CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente. Dr. DIDIMO PAEZ VELANDIA Aprobado Acta No. 71. Santafé de Bogotá D. C., diecinueve (19) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998). De plano decide la Corte el conflicto negativo de competencia suscitado entre los Juzgados Primero Penal del Circuito de Ibagué (Tolima) y Regional de Santafé de Bogotá, para conocer del proceso seguido contra CARLOS ALBEIRO PINEDA GARRIDO por el delito de porte ilegal de armas de fuego.

ANTECEDENTES INMEDIATOS De las diligencias remitidas a esta Corporación para dirimir el conflicto, se tiene que con base en el informe del Departamento de Policía Tolima, Estación Policía de Carreteras, la Fiscalía 23 de la Unidad Primera de Patrimonio Económico de Ibagué el 2 de septiembre de 1997 (fl. 12), abrió la correspondiente investigación penal contra CARLOS ALBEIRO PINEDA GARRIDO y otros a quienes oyó en indagatoria (fl. 66 a 83).

Por resolución del 12 de los citados mes y año, el Fiscal instructor dictó en contra de los sindicados medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y preclusión por el punible de hurto (fl. 97 a 104). Mediante escrito dirigido al Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal Superior de Ibagué, el procesado JORGE ELIECER ROJAS SIERRA manifestó acogerse a los beneficios consagrados en el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal (fl.194), razón por la cual el 18 de noviembre de 1997 el instructor accedió a la petición, señalando el día lunes 24 siguiente a las 9:00 a.m. para celebrar la audiencia sobre sentencia anticipada (fl. 212), llevándose efectivamente a cabo en la fecha y hora indicadas (fl. 216 y ss).

Concluida la diligencia, ante la aceptación de los cargos presentados por la Fiscalía, por auto de la misma fecha se ordenó el envío de las diligencias al Juzgado Penal del Circuito -reparto- de Ibagué, para lo de su competencia (fl. 219). Similar petición elevó el procesado CARLOS ALBEIRO PINEDA GARRIDO (fl. 221), siendo atendida por el instructor el 27 de noviembre de 1997 (fl. 226), señalando el día 4 de diciembre siguiente a las 9:00 a.m. para llevar a cabo la correspondiente audiencia, cumpliéndose efectivamente en la fecha y hora determinadas (fl. 230 y 231).

En la misma fecha se ordenó remitir la actuación al reparto de los Jueces Penales del Circuito de Ibagué, dejando al detenido a su disposición. Esta segunda actuación correspondió al Juez Primero Penal del Circuito, quien mediante auto del 25 de enero del corriente año se inhibió de dictar sentencia condenatoria anticipada por considerarse incompetente para ello, razón por la cual dispuso la remisión de la actuación a los Juzgados Regionales de Santafé de Bogotá, provocando conflicto negativo de competencia de no ser aceptados sus planteamientos.

LA COLISION: El citado funcionario judicial, expuso su criterio de la siguiente manera: “…después de un estudio y análisis concienzudo realizado por este Juzgado a todas y cada una de las pruebas allegadas al proceso, al igual que a las mismas decisiones proferidas por el instructor-acusador, incluidas la resolución que decidió la situación jurídica del implicado Carlos Albeiro Pineda Garrido y la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, se llega a la inexorable pero ineludible conclusión de que este Despacho carece de competencia para proferir la decisión que resuelva en definitiva la situación de Carlos Albeiro Pineda Garrido, en atención a que en la conducta cuestionada puede pregonarse la existencia del concurso de los delitos de porte de municiones -por cantidad- con el de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, lo que significa que el competente para fallar el presente asunto lo es el Juez Regional con sede en Santa Fé de Bogotá (artículo 71 numeral 4° del Código de Procedimiento Penal).

