14388 SEBASTIAN CASTILLO PAGE 19 Rad.No.14388 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 14388 Acta No.52 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil (2000). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada de SEBASTIAN CASTILLO TORRES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 1999, en el juicio que le sigue a la sociedad MOISES SARAGA Y COMPAÑÍA LTDA.

ANTECEDENTES SEBASTIAN CASTILLO TORRES llamó a juicio ordinario laboral a la sociedad MOISES SARAGA Y COMPAÑÍA LTDA., para que fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por no haberlo afiliado oportunamente al ISS; al pago de la indemnización correspondiente al salario diario que venía devengando desde el 26 de enero de 1989 y hasta la fecha en que se inicie el pago de las mesadas pensionales; a las costas del proceso y, lo que resulte extra y ultra petita.

En sustento de tales pretensiones afirma que se vinculó a la demandada mediante contrato de trabajo, en dos oportunidades, así: del 5 de julio de 1976 al 6 de mayo de 1980, fecha en la cual de común acuerdo dieron por terminado el contrato; del 1º de septiembre de 1985 al 25 de enero de 1989, en la que también de común acuerdo terminaron el contrato de trabajo.

Que la labor desempeñada fue la de agente vendedor y que el promedio del último salario devengado fue de $ 48.909.03 mensuales; que durante la primera vinculación laboral la demandada no lo afilió al ISS y que en la segunda vinculación sólo lo hizo a partir del mes de febrero de 1986; que según certificación del Seguro Social la demandada cotizó por 153 semanas estando obligado a hacerlo por 179 semanas; que nació el 20 de enero de 1931; que al reclamar la pensión de vejez le faltó una semana de cotización para llenar los requisitos exigidos por el ISS para acceder a ella, lo cual es imputable al incumplimiento de la obligación de la demandada de afiliarlo para tal prestación; que requirió a la empresa para que lo afiliara al ISS oportunamente, luego a que le pagara las cotizaciones que faltaban para obtener el derecho a la pensión y, por último, que conmutara la pensión de vejez con el ISS, negándose a cada una de dichas solicitudes.

Al dar respuesta a la demanda la sociedad negó todos los hechos y solicitó que se probaran. Se opuso a las pretensiones. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inepta demanda y la genérica. En la primera audiencia de trámite propuso la excepción de inexistencia de la obligación. El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de esta ciudad, mediante sentencia del 30 de septiembre de 1999 (fls. 190 a 193, C.1), absolvió a la sociedad MOISES SARAGA Y COMPAÑÍA LTDA. de todas las pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas a la demandante.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte actora y el Tribunal de Bogotá, por fallo del 30 de noviembre de 1999 (fls. 201 a 208, C.1), confirmó la sentencia del a quo y no impuso costas. El ad quem, en lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que para tener derecho a la pensión de jubilación se requiere la prestación del servicio a una misma empresa durante veinte (20) años, en forma continua o discontinua, y el cumplimiento de cincuenta y cinco (55) años si es varón (artículo 260 del C.S.T.), por lo que en el caso concreto, continúa, la demandada no está obligada al pago de la pensión de jubilación por cuanto el actor solamente le prestó sus servicios, en forma discontinua, por espacio de siete (7) años y veinticinco (25) días.

Agrega que, según las constancias procesales, la patronal afilió tardíamente al actor ya que dejó de cubrir un mes de cotizaciones, situación esta que impidió al trabajador llenar el requisito del mínimo de semanas cotizadas exigidas para obtener la pensión de vejez a cargo del I.S.S. Pero, concluye el Tribunal, que: “no se puede aplicar el régimen de la pensión de vejez porque esta -sic- es a cargo del Seguro Social y esto no fue lo demandado y si bien es cierto -sic- el Decreto 748 -sic- de 1990, dispone que cuando un patrono no afilia a un trabajador deberá otorgarle la prestación que le hubiera cubierto el ISS, en el caso que lo hubiera afiliado oportunamente.

“Así las cosas, con base en los principios normativos generales, no esta -sic- contemplada como sanción para el caso de la afiliación tardía al Seguro Social, la pensión de jubilación.. No se reclamó por parte del actor ni se probó a través del debate probatorio la indemnización de perjuicios sufridos y tasada mediante dictamen pericial y como consecuencia del incumplimiento del patrono al afiliarlo tardíamente al Instituto de los Seguros Sociales, que hubiera sido lo procedente en este caso, tal como reiteradamente lo ha indicado la jurisprudencia” (fls. 207, C.1).

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandante y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende sea casada totalmente la sentencia impugnada y que en sede de instancia revoque la del a quo y, en consecuencia, acceder a todas y cada una de las súplicas del actor.

