CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 3 Casación 14411 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER. ACTA No. 47 RADICACIÓN No. 14411 Bogotá D.C., octubre veintitrés (23) de dos mil (2000). Procede la Corte a resolver el recurso de casación, interpuesto por el apoderado de la sociedad CHIDRAL S.A. E.S.P. contra la sentencia del 18 de febrero de 2000, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que le sigue GONZALO CARMONA RAMIREZ.

I.

ANTECEDENTES 1. La recurrente fue llamada a juicio por Gonzalo Carmona Ramírez, a fin de que, previa declaración de no compartibilidad de la pensión voluntaria de jubilación que le reconoció la demandada con la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, se condenara a aquella al pago cabal de la pensión convencional, sus reajustes, las mesadas adicionales y el pago retroactivo de los valores dejados de cancelar, con la debida indexación e intereses moratorios. 2.

Como fundamento de las anteriores pretensiones, afirma el actor en su demanda que estuvo vinculado a la entonces denominada Central Hidroeléctrica del Río Anchicayá Ltda, durante el lapso comprendido entre el 10 de agosto de 1962 y el 31 de diciembre de 1982, desempeñándose siempre en los socavones de la mina “La Cascada”; que le fue reconocida pensión de jubilación convencional mediante resolución No 1612 del 5 de enero de 1983, efectiva a partir del 1 de enero de ese año; posteriormente, mediante resolución No 005531 del 11 de septiembre de 1992, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de vejez, con vigencia a partir del 31 de diciembre de 1991; que la Convención Colectiva del Trabajo, consagratoria de la pensión de jubilación que le fue otorgada, no la sometió a ninguna condición resolutoria ni la supeditó a ser compartida con el I.S.S.; que desde el momento en que le fue reconocida la pensión de vejez por el Instituto de Seguros Sociales, la demandada le descuenta mensualmente de la mesada que debía sufragar, el valor correspondiente a aquella y para tal efecto se amparaba en el artículo 2º de la Resolución 1612 del 5 de enero de 1983; que ese aparte de la citada resolución no produce efectos frente a él, por ser contrario a la disposición convencional y por tanto los descuentos realizados son ilegales; que la sociedad empleadora cambió de razón social y a partir del 6 de mayo de 1996 empezó a denominarse CHIDRAL S.A. ESP; la vía gubernativa fue agotada. 3.

La empresa no contestó la demanda ni propuso excepciones. II. DECISIONES DE INSTANCIA. 1. El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, mediante providencia del 23 de noviembre de 1999 condenó a la empresa a pagar el monto total de la pensión otorgada mediante Resolución No 1612 del 5 de enero de 1983, cancelando todos los valores descontados desde el 1 de diciembre de 1992, incluidos los reajustes legales y las mesadas adicionales, así como los intereses moratorios. 2.

Al subir el proceso en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la sentencia ahora recurrida, confirmó totalmente la de primera instancia. El fallador de segundo grado luego de transcribir el artículo sexto de la Convención Colectiva, calificó la pensión concedida por la empresa como de carácter convencional, ya que legalmente no estaba obligada “a tal reconocimiento, toda vez que el actor se vinculó a ella el 10 de agosto de 1967, es decir, con posterioridad al 1º de enero de 1977 (sic), cuando el I.S.S., asumió este riesgo, subrogando al empleador de tal carga”.

Posteriormente insiste en que ni la “Ley 9ª (sic) de 1946”ni el acuerdo 224 de 1966, consignaron la compartibilidad de la pensión extralegal voluntaria o contractual con la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues esta situación sólo vino a ser posible a partir de la expedición del acuerdo 029 de 1985, aprobado por “el decreto 2859”(sic) del mismo año, que impuso “ a los empleadores seguir cotizando para el riesgo de vejez hasta cuando estos cumplieran los requisitos para acceder a su pensión de vejez, quedando a su cargo el mayor valor si lo hubiera”.

