sociales.” “Lo anterior guarda plena armonía con el artículo 272 de la misma Ley, con arreglo al cual “ El Sistema Integral de Seguridad Social establecido en la presente ley, no tendrá, en ningún caso, aplicación cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores”.

Por lo tanto, según lo anotado y antes transcrito, no incurrió el Tribunal en el dislate de apreciación jurídica que se le adjudica en el primer cargo, pues la normatividad aplicable para la solución del conflicto jurídico es la pertinente del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del decreto 758 del mismo año, conforme lo hizo el Tribunal, y no los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993, como lo prohija el recurrente. 2.Una simple lectura de la sentencia de segundo grado deja sin fundamento la acusación introducida por el censor en el segundo cargo, según la cual el Tribunal incurrió en infracción directa de los artículos 25 - b), 26 y 27 del acuerdo 049 de 1990, y 46 y 47 de la ley 100 de 1993, sobre los cuales, básicamente, discurre la controversia, pues es claro que para definir el derecho prestacional pretendido por la demandante sí tuvo en cuenta tal normatividad, no se rebeló contra ella, sino que a partir de los supuestos fácticos admitidos por el propio censor (fls 27 y 28 cdno cas), determinó que los preceptos avenidos al caso son los que gobiernan la pensión de sobrevivientes en la legislación anterior a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y no los que en este último conjunto normativo regulan tal figura del derecho de la seguridad social.

Por ende, la segunda acusación le endilga al Tribunal una falencia de apreciación jurídica en la que a todas luces no incurrió, y ello es suficiente para su fracaso. A pesar que el recurso se pierde, no se impondrán costas por el mismo en razón a que la parte que resultaría favorecida con ellas, ninguna intervención tuvo en su trámite. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 24 de enero de 2000, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio promovido por María Cenelly Giraldo Salazar al Instituto de Seguros Sociales.

Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MÉNDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ GILMA PARADA PULIDO Secretaria 18