Con tal propósito formula dos cargos, sin que fueran replicados, y que en seguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por violación por vía directa, “por interpretación errónea del artículo 260 del C.S.T., en relación con el numeral 2º del artículo 259 ibídem, en consonancia con el artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en consonancia con el artículo 76 ibídem, en relación con el artículo 1º del Acuerdo 016 de 1983, aprobado por el Decreto 1900 de 1983, en consonancia con el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto No 3041 de 1966: artículos 51, 52, 60, 61 y 145 del C.P.L.; 251, 252, 253, 254, 255, 258, 268, 269, 276 y 281 del C.P.C.; artículo 8º Acuerdo No 185 de 1965, aprobado por Decreto No 1824 de 1965; artículos 16, 18, 75, 79, 80, 81 82 del Decreto No 2665 de 1988, todo lo ant4rior en concordancia con los artículos 22 y 25 del Decreto 2651 de 1991.

Todo lo anterior, en relación con los artículos 13, 14 y 25 del Decreto Ley 1650 de 1977” (fls. 10, C. 2). En la demostración argumenta que las pensiones a cargo de los empleadores dejaron de estarlo en la medida en que el Seguro Social las fue asumiendo, queriendo ello decir que si el ISS no las asume, como en este caso, el empleador no queda relevado de dicha obligación. Afirma que fue el demandado el directo y único responsable de que el actor no reuniera las exigencias para la pensión de vejez, lo cual es aceptado por los juzgadores de instancia. Que al no asumir el Seguro el pago de la pensión, el actor se vería obligado a laborar hasta completar los veinte (20) años de servicio, lo cual no sería cosa distinta que un retroceso en materia de seguridad social, interpretación del ad quem que no puede ser de recibo; que la denominación pensión de jubilación y pensión de vejez corresponde a una misma prestación cuyo significado y finalidad es el mismo.

Después agrega: “Que -sic- sentido tiene entonces que el Seguro Social haya subrogado al Empleador en el pago de la pensión, cuando el Honorable Tribunal le exige a mi representado que para acceder a ésta tiene que cumplir con veinte (20) años de servicios?, y los cuales -sic- sin lugar a dudas en el presente caso son imposibles de cumplir por su parte?.

No se debe interpretar la norma de esa manera como lo hace el Ad quem, la interpretación no puede ser otra que el trabajador accede a la pensión que reclama, pero, con los requisitos que se exigen en los reglamentos del ISS y cuya pensión debe satisfacer el patrono incurso en la omisión, pues fue él y solamente él quien le impide acceder al Ente de Seguridad Social para gozar de tal beneficio.

La norma del ISS remite a los reglamentos propios de la Entidad y no a la legislación contenida en el C.S.T.” (fls. 12, C.2). Termina la recurrente con la transcripción de apartes de la sentencia de esta Sala de fecha septiembre 1º de 1981. SE CONSIDERA El Tribunal adujo que, como en los términos consagrados por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, para tener derecho a la pensión de jubilación, es necesaria la prestación de servicios a una misma empresa durante 20 años continuos o discontinuos y el cumplimiento de 55 años de edad si es hombre, la empleadora no estaba en la obligación de pagarla, puesto que el actor únicamente prestó servicios durante 7 años y 25 días.

La anterior inferencia no resulta desacertada, pues acorde con lo previsto en la norma comentada, su exigencia es que el trabajador le haya prestado servicios a la empresa por el término de 20 años y si, como lo estableció el ad quem, el actor no laboró por dicho tiempo sino por solo 7 años y 25 días, es evidente que no tiene derecho a la mencionada prestación, siendo entonces esa la interpretación de tal precepto que es lo suficientemente clara y no presenta vacío alguno. El numeral 2º del artículo 259 del CST, prevé, entre otras cosas, que las pensiones de jubilación dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con la Ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto; sin embargo, ello no significa, o al menos no se desprende de tal precepto, como lo sugiere la censura, que debido a la falta de afiliación oportuna del trabajador a dicho ente, quede a su cargo el cubrimiento de la misma, a menos que sea manifiestamente extemporánea, que no es este el caso.