Veamos: “De lo obrante en el plenario, concretamente del informe policivo visto de folio 1 a 4, así como también de la inspección judicial efectuada por perito idóneo y oficial sobre las armas de fuego y proyectiles incautados (folio 64), fácilmente se colige que si bien por sus características, forma de incautación, carencia de salvoconducto del revólver y la pistola, encajaría dentro de las previsiones del artículo 201 del Código Penal, modificado por el Decreto Ley 3664 de 1986, de competencia de estos juzgados, también se puede fácilmente ver que el número de proyectiles igualmente hallados con aquellas por la policía -34 cartuchos calibre 9 mm clase pistola, submetralladora o subfusil, etcétera, con todos los elementos para ser disparados en la pistola enunciada, puesto que se puede, y 11 cartuchos calibre 32 largo clase revólver, en buenas condiciones-, supera en cantidad a la capacidad normal de cada una de estas como lo veremos a continuación” “En el dictamen el perito reseña que la pistola presenta dos proveedores, uno para alojar 20 cartuchos y el otro para alojar 15, no significando ello que la carga natural de dicha arma de fuego sea la sumatoria de estas, pues al tenor del artículo 11 del Decreto 2535 de 1993 que define y dosifica las armas de defensa personal, en el inciso 4° del literal a) como características de las misma alude la ‘capacidad en el proveedor de la pistola no superior a nueve cartuchos a excepción de los que originalmente sean de calibre 22, caso en el cual se amplia a 10 cartuchos” (fl. 241 y 242).

Para robustecer lo afirmado, el funcionario se remite a la decisión de fecha 15 de julio de 1996 de esta Sala con ponencia del Magistrado doctor Ricardo Calvete Rangel (Rad. 11.843). Por su parte, el Juzgado Regional de Santafé de Bogotá, en proveído del 24 de marzo último, aceptó el conflicto planteado y ordenó remitir la actuación a esta Sala para dirimirlo, bajo los siguientes argumentos: “Bien claro resulta el hecho de que el simultáneo hallazgo de armas y municiones en poder de una persona carente de facultad para ello no necesariamente entraña la presencia de un concurso delictual; precisamente nuestro Colegiado rector en lo penal en múltiples ocasiones, entre ellas el 5 de julio y 22 de agosto de 1996 y el 7 de octubre de 1997, en proveídos cuya ponencia recayó en los H. Magistrados, Mejía Escobar y Arboleda Ripoll, han advertido lo contrario, al tiempo que han recomendado mesura en el examen de ciertos parámetros que permiten considerar o no su existencia”.

“La naturaleza del arma, el número de municiones incautadas, su clase, las circunstancias específicas en que fueron descubiertos tales adminículos, las explicaciones brindadas por los aprehendidos y en general los aspectos modales que rodearon la conducta, son solo algunos de los tópicos que debe considerar el Juzgado para atestar que existe concurso de hechos punibles en vez de unidad de imputaciones entre el porte de las armas y su parque” (fl. 254).

Y agrega: “No portaban los retenidos, uno de los cuales recuérdese que logró huír, mas de los cartuchos que podrían ser utilizados para cargar por una sola el arma una vez desocupada, incluso tenían un número inferior al necesario para colmar el proveedor o el tambor, pero sobre todo, es tan evidente su potencial utilización en estos mismos artefactos, por tanto su posible integración al concepto de arma, que el parque 9 mm estaba inserto dentro de un dispositivo de aprovisionamiento perfectamente compatible con la pistola incautada (fl. 64)” (fl. 255).

Transcribe el funcionario apartes de las decisiones de esta Sala por él citadas, para concluir que “Una destacada unidad fáctica y jurídica encuentra entonces esta oficina en el porte de los dos personajes referidos por los uniformados a cuyo cargo estuvo la realización del dispositivo de control del revólver con los cinco cartuchos adicionales y la pistola con un proveedor adicional a poco de estar colmado en su integridad, merced a lo cual no avocará el conocimieto de los hechos, aceptará la colisión provocada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ibagué (Tolima) y ordenará la remisión de las pesquisas a la H. Corte Suprema de Justicia”.

