Segunda instancia. Rad. 1435 Aforados constitucionales José María Ballesteros Valdivieso PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente Radicación N° 1435 Aprobado acta No. 149 Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil veinte (2020). 1. V I S T O S Se decide el recurso de apelación que interpuso el defensor de JOSÉ MARÍA BALLESTEROS VALDIVIESO, en contra del auto que dictó la Sala Especial de Primera Instancia el 3 de junio de 2020, mediante el cual negó la solicitud de reclusión domiciliaria en favor del acusado. 2.

A N T E C E D E N T E S 2.1 El 17 de octubre de 2019, la Sala Especial de Primera Instancia profirió sentencia mediante la cual condenó al exgobernador de La Guajira JOSÉ MARÍA BALLESTEROS VALDIVIESO, por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, peculado por apropiación agravado y concusión [footnoteRef:1]. [1: Con salvamento parcial de voto del Magistrado Ponente Dr. Jorge Emilio Caldas Vera, en lo que hace a la decisión de condenar por el delito de concusión. ] 2.2 Contra esa sentencia, el defensor y el fiscal interpusieron sendos recursos de apelación, cuyo trámite se surte actualmente en la Sala de Casación Penal. 2.3 En el entretanto, el defensor solicitó la «sustitución de la prisión intramural por una reclusión domiciliaria por enfermedad grave» en favor de su representado (art. 68 C.P.), ante la Sala Especial de Primera Instancia. 2.4 Dicha corporación, mediante auto AEP051-2020 del 3 de junio, resolvió negar dicha petición, aunque exhortó al director del establecimiento penitenciario para que garantice el aislamiento preventivo del interno. 2.5 El defensor interpuso y sustentó recurso de apelación para que se revoque la providencia en mención. 2.6 El 30 de junio de 2020, el Magistrado Ponente concedió la apelación en el efecto devolutivo. 2.7 Al día siguiente, de manera extemporánea, el delegado de la Fiscalía presentó alegato de oposición a la pretensión del impugnante. 3.

E L R E C U R S O 3.1 Decisión. Luego de resumir el contenido del dictamen UBSC-DRBO-04280-2020 y de señalar que coincide con las evaluaciones médicas aportadas por la defensa en el diagnóstico de «cirrosis hepática» y «encefalopatía hepática», advierte que, por virtud de la sentencia C-163/2019, en el estudio de procedencia de la medida sustitutiva contemplada en el artículo 68 del C.P. es posible que la defensa aporte pericias privadas como elementos de convicción que también serán valorados por el juez.

Con ese prolegómeno, la Sala de Primera Instancia advirtió que de los documentos médicos aportados por la defensa sólo la evaluación de abril de 2018 sostiene, de manera categórica, que JOSÉ MARÍA BALLESTEROS VALDIVIESO presenta un «estado grave por enfermedad», conclusión que es desvirtuada por la pericia médico legal del año en curso que, luego de señalar unas recomendaciones, negó esa gravedad y su incompatibilidad con la reclusión intramural.

Reconoce que en la valoración realizada por el médico tratante «en abril del año pasado» se indicó que se requiere de un «manejo interdisciplinario» que no puede brindar un centro penitenciario, pero esto «no significa que su estado de salud sea incompatible con la vida en reclusión» porque, aunque aquél no cuenta con especialistas médicos, bien puede garantizar que reciba esta atención «de manera ambulatoria» llevando al interno a las citas que programe la respectiva EPS, sin que pueda inferirse que las dificultades de las remisiones por urgencia, también se presenten en un «traslado programado».

De todas maneras, se afirmó que la eventual falta de celeridad en los traslados por causas médicas no es un presupuesto de la concesión del subrogado, así como tampoco lo es la necesidad de un cuidador. Por ello, las situaciones de hecho invocadas por la defensa no sustentan el «estado grave por enfermedad» que viabiliza su pretensión. Por último, advierte que la situación de emergencia sanitaria generada por el Covid-19 no implica la viabilidad automática de la petición de prisión domiciliaria porque el Decreto 1546/2020 regula esta especial situación excluyendo de este subrogado a los procesados por un grupo de delitos, entre los cuales se encuentran aquéllos por los que fue juzgado y resultó condenado JOSÉ MARÍA BALLESTEROS VALDIVIESO.

Ahora bien, el mismo artículo 6 que prevé esa exclusión, contempla una medida especial de protección, cual es la ubicación del interno en un lugar especial del centro penitenciario que minimice el riesgo de contagio, la que se ordenó en favor del aquí acusado. 3.2 Recurrente. El defensor alega que la negativa de la prisión domiciliaria estuvo determinada por errores en la valoración de los dictámenes médicos, tanto del oficial UBSC-DRBO-04280-2020 como de los allegados por la defensa.

Por esa vía, se consideró intrascendente que el acusado requiere de un «tratamiento multidisciplinario» y de un «cuidador permanente» que no puede suministrar la cárcel; además, no se tuvo en cuenta que la reclusión intramural le impide ser beneficiario de un trasplante de hígado, que es la «última alternativa médica» como lo planteó el Hospital Pablo Tobón Uribe desde 2017.

Esas necesidades en la atención del paciente fueron demostradas con la anotación que realizó el médico Oscar Alfredo Beltrán Galvis en la historia clínica de la Fundación Cardio Infantil (anexo 4), respecto de la cual aclara que fue realizada el 16 de marzo de este año y que no concibió la posibilidad de un tratamiento ambulatorio. En el mismo sentido, obra la certificación expedida por el mismo profesional el 28 de abril pasado (anexo 5), que no fue objeto de valoración. La posibilidad de que el acusado reciba el necesario tratamiento médico de manera intramural es un «deber ser» que no se compadece con la realidad carcelaria del país que dio lugar a la declaratoria de un estado de cosas inconstitucional (T-153/1998) que no ha sido superado (T-388/2013, T-162-2015 y A-121/2018).

Además, en el caso concreto, el deterioro progresivo de la salud de aquél y sus constantes remisiones a urgencia son muestras de que el manejo ambulatorio no cumple su objetivo. En todo caso, la prontitud de los traslados a clínicas u hospitales solo puede ser garantizada por los familiares. El dictamen médico oficial del 5 de marzo de 2018 (anexo 3), que afirmó la existencia del «estado de salud grave por enfermedad», tampoco fue valorado.

En el mismo se explicó que un indicador de gravedad es que el paciente empiece a sufrir trastornos encefalopáticos y ya el acusado ha experimentado 3 en el presente año: 2 que fueron registrados en la certificación del 28 de abril y otro posterior informado mediante memorial del 20 de mayo. En últimas, el único soporte de la decisión es el dictamen médico oficial, desconociendo así que la sentencia C-163/2019 precisó que: (i) el estado grave del paciente depende de que su «patología esté o no controlada»;

(ii) que es el juez, y no el perito, quien debe definir ese aspecto y su compatibilidad con la reclusión carcelaria; y, (iii) que es imperativa la valoración de todos los elementos de prueba disponibles. En todo caso, el auto impugnado se circunscribió a la conclusión del perito sin reparar en que este admitió que el grado de «severidad» de la enfermedad aumentó y que las posibilidades de sobrevivencia del paciente se han reducido.

Sobre la necesidad de un «cuidador», el dictamen médico legal del mes de abril (anexo 1), dio cuenta del nivel de dependencia que presenta el acusado según la escala de Barthel; además, informó de la variedad de medicamentos que debe ingerir, algunos de los cuales pueden ocasionarle hasta la muerte sino se administran en cantidades y horarios adecuados, control que el paciente no puede garantizar porque los episodios de encefalopatía le generan pérdida de memoria.

Agrega que es tal la dependencia del interno que el pasado 20 de mayo fue hallado en su celda « en estado de seminconsciencia … delirando y sin control de sus esfínteres». Por último, manifiesta que no controvierte la decisión de negar la prisión domiciliaria según las previsiones del Decreto 546/2020, porque nunca la solicitó. Al efecto, aclara que la alusión a la pandemia del Covid-19 sólo tuvo el propósito de ilustrar sobre el agravamiento de la situación carcelaria del país. 4.

C O N S I D E R A C I O N E S 4.1 Según lo establecido en el artículo 235-6 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018; la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones que profiera la Sala Especial de Primera Instancia de esa misma Corporación. 4.2 En el presente asunto, el defensor apeló la decisión de esa Sala Especial consistente en negar la reclusión domiciliaria a JOSÉ MARÍA BALLESTEROS VALDIVIESO, condenado en primera instancia por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, peculado por apropiación agravado y concusión, con base en la previsión del artículo 68 del Código Penal. 4.3 Esta norma sustantiva prevé el cumplimiento de la pena de prisión en la residencia del sentenciado cuando «se encuentre aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, …».

En la misma prescripción, se indica que «Para la concesión de este beneficio debe mediar concepto de médico legista especializado», mandato que no excluye que la defensa pueda aportar pericias privadas en ejercicio del derecho a presentar elementos probatorios que respalden sus pretensiones y de controvertir las que se le opongan (art. 8.j C.P.P.), propio de un sistema procesal de carácter adversarial.

En igual similar se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-163/2019, al declarar la exequibilidad -de manera condicionada- de la exigencia de un dictamen médico oficial prevista en el artículo 314.4 del C.P.P. para la sustitución de la detención preventiva carcelaria por la domiciliaria «por estado grave por enfermedad» del procesado, cuyas consideraciones de orden probatorio, por la similitud con el supuesto fáctico regulado en el artículo 68 sustantivo, resultan pertinentes: …, el Legislador puede establecer la necesidad de que dentro de una actuación o trámite obren ciertas evidencias a fin de tomar la decisión, en razón de la naturaleza de la evidencia y su papel en torno a lo que debe ser demostrado, para la aplicación de la respectiva consecuencia jurídica.

Así, en el presente caso, como se advirtió, el papel que desarrollan los peritos oficiales en torno a la función pública de la administración de justicia explica que el Legislador haya buscado proporcionar un soporte para la determinación de las condiciones de salud del procesado. (…). Sin embargo, en virtud del derecho al debido proceso probatorio y salvo que medien razones constitucionales suficientes y proporcionales, el Legislador no puede impedir ni restringir a las partes las facultades de solicitar y presentar otros medios de convicción, para que sean tenidos en cuenta al momento de tomar la decisión. Como se indicó, a los protagonistas en el proceso les asiste la potestad de presentar argumentos jurídicos y razones en procura de sus intereses, pero también de respaldar su punto de vista, sus solicitudes y reclamos en evidencias propias.

De limitarse estas prerrogativas, se vulnera el derecho a las garantías mínimas probatorias. 4.4 En el caso bajo examen, por orden de la Sala Especial de Primera Instancia y a solicitud del defensor, se allegó el «dictamen médico forense de estado de salud No UBSC-DRBO-04280-2020» del 7 de abril de este año, rendido por Jorge Hernando Rubio Betancourt, profesional del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el cual se concluyó que «… JOSÉ MARÍA BALLESTEROS VALDIVIESO [43 años] no reúne criterios de estado grave por enfermedad o enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal.

(…)». Una conclusión similar conllevó una evaluación médico forense GCLF-DRB-25644-2017, practicada el 20 de noviembre de 2017 (anexo 2). 4.5 Sin embargo, no es cierta la afirmación del recurrente según la cual el único soporte probatorio de la decisión impugnada fue la pericia oficial, porque su fundamentación incluyó también la valoración de los documentos médicos aportados por la defensa que acreditarían el supuesto de hecho del efecto jurídico que persigue: que el sentenciado presenta un «estado grave por enfermedad» que requiere de un manejo interdisciplinario y de la asistencia de un cuidador.

Cuestión distinta es que el resultado del ejercicio de apreciación probatoria haya sido contrario a la pretensión defensiva. 4.6 En ese análisis de las pericias y documentos allegados con la solicitud de prisión domiciliaria, realizado por la Sala Especial de Primera Instancia, no se advierten los errores que denuncia el defensor y, en todo caso, aquél se vislumbra correcto.

Es más, este no cuestionó la idoneidad del perito oficial ni, en sentido estricto, los fundamentos técnico-científicos de su dictamen; solamente insistió en las razones que, en su opinión, justifican la viabilidad de la medida que depreca, sin que logre debilitar siquiera el criterio probatorio de la primera instancia que ahora se confirma.

Obsérvese: 4.6.1 No es cierto que el auto impugnado haya atribuido la posibilidad de un tratamiento ambulatorio a la anotación que realizó el médico Oscar Alfredo Beltrán Galvis en la historia clínica de la Fundación Cardio Infantil de Bogotá. Esta conclusión, por el contrario, se extrajo del referido dictamen oficial que al respecto indicó: Requiere manejo interdisciplinario recomendado en Marzo de 2.020, el cual puede ser suministrado por Medicina Interna, Hepatología, Psiquiatría, Neurología, Gastroenterología y Nutrición, los cuales pueden ser realizados en forma ambulatoria, ya que así mismo en esta fecha no se dio orden de continuar en hospitalización. (…).

Además, como se puede observar, la posibilidad del manejo ambulatorio no se funda en la sola opinión del perito sino en el hecho cierto de que hasta la fecha en que realizó el examen, ni tampoco con posterioridad, se acreditó que fuere necesario un tratamiento de carácter intrahospitalario. Es más, un presupuesto implícito de la reclusión domiciliaria pretendida es la viabilidad de una atención médica en la modalidad avalada por el experto, siendo esta una de las razones centrales de la negativa a considerar que el estado de salud del interno sea incompatible con la reclusión carcelaria.

De otra parte, aunque el médico de la Fundación Cardio Infantil haya consignado en la historia clínica que el «manejo multidisciplinario» requerido por JOSÉ MARÍA BALLESTEROS VALDIVIESO «no se le puede brindar en un centro penitenciario» y que «no es candidato a trasplante hepático debido a las mismas condiciones», estas aseveraciones no se acompañan con las razones que las justifican, las que tampoco aparecen en la certificación expedida por el mismo profesional el 28 de abril de 2020; contrario a lo que ocurre con el dictamen oficial que está soportado en el examen de todos los documentos médicos que le fueron allegados, incluidas el concepto médico aludido, y en el que se exponen con suficiencia los motivos de la conclusión. 4.6.2 Censura el defensor que no se valoraron 2 elementos probatorios, los que, ciertamente, no fueron mencionados en el auto impugnado, pero que no tienen la virtualidad de variar el sentido negativo de la decisión: en primer lugar, la certificación médica que se acaba de mencionar, la que no aporta un conocimiento con base técnico-científica (anexo 5) como ya se indicó, y, en segundo lugar, el informe pericial UBSC-DRB-03720-2018 del 5 de marzo de ese año que concluyó «estado de salud grave por enfermedad» (anexo 3).

La intrascendencia de este dictamen de un profesional del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, es evidente por dos razones: porque corresponde al estado de salud que presentaba el sentenciado hace más de 2 años y, en tales condiciones, no es un retrato fiel de su situación actual; y, lo que es más determinante, porque aun cuando se admitiera la vigencia y corrección del resultado de esa evaluación, la misma es insuficiente para viabilizar la pretensión del apelante pues la opinión pericial no implica que las patologías diagnosticadas sean incompatibles con la vida intramural. 4.6.3 Cierto es que la frecuencia de remisiones del acusado a servicios de urgencias puede estar relacionada con la gravedad de la enfermedad que aqueja al acusado; sin embargo, recuérdese que el artículo 68 sustantivo exige, primero, un nivel superlativo del malestar ( « muy grave» ) y, segundo, que este sea incompatible con la «vida en reclusión formal».

De esta forma, aun cuando se admitiera cumplido el primer requisito, la reclusión domiciliaria es improcedente si, como ocurre en el presente evento, el INPEC puede garantizar los traslados del interno, tanto los urgentes como los que obedezcan a citas programadas, y, por esa vía, la atención especializada que demande su estado de salud. 4.6.4 Si bien desde la sentencia T-153/1998, la Corte Constitucional declaró «la existencia del estado de cosas inconstitucional en las prisiones» por una situación generalizada de violación de los derechos humanos en esos establecimientos por causas estructurales; también lo es que, en el presente evento, no se acreditó la vulneración de los derechos a la vida, la salud o la integridad de JOSÉ MARÍA BALLESTEROS VALDIVIESO, ni siquiera ello es alegado por su defensor, y, de todas formas, esa declaratoria judicial no constituye una presunción de incompatibilidad de todas las enfermedades con la reclusión carcelaria, ni permite inferirla tampoco en el caso que se estudia. 4.6.5 De otra parte, asegura el apelante que su representado necesita de un cuidador permanente, como se desprende del nivel de dependencia certificado por el mismo dictamen médico oficial.

Este, efectivamente, evaluó ese aspecto con el siguiente resultado: Se aplica Índice de Barthel para evaluar su grado de dependencia en funciones básicas cotidianas tales como comer, lavarse, vestirse, arreglarse, contener heces y orina, usar el sanitario, trasladarse de la cama al sillón y viceversa, deambular y subir o bajar escaleras, obteniendo un puntaje aproximado de 55/100, que se interpreta como un grado de dependencia moderado e inconstante.

Como se puede observar, el médico oficial reconoció un grado de dependencia, pero lo ubicó en un nivel «moderado e inconstante», calificación esta que indica que no es de una magnitud extrema y, en todo caso, no es permanente o persistente. Tampoco el experto sugirió o conceptuó la necesidad de un cuidador o acompañante para el evaluado. Esas precisiones revelan que la dependencia consecuente al deterioro del estado de salud de JOSÉ MARÍA BALLESTEROS VALDIVIESO no ha llegado a un punto tal que le impida ejecutar las funciones cotidianas más elementales por sí mismo, entre las cuales se cuenta la ingesta adecuada de los fármacos que le vienen prescritos desde hace varios años.

Ahora bien, es cierto que en una situación de urgencia es probable que el paciente olvide las horas y/o cantidades que debe ingerir; sin embargo, son eventos excepcionales y, en todo caso, son riesgos que conjuraría la atención médica inmediata que en esos momentos debe recibir. Otros documentos allegados sugieren la necesidad de un cuidador permanente; sin embargo, la misma o es injustificada o desvirtuada como se pasa a explicar: - En el registro de Sanidad Carcelaria examinado por el perito oficial (fl. 2 del dictamen) se afirma que requiere de un acompañante; pero no aparece anotada ni una sola razón que justifique esa conclusión y, de todas maneras, es una anotación del 22 de noviembre de 2017, es decir, de hace casi 3 años, lo que desvirtúa su actualidad. - En la historia clínica 79627927 de la Clínica Infantil Santa María del Lago del 25 de abril de 2020 (pág. 8), la médico general Laura Ardila Luengas anotó «… paciente siempre debe permanecer con acompañante permanente …»; sin embargo, esa recomendación no obedeció a algún tipo de dependencia sino a aquélla recibió «información de enfermería refiriendo que un familiar del paciente se encuentra preocupada por ideación suicida del paciente», la que, inclusive, fue negada por este mismo: «se le pregunta sobre la muerte a lo que responde que no piensa en ello».

A igual conclusión arribó la psicóloga Martha Triviño Luengas que lo valoró (pág. 10). - Y, por último, ni siquiera el médico tratante, Dr. Oscar Beltrán Galvis, especialista en Medicina Interna, Gastroenterología y Hepatología, ha conceptuado el requerimiento de un cuidador para el paciente, ni en la historia clínica de la Fundación Cardio Infantil ni en la certificación que expidió el 28 de abril de 2020. 4.6.6 Es cierto que la pericia médico legal reconoce que desde el mes de marzo del presente año la probabilidad de supervivencia del evaluado se ha reducido a un 45% en 1 año y a 35% en 2 años -correspondiente al nivel CHILD C de severidad-; sin embargo, expuso otras razones, no cuestionadas por el impugnante, que permiten afirmar que el manejo de la enfermedad es conciliable con la reclusión intramural.

Así, explicó el especialista que los diversos diagnósticos no incluyen «mención de malignidad hepática», que el examinado no presenta «cambios clínicos significativos respecto de informes periciales anteriores» y tampoco «signos o síntomas de inestabilidad hemodinámica o respiratoria». Adicionalmente manifestó que: Las várices esofágicas que presenta son leves, no se encuentra acumulación de líquidos en abdomen (ascitis), y los exámenes de laboratorio y complementarios muestran bilirrubina directa y transaminasa ALT. elevadas, ligera disminución de proteínas en la sangre y ligera elevación de los glóbulos blancos, con glicemia y pruebas de función renal dentro de límites normales.

Así las cosas, el dictamen del perito oficial, adverso a las pretensiones del defensor, tiene una fundamentación suficiente que lo hace merecedor de credibilidad. Además, no puede perderse de vista que, según el mismo concepto del médico especialista tratante (anexo 5), el deterioro de la salud del paciente obedece a que ha recaído en su « adicción al alcohol»; lo que permite inferir que puede haber infringido el régimen del establecimiento de reclusión y, por esa vía, ha agravado sus padecimientos. 4.6.7 Por último, si bien es cierto la Sala Especial de Primera Instancia no se pronunció sobre el argumento según el cual la limitación que la reclusión carcelaria implica para que el sentenciado sea beneficiario de un trasplante de hígado, esta omisión es intrascendente en la resolución de la petición de prisión domiciliaria porque, como ya se indicó, la base probatoria de esa alegación es precaria.

Pero, además, la pericia médico forense determinó que, en la actualidad, el manejo de las patologías diagnosticadas es interdisciplinario (medicina interna, hepatología, psiquiatría, neurología, gastroenterología y nutrición) y puede suministrarse de manera ambulatoria. Y, el mismo recurrente señala que, según los documentos y pericias que aportó, el trasplante del órgano afectado es la «última alternativa médica», descartando así la eventual incompatibilidad actual con la vida en reclusión. 4.7 Entonces, como quiera que los argumentos del recurrente no desvirtúan los fundamentos de la decisión consistente en negar la reclusión domiciliaria a JOSÉ MARÍA BALLESTEROS VALDIVIESO, con fundamento en el artículo 68 del Código Penal; esta decisión se mantendrá. Para la mayor garantía de los derechos fundamentales del acusado, se adicionará la providencia con el objeto de oficiar al director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario «La Picota» para darle a conocer los resultados de la evaluación médica forense No UBSC-DRBO-04280-2020, conminarlo a que garantice la asistencia médica interdisciplinaria que requiere el interno, y solicitarle que informe a la Sala Especial de Primera Instancia cualquier «deterioro de su condición clínica o neurológica actual» para estudiar la viabilidad de ordenar una nueva evaluación pericial, como lo recomiendo el médico oficial.

En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 5. R E S U E L V E Primero: Confirmar la decisión de negar la reclusión domiciliaria de JOSÉ MARÍA BALLESTEROS VALDIVIESO. Segundo: Adicionar el auto impugnado en el sentido de oficiar al director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario «La Picota», con los fines señalados en el numeral 4.7.

Contra esta decisión no proceden recursos Cópiese, comuníquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 21