El Tribunal encontró que frente a los dos contratos de trabajo que se desarrollaron entre las partes hubo afiliación tardía del actor al ISS; en el primero que empezó el 5 de julio de 1976 fue afiliado el 25 de octubre de dicho año y en el segundo, que se inició el 1º de septiembre de 1985, fue afiliado el 27 de febrero de 1986, supuestos fácticos que no se cuestionaron, pero que a la luz de los artículos 259 y 260 del CST, no dan lugar a conceder la pensión de jubilación reclamada, pues el evento del retardo en el pago de las cotizaciones por el empleador al ISS no fue previsto en tales disposiciones como motivo para que estuviera a cargo de aquel el reconocimiento de la susodicha prestación. Valga aclarar que existe notoria diferencia entre la pensión de jubilación y la de vejez, pues la primera exige a más de la edad de 55 años, en el caso de los hombres, una prestación de servicios continuos o discontinuos por 20 años a una misma empresa, (art. 260 C.S.T.) mientras que la de vejez, a cargo del I.S.S., en el sistema vigente o por la época en que cumplió los 60 años operaba el sistema contributivo o por aportes, esto es 60 años de edad, en el caso de los varones y un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo.

(Art. 12 acuerdo 049/90 aprobado por el Decreto 758/90) En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violación por vía directa, por interpretación errónea “del literal segundo del artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con el artículo 33 de la Ley 90 de 1946, en relación con el artículo -sic- 72 y76 ibídem, en relación con el artículo 1º del Acuerdo No 016 de 1983, aprobado por el Decreto No 1900 de 1983, en consonancia con el artículo 11 del Acuerdo No 224 de 1966, aprobado por el Decreto No 3041 de 1966; artículos 51, 52, 60, 61 y 145 del C.P.L.; 251, 252, 253, 254, 255, 258, 268, 269, 276 y 281 del C.P.C.; artículo 8º Acuerdo No 185 de 1965, aprobado por el Decreto No 1824 de 1965; artículos 16, 18, 75, 79, 80, 81 y 82 del Decreto No 2665 de 1988, en relación con los artículos 4º, 5º, 6º y 7º del Acuerdo No 49 de 1990, aprobado por el Decreto No 758 de 1990, todo lo anterior en relación con los artículos 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 11, 13, 14 y 25 del Decreto Ley 1650 de 1977” (fls.13, C. 2).

En la demostración argumenta que el ad quem interpretó erróneamente el artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, puesto que él no remite a la normatividad del C.S.T. sino a los reglamentos del Seguro Social; de allí que el trabajador demandante tenga derecho, de conformidad con la norma transcrita, a una pensión de jubilación pero con los requisitos establecidos en las normas vigentes para el Seguro Social, “liquidándose por consiguiente de la misma manera en que lo hubiese hecho el ISS” (fls. 14, C. 2).

“Es decir, la pensión a que tiene derecho el trabajador es a una pensión de vejez, pero, como quiera no la satisface el Seguro Social, deberá hacerlo el empleador con los requisitos de la normatividad que rige para el Seguro Social, denominándose para sus efectos pensión de jubilación, pues es sabido que el patrono no paga pensión de vejez propiamente dicha.

Los requisitos son los establecidos en la disposición vigente para el Seguro Social, pues no pueden ser otros distintos por la mera circunstancia de que la asuma el patrono” (fls. 15, C. 2 ). Para terminar expone la recurrente: “Por el hecho de que se le denomine pensión de jubilación, no puede ello por si -sic- solo significar que la pensión en consecuencia de que se trata corresponde a aquella que se causa por el tiempo de servicios igual o superior a los veinte (20) años, pues la pensión pretendida no es ésta sino es aquella que se causa o se genera con causa o con ocasión de las cotizaciones efectuadas por el trabajador a distintos patronos. Para nada en la demanda y en el desarrollo del Proceso instaurado se habla o se trata de buscar o conseguir la pensión contenida en el artículo 259 del C.S.T., y por el hecho de que la haya denominado pensión de jubilación no quiere significar en momento alguno que ésta y no la que corresponde al Actor por las cotizaciones realizadas” (fls. 17, C.2).

SE CONSIDERA El fallador de alzada tampoco concedió la pensión demandada, conforme a lo dispuesto por el acuerdo 758 de 1990, -aunque lo señaló como el 748-, por no estar contemplada la sanción para el empleador de pagar la pensión de jubilación por la afiliación tardía del trabajador al Instituto de Seguros Sociales. El precedente razonamiento tampoco surge equivocado, dado que según lo preceptuado por el inciso segundo del artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, “Cuando un patrono no afilie a un trabajador deberá otorgarle las prestaciones que le hubiere cubierto el ISS en el caso de que le hubiere afiliado”, quedando claro que la sanción procede para el evento de no afiliarlo, pero no cuando simplemente se retardó en la afiliación. Evidentemente, la citada norma expresamente prevé el traslado de la carga prestacional al empleador que no haya afiliado a su trabajador al ISS, pero no al que lo hizo tardíamente, no estándole dado entonces al Juez aplicarle la misma sanción a quien procedió de la última forma.