Situación que fue ratificada por el artículo 18 del Acuerdo 049 del 1 de febrero de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del 11 de abril del mismo año, disposición que en su parágrafo estableció la posibilidad de no compartir las pensiones siempre y cuando haya manifestación expresa en tal sentido. “Así entonces, agrega, la compartibilidad de las pensiones extralegales y de vejez sólo tiene vigencia a partir del 17 de octubre de 1985, siempre y cuando el empleador continúe cotizando al I.S.S., para los conocidos riesgos de I.V.M., y que expresamente no se haya consignado la no compartibilidad”.

Estimó, de otro lado, que si bien en el artículo segundo de la resolución de la empresa que reconoció el derecho se deja entrever que la pensión sería compartida con el I.S.S. al disponer que cuando éste reconociera y empezara a pagar la de vejez quedaría a cargo de la demandada la diferencia que resultara entre una y otra, tal restricción no podía ser fijada unilateralmente por ella, pues el reconocimiento pensional se hizo con anterioridad a la norma consagratoria de la compartibilidad y en la Convención Colectiva no se impuso condición alguna, es decir “ no hubo acuerdo entre las partes para que la pensión en el futuro fuera objeto de condicionamiento…”.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN. Inconforme con la decisión del Tribunal, la empresa demandada interpuso el recurso de casación a través del cual pretende que se case la sentencia y en sede de instancia, revoque la del a quo, para en su lugar la absuelva de las pretensiones del libelo. Para conseguir su propósito propone dos cargos, que no fueron replicados, los cuales se estudiarán en el orden propuesto.

A. PRIMER CARGO “ La sentencia impugnada viola por vía directa, en el concepto de aplicación indebida, de los artículos 9º de la Ley 90 de 1.946, 3º y 27 del Decreto 3135 de 1.968, 68 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 2º del Decreto 433 de 1.971, 1º del Decreto 3041 de 1966 (aprobatorio del Acuerdo 224 de 1.966 del Instituto de Seguros Sociales) 8º del Decreto 1650 de 1.977, 1º del Decreto 1900 de 1983 (aprobatorio del acuerdo 029 de 1983 del Instituto de Seguros Sociales)del artículo 1º del Decreto 758 de 1.990 (aprobatorio del Acuerdo 049 de 1.990) y el artículo 1º del Acuerdo 009 de 1982 ISS aprobado por el Decreto 2495 de 1982, en relación todas estas normas con los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo”.

El recurrente empieza por precisar que se equivocó el Tribunal al considerar que la única pensión a la que podía acceder el demandante era la de vejez que otorga el ISS por cuanto la empresa no estaba obligada a tal reconocimiento, error que emerge de no tomar en cuenta la naturaleza de aquella como sociedad de economía mixta, carácter que la obliga a reconocer la pensión en las condiciones señaladas en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, “ así posteriormente sea subrogada de la obligación por el Instituto de Seguros Sociales, toda vez que en eso consiste el llamamiento a inscripción que realizara tal entidad a las empleadoras públicas”.

Esos estatutos legales estipularon adicionalmente, concretamente en el inciso 2 del artículo 27 del primero y en el 68 del segundo, que algunos trabajadores no estaban sometidos a los requisitos generales cuando por ley se determinara que estuviesen dentro de ciertas circunstancias excepcionales. Una de esas situaciones es la prevista en el artículo 14 del Acuerdo 224 de 1966 que cobija a los trabajadores que prestaran sus servicios en la actividad minera, de manera particular, en los socavones.

A renglón seguido aseveró: “ Es importante anotar que de no haberse previsto aquella regla excepcional para los trabajadores mineros, la Central Hidroeléctrica del Río Anchicayá, igualmente debía pensionar a sus servidores cuando acreditaran 20 años de servicio y 55 de edad, sin embargo a pesar de haberse reproducido tales supuestos fácticos en un acuerdo colectivo, con toda certeza resulta propio afirmar que la pensión reconocida en aquellas circunstancias tiene un carácter legal y no convencional.

“Al considerar la sociedad demandada el hecho de haberse dispuesto en el artículo 14 del Acuerdo 224 de 1.966 una circunstancia excepcional frente a los trabajadores que prestaban sus servicios en los socavones de la mina y, atendiendo que sus servidores se encontraban afiliados al Instituto por mandato legal, para que no resultara nugatorio el régimen de excepción previsto para trabajadores privados dedicados a la explotación de minerales en los socavones de las minas y, por ende, aplicable a sus servidores, reprodujo en un acuerdo colectivo el mismo régimen excepcional, pues de no haberlo previsto, sus servidores a pesar de su dedicación en el socavón minero no tendrían el mismo tratamiento que los trabajadores privados dedicados a la misma labor, esta situación los perjudicaba ante la posibilidad, de acuerdo con la ley aplicable para las entidades estatales, de adquirir sus (sic) beneficio pensional a los 55 años y no con 60 años de edad que fue la prevista para el sector privado.

“En consecuencia, la central Hidroeléctrica del Río Anchicayá no podía ser ajena a la situación presentada y en la cual se encuentran sus servidores como quiera que afrontan un riesgo similar al que están expuestos los trabajadores del sector privado. De no haber sido así, nada importaba a los servidores de la Central Hidroeléctrica del Río Anchicayá prestar sus servicios a una sociedad de economía mixta, en los socavones de la mina la Cascada, pues a la postre, para efectos pensionales, resultaban cumpliendo los requisitos establecidos en los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales en forma concomitante con los requisitos exigidos por las normas de derecho público que por su condición de trabajadores oficiales les eran más favorables o peor aún debían estar mucho más años expuesto a un riesgo que por sus características tiene un régimen excepcional”.

“Por lo anterior, debe anotarse que el derecho pensional concedido al actor por la entidad oficial demandada, tiene carácter especial, puesto que la regla general que establecía el artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968, aplicable al actor, para efectos del status de pensionado, exigía 20 años de servicio y contar con 55 de edad, salvo para aquellos trabajadores que prestaran sus servicios en actividades que por su naturaleza justificara la excepción. De esta forma queda demostrada la naturaleza legal de la prestación que concedió la sociedad demandada mediante Resolución 1612 de 1.992 al señor Carmona y no como erradamente lo consideró el H. Tribunal” “La excepción a esa regla general, se repite, se encontraba consagrada en el literal E del artículo 14 del Acuerdo 226 de 1.966, y por tal razón al actor le correspondía la jubilación especial de carácter legal al consolidar 15 años o más de servicios como minero de socavón y acreditar una edad de 50 años, es decir cinco años menos que en el sector privado”.

Esa disposición, continúa “ estableció una excepción a la regla general, respecto de los requisitos para que un afiliado se hiciera acreedor de una pensión de vejez, consagrando que los trabajadores que prestaran sus servicios en los socavones de las empresas mineras, llamadas a la inscripción obligatoria, tendrían derecho a la pensión con tan solo 750 semanas de cotización, es decir 250 semanas menos que las exigidas para la pensión ordinaria de vejez, permitiendo que el afiliado que hubiera cotizado mas de 750 semanas, por cada 50 semanas adicionales se reduciría en un año la edad mencionada en el artículo 11”, sin hacer ninguna distinción acerca de la naturaleza jurídica de la relación laboral que ostentara el afiliado, vale decir, sin que importara que se tratara de trabajadores oficiales o particulares, pues lo fundamental era la actividad realizada por el servidor, esto es, que las labores se hubiesen desempeñado en los socavones de las minas.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo adolece de protuberantes fallas que hacen imposible su examen de fondo, dentro de las cuales se destacan las siguientes: 1) El recurrente al tomar como columna vertebral de su ataque la circunstancia de no tener la pensión de jubilación otorgada por la empresa carácter convencional sino legal, está proponiendo un hecho nuevo, no discutido en las instancias, lo cual, como reiteradamente lo ha dicho la Sala, es inadmisible en casación, aun en el evento de proponerse el cuestionamiento por la vía directa.

Basta observar el hecho tres de la demanda inicial (folio 2) y la Resolución 1612 ( folios 8 al 11), lo mismo que el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la empresa contra la sentencia de primera instancia (folios 189 al 191), para concluir que en torno al punto de la naturaleza convencional de esa prestación la empresa nunca hizo ninguna objeción; por el contrario, aceptó y proclamó ese carácter, luego no resulta de recibo que a estas alturas se pretenda modificar, rectificar o alterar esa situación, por entrañar una violación del derecho de defensa, en la medida que la parte contra quien se aduce este nuevo argumento, no tuvo la posibilidad de contradecirlo en la oportunidad procesal respectiva. 2) El Tribunal para determinar el carácter convencional de la pensión se apoyó en la circunstancia de que la empresa no estaba legalmente obligada a tal reconocimiento, toda vez, que el trabajador se vinculó a ella el 10 de agosto de 1967, es decir, con posterioridad a la fecha en que el ISS asumió tal riesgo, subrogando éste al empleador de dicha carga, aspecto que llevó al censor a enderezar el ataque por la vía directa apoyado en la decisión de esta Sala del 3 de abril del presente año, que se estima adecuadamente enfilado, por lo menos en lo que atañe al segmento a que se ha hecho mención. Sin embargo, no se logró socavar el planteamiento del ad quem, ya que el ataque no se encaminó a demostrar de manera clara que en su aserto subyace una equivocación, dado que el discurso estuvo dirigido a controvertir otros aspectos que no fueron considerados por el juzgador de segundo grado, como el régimen pensional de los trabajadores oficiales y de los trabajadores de los socavones.

Si lo que el censor pretendía era demostrar error jurídico en las circunstancias que permitieron al Tribunal calificar como extralegal la pensión concedida, a ese propósito debió encauzar sus reflexiones. 3) Pero es que, además, viniendo el cargo por la vía directa el censor le adiciona ingredientes fácticos, lo cual es abiertamente improcedente por cuanto la violación directa de la ley por aplicación indebida excluye de tajo cualquier asunto relacionado con los hechos.

En efecto, determinar si la Convención Colectiva reproduce o no las exigencias legales sobre pensiones de jubilación, como plantea el recurrente en apoyo de su tesis, es asunto fáctico, porque constatar esa afirmación implica revisar el texto convencional y confrontarlo con los postulados consagrados en la ley; esa misma estirpe tiene el punto de establecer si el demandante cumplía con los requisitos para la pensión legal o especial.

Además, el cargo incurre en flagrantes contradicciones como la siguiente: al relacionar los presupuestos fácticos con los que se identifica (folio 14, C. de la Corte), menciona que en la Convención Colectiva suscrita entre la empresa y su sindicato se contempla una prestación convencional, “consideración que fue tenida en cuenta para conceder la pensión de jubilación por la empleadora oficial demandada”, luego si acepta ese hecho no tiene ningún sentido su oposición posterior al carácter extralegal de la pensión, en la cual cimenta todo su discurso. 4) El Tribunal no fundamentó su decisión en las disposiciones incluidas por el recurrente en la proposición jurídica, salvo el Acuerdo 224 de 1966, por lo que mal puede endilgársela su aplicación indebida, concepto que implica que el juzgador aplica la norma a un caso que no corresponde.

En efecto, el ad quem para nada se refirió a los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 433 de 1971, 1650 de 1977, ni al artículo 9 de la Ley 90 de 1946, lo que lleva a afirmar con contundencia que no pudo incurrir, respecto de ellas, en el yerro denunciado. Ahora, si lo que pretende el censor es insinuar que esos preceptos eran indispensables para definir el litigio ha debido escoger, obviamente, otro concepto de violación. En lo que tiene que ver con los Decretos aprobatorios de los Acuerdos 049 y 029, es cierto que el juzgador de segundo grado se refirió a ellos pero no para fundamentar su decisión, sino para decir que sólo a partir de su expedición se reguló lo atinente a la compartibilidad de las pensiones extralegales.

Como si ello no fuera suficiente, no se indica cuáles artículos en concreto de esos compendios normativos son los que supuestamente se violaron, pues el cargo alude únicamente a los primeros de los Decretos 1900 de 1983 y 758 de 1990, que se limitan a aprobar los Acuerdos correspondientes, o sea, que por este aspecto el cargo tampoco tendría vocación de prosperidad.

Y en cuanto al Acuerdo 226 y la Ley 90 de 1946 (que por error se escribió como 9ª), efectivamente el fallo cuestionado hizo referencia a ellas pero para decir que en ninguna de las dos se “consignó la compartibilidad de la pensión de carácter extralegal, voluntaria o contractual con la de vejez” (folio 11, C. del Tribunal); por consiguiente si el impugnante creía lo contrario, el concepto por el que ha debido dirigir su ataque era distinto al escogido.

Finalmente y a propósito de lo planteado en el numeral segundo, es conveniente aclarar que casos similares no siempre se deciden en casación de manera idéntica, pues existen variables como el análisis probatorio realizado por el Tribunal, la motivación misma del fallo o las particularidades propias del proceso, que pueden ameritar una solución diferente, porque, entre otras cosas en el recurso extraordinario no se juzga el pleito sino la legalidad de la sentencia. Los errores resaltados son tan protuberantes que relevan a la Corte del estudio de los restantes.

En consecuencia, el cargo se desestima. B. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar por vía indirecta en el concepto de aplicación indebida las mismas normas indicadas en el cargo anterior. Le atribuye a la sentencia los siguientes errores manifiestos de hecho: “No dar por demostrado estándolo que la pensión de jubilación a que se refiere el artículo 6º de la Convención Colectiva suscrita el 10 de agosto de 1978 es una pensión legal y no voluntaria.

“Dar por demostrado, sin estarlo, que carece de valor lo consignado en el artículo 2º de la Resolución No 1612, mediante la cual la empresa reconoció la pensión de jubilación al señor Gonzalo Carmona Ramírez, en el sentido de sólo quedar a cargo de la Central Hidroeléctrica del Río Anchicayá Ltda, la diferencia de pensiones en caso de que el valor reconocido como pensión de vejez fuese inferior a la pensión de jubilación.” Dichos errores se derivaron de la errónea apreciación de las siguientes probanzas: el escrito de demanda, la resolución No 1612 de enero 5 de 1983 (folios 8 a 14), La respuesta al oficio de agotamiento de la vía gubernativa (folios 14 y 15), la Resolución No 5531 emanada del I.S.S. (folio 53) y de las Convenciones Colectivas del Trabajo ( folios 56 a 103).

Al desarrollar el cargo insiste en que al entender el ad quem que la pensión concedida era de naturaleza convencional y no legal, apoyándose para ello en la Resolución No 1612 del 5 de enero de 1983 y en el artículo 6 de la Convención Colectiva, pese a que el trabajador había reunido los requisitos legales para su reconocimiento por haber laborado en los socavones de la Mina La Cascada (15 años de servicios continuos y 50 años de edad), aprecia equivocadamente tales pruebas y como consecuencia de ese yerro incurre en los manifiestos desatinos denunciados.

Lo anterior porque, prosigue, de conformidad con el artículo 14 del Acuerdo 224 de 1966 y lo consignado en el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, el demandante estaba cobijado por la norma legal que permitía jubilarse con cinco años menos en cada uno de los requisitos previstos en los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 del Decreto 1848 de 1969.