(fl. 257). CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Como puede apreciarse, los funcionarios colisionantes adoptan posiciones extremas, con la creencia de estar acertando bajo los presupuestos que en oportunidades pasadas ha precisado esta Sala al resolver conflictos de competencia suscitados entre jueces de la misma jurisdicción de quienes ahora se niegan a conocer del caso concreto.

Sea lo primero advertir que según diligencia de inspección judicial practicada por el instructor a las armas y municiones incautadas a los capturados el 1° de septiembre de 1997, con intervención del técnico en balística de la Sijin perteneciente al Departamento de Policía Tolima y quien actuó como perito, se determinó: “A) un arma de fuego marca Smith Wesson, calibre 9 mm., clase pistola, tipo arma de cuña, número A355196, capacidad presenta dos proveedores metálicos uno para alojar 20 cartuchos y el otro para alojar 15 cartuchos, FUNCIONAMIENTO semiautomático con doble acción, longitud del cañón 10.5 cms. en cuyo interior presenta cinco estrías giratorias a la derecha.

ACABADO: caja de los mecanismos niquelada y carro pavonado, cachas en pasta color negro, gravados Smith & Wesson Made in Usa marcas registradas Springfield, mas esta pistola fue fabricada en forma industrial y se encuentra en buen estado de funcionamiento mecánico hecho que se comprueba al efectuar disparos de prueba en seco. B) Un arma de fuego marca Smith & Wesson, calibre 32 largo, clase revólver, tipo arma de puño, número H116584, capacidad tambor para seis cartuchos, funcionamiento por repetición, longitud del cañón 2” en cuyo interior presenta cinco estrías de rotación derecha, acabado pavonado cachas de madera color cahoba, gravados Smith & Wesson 32 S & W long.

Made in Usa Marca registradas Springfield mas este revólver fue fabricado en forma industrial y se encuentra al igual que la anterior en buen estado de funcionamiento mecánico. C) 34 cartuchos calibre 9 mm., clase pistola, subametralladora o subfusil, tipo encamisados, forma cilindro ogival, constitución fulminante, vainilla carga de pólvora y proyectil gravados indumil 9 mm.

Estos cartuchos se encuentran con todos sus elementos necesarios para ser disparados hecho que se puede efectuar en la pistola antes mencionada. D) 11 cartuchos calibre.32 largo, clase revólver, tipo común, forma cilindro - gival, constitución fulminante, vainilla, carga de pólvora y proyectil, gravados indumil 32L estos cartuchos al igual que los anteriores se encuentran en buenas condiciones de conservación por tanto aptos para ser utilizados, hecho que se puede efectuar en el revólver antes descrito.” (fl. 64).

Así las cosas, se tiene que en el operativo realizado en la ciudad de Ibagué en la fecha ya indicada y que dió origen a la presente investigación, fueron incautadas dos armas de fuego con municiones para dotación de cada una de ellas. Y como quiera que el perito no determinó si se trataba de armas de defensa personal o de uso privativo de las fuerzas militares o de policía, entonces habrá de recurrirse a las preceptivas contenidas en el Decreto 2535 de 1993 que regulan lo pertinente.

No admite duda que la pistola y el revólver incautados, son armas de fuego de fabricación industrial y original, en buen estado de funcionamiento y finalmente, portadas sin permiso de autoridad competente por quienes fueron vinculados a esta investigación. Para el caso concreto, se tiene que con relación al revólver perfectamente descrito en la diligencia de inspección judicial, por su calibre y tamaño del cañón, clase, tipo y capacidad del tambor, corresponde exactamente a la clasificación de arma de defensa personal y, las municiones, por su uso, tienen idéntica naturaleza.