Sin duda alguna fueron conclusiones fácticas indiscutidas, como se explicó al despachar el anterior cargo, pero que por ser necesario ahora se repiten, las de que el trabajador, no obstante haber celebrado un primer contrato con la demandada el 5 de julio de 1976, ésta sólo lo afilió el 25 de octubre siguiente y un segundo contrato el 1º de septiembre de 1985, afiliándolo el 27 de febrero de 1986.

No obstante, ello lo que demuestra es que la empresa simplemente no lo afilió oportunamente, pero no que no lo hiciera, para de esta forma poder pregonar que su situación se acomoda a lo previsto en el inciso segundo de la norma en comento. Este punto ya ha sido materia de análisis por esta Sala de la Corte. En sentencia del 8 de junio de 2000, radicación 13724, en lo pertinente, se sostuvo lo siguiente: “3-.

Como el demandante cumplió los 60 años de edad en el mes de febrero de 1997, en principio su pensión está regulada por la Ley 100 de 1993; mas teniendo en cuenta que cuando empezó a regir esta Ley, esto es, el primero de abril de 1994, ya tenía más de 40 años de edad, es beneficiario del régimen de transición, y específicamente en cuanto a edad, número de semanas cotizadas y monto de la pensión, contempladas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. “Dicho Acuerdo, en el artículo 12 mantuvo la posibilidad de acceder a la pensión de vejez con 500 semanas de cotización siempre y cuando ellas hubiesen sido sufragadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas reglamentarias necesarias para acceder a esa prestación. “4-.

En el régimen de seguridad social actual es regla general que las pensiones reguladas por ella sean cubiertas por los entes gestores especializados en la administración del Sistema General. Empero, hay casos excepcionales en que ese postulado no se cumple, debido fundamentalmente al incumplimiento patronal definitivo del deber de afiliar a los trabajadores incluidos en el artículo 15 como asegurados obligatorios.

“La afiliación, es un acto condición, mediante el cual una persona natural se incorpora al Sistema General de Pensiones por la aceptación del ente gestor de la solicitud de inscripción y queda sometida en sus derechos y obligaciones al conjunto normativo contemplado en la extensa regulación de ese componente de la seguridad social. “Cuando el asegurado es un trabajador dependiente, uno de los deberes fundamentales de su empleador, como responsable de las cotizaciones, es el de consignar el monto de éstas en su valor correcto en el respectivo ente administrador de pensiones, con base en el salario real que aquel devengue, que en el caso de trabajadores particulares es el indicado en el código sustantivo del trabajo.

“Es incontrovertible que en el primer contrato de trabajo que vinculó a las partes no se hizo oportunamente la afiliación del demandante, sino un tiempo después, pero de ahí en adelante siguió cumpliendo la demandada con esta obligación durante un apreciable transcurso de la relación de trabajo. “5-. Importa precisar entonces que no son idénticas las consecuencias de la afiliación tardía, efectuada poco tiempo después de la iniciación del vínculo, de la abstención total del empleador de la obligación de inscripción. El ordenamiento positivo colombiano actual asigna a cargo del empleador la totalidad de la pensión cuando incumple completamente tal deber o cuando el incumplimiento es ostensiblemente tardío, resulta irremediable y priva al afiliado de la pensión que habría devengado de no darse él. “Conviene así mismo hacer notar que no es igual la solución frente a la normatividad anterior al Acuerdo 044 de 1989, porque conforme a la jurisprudencia de la Corte, la reglamentación precedente “legitimaba al trabajador a reclamar la indemnización de perjuicios que se originara por tal omisión y, después de que empezó a regir esa normatividad, el empleador es responsable directo de aquellas prestaciones que le hubiesen correspondido por esa institución de seguridad social de haberse producido su afiliación”.

“Como también es diferente la situación, si aún dentro de la vigencia de nueva normativa, no se tratase propiamente de una falta de afiliación, sino de una afiliación tardía o de la simple omisión parcial de cotizaciones, caso en el cual, podrá el empleador cancelar las cotizaciones en mora y sus intereses, sin perjuicio de las demás consecuencias que conforme a los reglamentos le imponga el ISS, pues si mantiene insolutas las cotizaciones a su cargo puede correr con el pago de la diferencia entre la pensión reconocida por el seguro -con base en las aportaciones recibidas- y la que resulte de acuerdo con los reglamentos.” Por consiguiente el cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá D.C., el 30 de noviembre de 1999, dentro del juicio que le adelanta SEBASTIAN CASTILLO TORRES a la SOCIEDAD MOISES SARAGA Y COMPAÑÍA LTDA. Sin costas en el recurso extraordinario.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria