CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 18 Casación: Rad.14325 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: DR. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No. 14325 Acta No. 35 Santafé de Bogotá D.C., quince (15) de agosto de dos mil (2000). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LUIS ALFONSO TAVERA contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 1999, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio seguido por el recurrente contra el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACION Y EL DEPORTE.

I-.

ANTECEDENTES LUIS ALFONSO TAVERA demandó al INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE con el fin de obtener el reintegro al cargo que venía desempeñando a la fecha del despido y el consecuente pago de los salarios dejados de percibir, junto con sus aumentos legales y convencionales. En subsidio solicitó el pago del plazo presuntivo, cesantías, preaviso, indemnización por despido debidamente indexada e indemnización moratoria.

El fundamento de sus pretensiones se sintetiza así: Prestó sus servicios al Instituto demandado entre el 1º de septiembre de 1981 y el 11 de marzo de 1994. El último cargo desempeñado fue el de “conductor de ingeniería, de mantenimiento y construcción”. Mediante comunicación del 14 de marzo de 1994, se le informó que había sido declarado insubsistente, sin que el Instituto alegara “ninguna justa causa de las contempladas en la ley”.

Ostenta la calidad de trabajador oficial y sus peticiones se fundamentan en la convención colectiva de trabajo, de la cual es beneficiario (fl.7). En la respuesta a la demanda, el Instituto se opuso a las referidas pretensiones “por no tratarse de un despido sin justa causa” y alegó que “sencillamente se declaró la insubsistencia de un nombramiento dentro de las facultades legales de que dispone el Director … en aras de obtener una mejor prestación del servicio”.

Hizo énfasis en el carácter de empleado público del demandante y propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, ineficacia del contrato celebrado e inconstitucionalidad (fl.23). El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, mediante sentencia de fecha 27 de septiembre de 1999, resolvió absolver a la entidad demandada de todas y cada una de las súplicas impetradas por el actor (fl.291).

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá resolvió confirmar la anterior decisión. Con el fin de dirimir el punto central de la controversia, esto es, “la naturaleza de la relación laboral existente entre las partes” y luego de anotar que “la calidad de empleado público la da la ley y no los actos de creación de la entidad correspondiente” entendió que en este caso son aplicables “las reglas generales consagradas en el artículo 5º del decreto 3135 de 1968, recogidas después por el Decreto 1222 de 1986 para los trabajadores municipales”, de conformidad con las cuales, por regla general, todas las personas que presten sus servicios a los establecimientos públicos son empleados públicos, salvo aquellos que realicen actividades expresamente consagradas en los estatutos para ser desempeñadas por trabajadores oficiales, y afirmó que “Si bien esta última parte fue declarada inexequible en los dos Decretos por la Honorable Corte Constitucional, para la época en que sucedieron los hechos debatidos en este proceso se encontraba aún vigente”.

Hizo referencia al Acuerdo 4 de 1978 que determina que el Instituto demandado es un establecimiento público, para señalar que la disposición conforme a la cual “las personas naturales que presten sus servicios al Instituto tendrán la calidad de trabajadores oficiales y serán empleados públicos el Director, Sub-Directores, el Secretario General y los Jefes de División” es “completamente contraria a lo dispuesto en la ley” y “solo tiene su justificación por la vigencia en aquella época del (sic) los Acuerdos que disponían que, para los efectos laborales, varios establecimientos públicos se consideraban empresas industriales y comerciales del Estado”, los cuales “ya habían sido anulados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado para la fecha en que el actor fue declarado insubsistente”.

Se remitió a continuación a la Resolución No.001 de 1994 “vigente en el momento en que el actor fue declarado insubsistente”, por medio de la cual se reforman los estatutos del ente demandado y en cuyo artículo 26 se establece que “para todos los efectos legales, las personas naturales que presten sus servicios al Instituto … tendrán la calidad de empleados públicos”, salvo los que a continuación se relacionan como trabajadores oficiales, y concluyó, apoyado en los documentos de folios 41 y 127 que dan cuenta del cargo y de las funciones desarrolladas por el demandante, que “era un empleado público cuando terminó su vínculo laboral con la demandada” (fl.307).

III-. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme el apoderado de la parte demandante, pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada con el fin de que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y en su lugar “condene al Instituto demandado a reintegrar al actor … y … al pago indexado de los salarios y demás acreencias laborales dejados de percibir, con sus aumentos legales y convencionales, así como se declare que no ha existido solución de continuidad … En su defecto, se le condene al pago indexado de la indemnización por despido, sanción moratoria y demás declaraciones o condenas solicitadas en el libelo inicial…”.

Con tal propósito formula dos cargos por sendas vías, de la siguiente manera: PRIMER CARGO.- Acusa la violación de la ley sustancial “por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los Artículos 5º del Decreto 3135 de 1968, arts. 1º, 2º y 3º del Decreto 1848 de 1969 y art. 233 del Decreto 1222 de 1986, lo que confluyó a infringir, por falta de aplicación, el art. 125 del Decreto 1421 de 1993 y en concordancia con esta norma los artículos 3º, 4º, 467, 468, 469 y 476 del C.S.T., arts. 1º y 11 de la Ley 6ª de 1945, arts. 47, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945, art.3º de la Ley 64 de 1946 y 230 de la Carta Política dentro de la preceptiva del Artículo 51 del Decreto 2591 de 1991”.