Por consiguiente, continúa, la pensión de jubilación reconocida por la empleadora no tenía el carácter de voluntaria, pues independientemente de la reproducción de la norma legal en la Convención Colectiva y si en gracia de discusión se admitiera que aquella era de naturaleza extralegal, se llegaría a la conclusión de no haber cumplido ninguna finalidad el artículo sexto del Acuerdo Colectivo, pues no superó los requisitos mínimos de la ley y los reglamentos del ISS en lo atinente a los trabajadores de los socavones mineros.

Señala, de otro lado, que trabajador y empresa hicieron aportes al ISS para los riesgos de IVM, lo que significa que esta última entidad estaba obligada a reconocer la pensión de vejez, quedando a cargo de la empresa solamente el mayor valor. Así mismo explica que al cumplir el trabajador los requisitos de la pensión de vejez, ésta le fue reconocida por el ISS y en el mismo acto de reconocimiento se indicó que de acuerdo con lo autorizado por aquel el valor del retroactivo sería girado a la empleadora “ con lo cual se entiende que efectivamente el asegurado tenía pleno conocimiento de la naturaleza jurídica de su empleadora”.

Seguidamente aclara que si el Tribunal hubiese examinado correctamente la Resolución No 1612 habría encontrado que la empresa condicionó la prestación a la diferencia que pudiera presentarse entre la pensión de vejez que reconociera el ISS y la otorgada por ella e igualmente habría establecido que el hoy demandante no impugnó las resoluciones de reconocimiento no obstante serle notificadas y de igual manera autorizó expresamente que el retroactivo pensional fuera girado por el ente de seguridad social a la demandada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es pertinente traer a colación de nuevo lo explicado al estudiar el cargo anterior relacionado con la aducción extemporánea de la tesis del carácter legal de la pensión concedida por la empresa, por cuanto tal planteamiento constituye un hecho nuevo, inaceptable en este momento procesal. De igual manera, siguen incólumes los motivos que tuvo en cuenta el Tribunal para calificar como Convencional la pensión concedida, pues tales planteamientos no fueron resquebrajados en el cargo anterior en los que el esfuerzo del censor resultó infructuoso.

En consecuencia al quedar este soporte en pie no pueden salir avantes los razonamientos del recurrente para demostrar el carácter legal de la citada pensión. Dejando de lado lo anterior, el cargo tampoco tendría vocación de prosperidad, por lo siguiente: 1) En principio es un contrasentido afirmar, como lo hace el recurrente al proponer el primer error de hecho, que el Tribunal se equivocó al no calificar como legal la pensión contenida en el artículo sexto de la Convención Colectiva - que a la postre fue la expresamente otorgada -, porque lo que indica la lógica es que dado la fuente u origen de la prestación su naturaleza es la que dedujo el ad quem.

Ahora, si lo que el censor pretende es demostrar que cuando el trabajador se retiró reunía los requisitos para acceder a la pensión legal especial, este propósito no lo logra ni con las pruebas señaladas ni con los razonamientos hechos en el desarrollo del cargo, pues no señala de manera concreta cuáles pruebas acreditaban la edad, cuál es el tiempo de servicio ni tampoco hace desde luego la demostración correspondiente.

Igual reproche se hace al aserto de que la convención reproduce los supuestos legales de la pensión, porque el impugnante no se esmera por demostrar esta afirmación. 2) En lo atinente al otro error de hecho, es claro que el razonamiento del Tribunal en torno a la ineficacia del artículo segundo de la Resolución 1612, resultaba más apropiado atacarlo por la vía directa, pues su fundamento estribaba en dos soportes: primero, cuando se concedió la pensión no existía aún la norma que permitía la compartibilidad; segundo, la empresa no podía unilateralmente imponer condicionamientos a una pensión estipulada contractualmente.

En todo caso, ninguno de esos apoyos fue controvertido ni mucho menos desvertebrado por el recurrente. Por lo discurrido, se desestima el cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 18 de febrero de 2000 en el proceso ordinario laboral seguido por GONZALO CARMONA RAMIREZ contra CHIDRAL S.A. ESP.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO Gilma Parada Pulido Secretaria