En cuanto a la pistola, si bien es cierto que se trata de un arma de fuego calibre 9 mm. y su cañón no excede de 15.24 cm. (6 pulgadas), también lo es que su proveedor aparentemente supera en mucho el máximo permitido por la disposición ya referida, empero, ya la Corte en reiteradas decisiones, entre otras la del 22 de agosto de 1996, ha precisado que si la referencia corresponde a una pistola, se habrá de efectuar el cotejo de los caracteres que la identifican con los establecidos en la Ley para determinar si es de defensa personal o de uso privativo de la fuerza pública.

“…… la diferencia básica entre una pistola y una pistola ametralladora (subfusil) radica esencialmente en su mecanismo original de funcionamiento, esto es que la primera es semiautomática y la segunda es automática, aun cuando las dos pueden cumplir las dos funciones a través de un dispositivo denominado selector de disparo. Las restantes características no son exclusivas de cada tipo de arma y por tanto, no permiten la diferenciación, pues si bien, generalmente la pistola es arma para usar con una sola mano, según el autor citado, también se fabrican pistolas ametralladoras con diseño para usar con una sola mano; una y otra pueden funcionar con calibre 9 mm., y la versatilidad en la capacidad de los proveedores tampoco permite distinguirlas”.

“En estas condiciones, por definición, la pistola ametralladora o subfusil es una arma automática que puede convertirse en semiautomática si se le adosa el selector de disparo, y la definición de “subametralladora” (equivalente a pistola ametralladora o subfusil) solamente se puede predicar respecto de un arma diseñada originalmente con funcionamiento automático, que es el que permite disparar en ráfaga”.

“La Sala debe reiterar la tesis que ha desarrollado respecto de la aplicación del Decreto 2535 de 1993. Es así como, en lo que atañe con pistolas y revólveres, ese estatuto trae la siguiente clasificación: De calibre máximo 9.652 mm., (38 pulgadas), con las siguientes características: --- Longitud máxima de cañón 15.24 cm., (6 pulgadas). --- Pistolas por repetición o semiautomáticas. --- Capacidad en el proveedor de la pistola no superior a nueve cartuchos a excepción de las que originalmente sean calibre 22, caso en el cual se amplia a 10 cartuchos (art. 11, literal a: de defensa personal).

De calibre 9.652 mm., (.38 pulgadas) (art. 8°., literal a: uso privativo de las FF. AA.). De calibre superior a 9.652 mm., (.38 pulgadas) (art. 8°. B: uso privativo de las FF. AA.). Armas automáticas (incluye pistolas) sin importar el calibre (art. 8°. Literal d: uso privativo de las FF. AA.). Armas (revólveres o pistolas) que lleven dispositivos de tipo militar con miras infrarrojas, laséricas o accesorios como lanzagranadas y silenciadores (art. 8°.

Literal i: uso privativo de las FF. AA.).” “Esta síntesis permite ver que para determinar si un revólver o pistola es de defensa personal o de uso privativo de las Fuerzas Armadas, son aspectos esenciales, de una parte el calibre, sea que tenga uno inferior, igual o superior a 9.652 mm., (.38 pulgadas), y de otra, el mecanismo de funcionamiento: de repetición, semiautomáticas o automáticas”.

“Precisamente, tomando el calibre del arma como punto de partida de esa definición, la Sala se vió en la necesidad de interpretar lo que ocurría con las armas de calibre inferior a 9.652 mm. (.38 pulgadas) que no reúnan todas las características que describe el literal a) del citado art. 11 del Decreto 2535/93, por cuanto, el entendimiento literal de esa norma conduciría a convertir en arma de uso privativo de la Fuerza Pública armas cuyas peculiaridades en nada concuerdan con las armas de guerra y con la finalidad que estas últimas tienen” (Magistrado ponente doctor Juan Manuel Torres Fresneda).

El criterio anunciado se encuentra plasmado también en la providencia del 5 de mayo de 1994 (Magistrado ponente doctor Guillermo Duque Ruíz), reiterado el 22 de febrero de 1996 con ponencia del doctor Jorge Córdoba Poveda, así: “La incongruencia que se advierte entre los dos artículos citados (8° y 11), de ninguna manera faculta al intérprete para tener una pistola como arma de uso privativo de la fuerza pública, solo porque su proveedor tenga capacidad para más de nueve (9) cartuchos y sin importar el calibre, toda vez que en tratándose de esta clase de armas (las de uso provativo) el propio legislador las ha limitado a las de calibre no menor de 9.652 mm..