Luego de destacar los lapsus calami en que incurriera el sentenciador de segundo grado, advirtió que el artículo 5º del decreto 3135 de 1968 no se aplica en el orden regional “lo que evidencia su aplicación indebida como que una norma del orden nacional es aplicada a un servidor distrital, ignorando que para éste existe legislación especial, que no es otra que el Decreto 1421 de 1993”.

Afirma que el juzgador incurrió igualmente en indebida aplicación del decreto 1222 de 1986 “pues tomó las reglas de los servidores de los departamentos, en especial el art. 233 que, aun cuando no citó expresamente, sí hizo alusión a su contenido, para aplicarlo indebidamente a los ‘trabajadores municipales’, a sabiendas que rige solo para los servidores departamentales…”.

Arguye que los yerros anteriores llevaron al sentenciador “a inaplicar el art.125 del ya citado decreto 1421 de 1993” que permite que en los estatutos de los establecimientos públicos se precisen las actividades que han de ser desempeñadas por trabajadores oficiales, y que “Es así como en desarrollo de la facultad clasificatoria … el Concejo … en el artículo 11 del Acuerdo 4 de 1978, precisó que los servidores del instituto demandado son trabajadores oficiales, salvo el Director, los Sub-Directores, el Secretario General y los Jefes de División, quienes son empleados públicos…”.

Por lo demás, resalta lo expresado por esta Corporación “en cuanto a la presunción de legalidad de los actos de la administración y su acatamiento por el Juez Laboral” para destacar el yerro en que incurrió el tribunal “al restarle eficacia jurídica al susodicho art.11 del Acuerdo Distrital 4 de 1978 y concluye que en el anterior orden de ideas “el sentenciador aplicó en forma indebida el Artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, los Artículos 1º a 3º del Decreto 1848 de 1969 y el art. 233 del decreto 1222 de 1986 puesto que no regulaban el caso controvertido, ya que, como se ha señalado, está dentro de la preceptiva del Artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, que, al igual que las normas que le antecedieron, permite que siendo la demandada un establecimiento público, esté facultada legalmente para determinar quienes son trabajadores oficiales y quienes empleados públicos, sin que la forma como lo hizo el Concejo, en el acto de creación, sea suficiente argumento para desconocer que, el actor, estaba catalogado dentro de los primeros, esto es, como trabajador oficial y que el cargo no está enlistado dentro de los desempeñados por los empleados públicos”.

El opositor, por su parte, sostiene que el sentenciador no incurrió en desacierto alguno “en el estudio llevado a cabo” y destaca “la falta de sustentación y asidero legal de que adolece el recurrente”. En su extenso escrito, que por lo demás resulta confuso en tanto se aparta de las más elementales normas de puntuación, alega que la censura “desconoce … el verdadero alcance de lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto-ley 3135 de 1968, de los artículos y 2º y 3º del 1848 de 1969 y del artículo 233 del Decreto 1222 de 1986 sobre una aplicación indebida de los mismos, mal no advertir en la esfera interna de la norma las situaciones que crea o las modificaciones o cambios que introduce en el ordenamiento jurídico general o particular, siendo de especial cuidado, como ya se mencionó, tener bien presente la jerarquía de las normas, ello por cuanto en el caso en cuestión, se pretendió desconocer el tenor de lo dispuesto en las anteriores normas especiales de clasificación de funcionarios so pretexto de extender dicha clasificación al acto de creación del ente respectivo, violándose directamente y en ningún caso interpretándose erróneamente, el criterio especial de la norma, más aún si se tiene en cuenta que no es el vínculo jurídico lo que determina la condición de empleado público o trabajador oficial … ”.

Afirma que “… es perfectamente claro que el artículo 11 del Acuerdo No.4 del 1978 del Concejo Distrital de Bogotá, viola abierta y en forma directa el numeral 10 del artículo 76 de la Constitución Nacional de 1886 por invadir y tomar una facultad y competencia exclusiva del legislador”. Arguye además que el recurrente parcializó “el análisis jurídico efectuado en las dos instancias anteriores…” para concluir que “estamos al frente de un empleado público de libre nombramiento y remoción cuya relaión con la entidad fue legal y reglamentaria”.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1-. Sea lo primero advertir, antes de entrar en el análisis de fondo de la acusación, que el pago indexado de salarios que ahora solicita el impugnante constituye una petición nueva que por no haber sido impetrada en la demanda inicial ni en la primera audiencia de trámite, ya que sólo se vino a plantear en el recurso extraordinario, no puede ser objeto de estudio en casación. 2-.

Ahora bien: Es lo cierto que, tal como lo advirtiera la censura, es el artículo 125 del decreto 1421 de 1993 -vigente por la época de los hechos- y no las disposiciones que considerara aplicables el tribunal, el precepto legal que regula la clasificación de los servidores públicos del Distrito Capital y, desde este punto de vista, resulta atinada la crítica del recurrente.