Y es lógico que así lo hubiere hecho, porque si son armas de guerra y por lo tanto de uso privativo de la Fuerza Pública, ‘aquellas utilizadas con el objeto de defender la independencia, la soberanía nacional, mantener la integridad territorial, asegurar la convivencia pacífica, el ejercicio de los derechos y libertades públicas, el orden constitucional y el mantenimiento y restablecimiento del orden público’, como lo dice el ya copiado art. 8°., necesariamente se tiene que considerar el calibre, porque si es pequeño como el de las pistolas incautadas en este proceso, no resultarían por ello idóneas para buscar los objetivos que se persiguen con las armas de guerra, y por ende no pueden estimarse como de uso privativo de la Fuerza Pública”.

Ahora bien, la discusión se centra en el hecho de haber sido incautadas a los procesados un número de municiones superior a las que menciona la norma, (34 para la pistola) por cuanto su proveedor permite recibir 20 unidades, superando el máximo de 9 cartuchos o de diez en las de calibre 22 a que se refiere la disposición en comento (artículo 11 del Decreto 2535 de 1993) y, 11 unidades para el revólver, cuya capacidad del tambor es tan solo para seis (6) cartuchos.

En cuanto a la munición, el artículo 47 del Decreto tantas veces mencionado, la clasifica por su calibre y por su uso. Este último, de guerra, de defensa personal, deportiva y de cacería., es decir, para el caso concreto no admite duda que tanto por el calibre como por su uso o destinación (clase de armas), son de las denominadas de defensa personal.

Así las cosas, para el punto que interesa (su número), es preciso reiterar una vez más la posición de esta Sala, pues efectivamente tal circunstancia puede dar lugar a un concurso de delitos, es decir al porte de armas con el de porte de municiones, y por ende, al cambio de competencia para conocer del asunto. En providencia del 3 de agosto de 1995 y con la finalidad de evitar futuros conflictos de competencia, se puntualizó que “la munición correspondiente a la carga natural, entendida como el número de cartuchos que el tambor o el proveedor está en capacidad de recibir según su diseño de fábrica, se integra al concepto o noción de arma de fuego, pero la ausencia de la carga en nada modifica la modalidad delictiva, ya que el artefacto es considerado arma no porque esté dotado de proyectiles, sino porque reúna las características señaladas en el artículo 6° del Decreto 2535 de 1993” (Magistrado ponente doctor Fernando Arboleda Ripoll).

También con ponencia de quien aquí cumple igual cometido, en providencia del 24 de julio de 1996, la Sala con fundamento en la anterior decisión, destacó que “la munición que le sea hallada al portador del arma que no exceda a la que el proveedor o tambor pueda recibir según el diseño de fábrica, se integra al concepto de ‘arma de fuego’ por constituir su carga natural.

Pero en el presente caso que se trata de un arma hechiza de fabricación casera que cuenta con proveedor para un solo cartucho o proyectil, necio resultaría afirmar que cantidad superior a la que efectivamente pueda soportar el arma según su diseño, de hecho constituye infracción del conocimiento exclusivo de los jueces Regionales. Solamente nos hallaríamos en tal evento, si de acuerdo con las características del arma, el número de proyectiles en poder del infractor, sobrepasa al de su carga natural o la que ha determinado el Ministerio de Defensa Nacional - Comando General de las Fuerzas Militares - en su Disposición No. 43 del 27 de agosto de 1989, como el máximo posible de suministro para particulares que poseen licencia o permiso para el porte de armas de defensa personal (revólveres o pistolas), en las oportunidades allí previstas”.

En cuanto a los proyectiles hallados al sindicado, razón le asiste al Juez Regional de Santafé de Bogotá, pues la munición incautada, con relación al revólver (11 cartuchos), corresponde a la capacidad total del tambor y cinco (5) unidades adicionales para su recarga, con lo cual no puede tipificarse el punible de porte de municiones como lo afirma el Juzgado Penal del Circuito de Ibagué. Igual situación acontece respecto de los cartuchos pertenecientes a la pistola (34 en total), ya que el proveedor para la misma tiene capacidad de 20 unidades, constituyendo las catorce (14) restantes, apenas un número razonable para la recarga al ser disparada el arma en su totalidad.

Ahora bien: si de conformidad con lo previsto en el numeral 4° del artículo 9° de la Ley 81 de 1993 los Jueces Regionales conocen en primera instancia “De los delitos contra la existencia y seguridad del Estado y de los delitos a los que se refiere el Decreto 2266 de 1991, con la excepción del simple porte de armas de fuego de defensa personal, de la interceptación de correspondencia oficial y delitos contra el sufragio”, es claro que la competencia para tomar las determinaciones relativas a la solicitud del procesado CARLOS ALBEIRO PINEDA GARRIDO, teniendo en cuenta que la conducta imputada por la Fiscalía y aceptada por él, queda exclusivamente referida al porte de armas de defensa personal, corresponde al Juez Primero Penal del Circuito de Ibagué, y por lo mismo, a él le serán remitidas las diligencias para que ejerza el control debido al acta de acuerdo.

Finalmente, no puede pasar la Corte por alto que en este asunto, con diferencia de tan solo cuatro (4) días, dos de los sindicados solicitaron se les dictara sentencia anticipada, para lo cual el instructor fijó fechas para la realización de las respectivas audiencias en las que determinó en forma precisa la imputación, siendo aceptada por ellos sin ninguna objeción. Ha debido el Fiscal, en la segunda oportunidad, remitir el asunto relacionado con CARLOS ALBEIRO PINEDA GARRIDO, al mismo Juez a quien correspondieron las diligencias seguidas contra JORGE ELIECER ROJAS SIERRA, pues así se evitan decisiones que pueden dar lugar a sentencias condenatorias disímiles.

Igualmente, con relación al pronunciamiento del Juez Primero Penal del Circuito de Ibagué para rechazar la competencia, es claro que si según su criterio la acusación presentada por el Fiscal y la aceptación de cargos por parte de Pineda Garrido, no correspondía a los hechos investigados, es decir, violatoria de las garantías fundamentales, como juez del conocimiento debía presentar sus objeciones al acuerdo realizado, mediante el ejercicio del control previo a la actuación cumplida, para declarar la imposibilidad de dictar sentencia, tal como lo ordena el artículo 3° de la Ley 81 de 1993 que modificó el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal.

Su actuación, no puede quedar circunscrita como ocurrió en el presente caso, a declarar su incompetencia para proponer a la jurisdicción regional el conflicto que ocupa la atención de la Corte, sobre bases totalmente infundadas, pues ello solo contribuye a la dilación injustificada del fallo que debe producirse conforme al acta suscrita entre el ente acusador y el procesado, la que según el numeral 2. del artículo 37B del Código de Procedimiento Penal, es aquivalente a la resolución de acusación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, R E S U E L V E: 1° DIRIMIR el conflicto de competencia aquí planteado, en el sentido de atribuir el conocimiento de estas diligencias seguidas contra CARLOS ALBEIRO PINEDA GARRIDO al Juzgado Primero Penal del Circuito de Ibagué (Tolima) exclusivamente para que se pronuncie sobre la viabilidad del acta de acuerdo, a quien se le remitirá el proceso. 2° Comuníquese esta decisión al Juez Regional de Santafé de Bogotá y cúmplase.

JORGE E. CORDOBA POVEDA FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria. � �PÁGINA � �PÁGINA �16� Colisión No.14.363 CARLOS ALBEIRO PINEDA G.