Mas, habiendo incurrido el tribunal en la indebida aplicación endilgada en el cargo y a pesar de ser éste fundado, no se logra el objetivo perseguido por el recurrente, en tanto el sentenciador se fundamentó en la resolución de la Junta Directiva 001 de 1994 por medio de la cual se reformaron los estatutos del establecimiento público demandado.

Como se observó en el fallo acusado, la misma estaba vigente en el momento de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor y no calificaba las funciones desempeñadas por él como propias de un trabajador oficial, por lo que el tribunal concluyó, apoyado igualmente en los documentos de folios 41 y 127 que dan cuenta de tal empleo y las labores inherentes, que “era un empleado público cuando terminó su vínculo laboral con la demandada”.

Tales consideraciones, que condujeron al tribunal a colegir la calidad de empleado público del demandante, no están desvirtuadas en el cargo. Y si se entiende, como en efecto sucede, que la reforma estatutaria en cuestión no goza de eficacia por no haberse aportado el acto de aprobación de la misma, habría que acudir al Acuerdo No. 4 de 1978 que pretende hacer valer el impugnante como sustento de la pretendida condición de trabajador oficial, tampoco puede ser tenido en cuenta por cuanto adolece del mismo defecto.

En este orden de ideas, partiendo de la base de que el ente demandado es un establecimiento público, correspondía al demandante la carga probatoria de demostrar que ostentaba la calidad de trabajador oficial, lo cual no hizo. Por tanto, no se casará el fallo recurrido. SEGUNDO CARGO.- Por vía indirecta, acusa la “aplicación indebida del Art. 5º del Decreto 3135 de 1968, Arts. 1º, 2º y 3º del Decreto 1848 de 1969, art.13 de la Ley 3ª de 1986 y art. 233 del Decreto 1222 del mismo año, lo que confluyó a infringir, por falta de aplicación, el art. 125 del Decreto 1421 de 1993, en relación con los arts. 3º, 4º, 467, 468, 469 y 476 del C.S.T., Arts. 1º, 8º y 11 de la Ley 6ª de 1945, Arts.2º y 3º de la Ley 64 de 1946, Arts. 1, 2, 3, 4, 19, 20, 26, 27, 47, 48, 49 y 51 del Decreto Reglamentario No. 2127 de 1945, art. 1º del Dto. 797 de 1949,Art. 8º de la Ley 171 de 1961 y, en concordancia con los anteriores textos legales, los Arts. 2, 11, 12 y 16 del Acuerdo Distrital 4 de 1978, art.188 del C.P.C., arts. 3, 15, 43, 46, 48 y 139 del C.C.A. y literal e) del Art. 95 del D.L. 2150 de 1995, arts. 1, 2, 4, 13, 25, 26, 53 y 230 de la C.N. dentro de la preceptiva del art. 51 del Decreto 2591 de 1991”.

Afirma que la equivocada apreciación del acuerdo de creación del Instituto demandado, del oficio visible a folio 41, de la resolución de la Junta Directiva No. 001 de 1994 y del certificado de folio 127, al igual que la falta de estimación de las pruebas que obran a folios 63, 166, 218, 252, 257 y 260, condujeron al Tribunal a incurrir en los siguientes errores manifiestos de hecho: “1)Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante tenía la condición de empleado público y no darlo por demostrado, estándolo, que estuvo vinculado, al instituto demandado, como trabajador oficial.

“2)No dar por demostrado, estándolo, que la calidad de trabajador oficial deviene del acto de Creación del instituto demandado, Acuerdo Distrital que se encuentra vigente. “3)No dar por demostrado, estándolo, que el despido del demandante fue unilateral y sin mediar una justa causa y que la declaratoria de insubsistencia no está prevista como justa causa de despido.

“4)No dar por demostrado, estándolo, que dada la calidad de trabajador oficial, el actor tenía derecho a que se le aplicara la convención colectiva de trabajo, particularmente al momento del despido, despido que, en los términos convencionales, sólo podría hacerse con base en una justa causa y seguimiento (sic) el procedimiento previo convencional.

“5)No dar por demostrado, estándolo, que al actor le asiste el derecho a que se anule el despido y se le restablezca en su derecho mediante el reintegro convencional y el pago de los salarios y prestaciones sociales, legales y convencionales, con sus respectivos reajustes, y, se declare la no solución de continuidad cuando, como en el presente caso, no se alegó una justa causa y no se agotó el procedimiento previo al despido”.

Luego de precisar “que la normatividad aplicable al caso es el Decreto 1421 del 21 de julio de 1993”, que el artículo 11 del Acuerdo 4 de 1978, que dispuso que ‘Para todos los efectos legales, las personas naturales que prestan sus servicios al Instituto tendrán la calidad de Trabajadores Oficiales. Serán empleados públicos el Director, los Sub-directores, el Secretario general y los Jefes de División’, “se encuentra vigente, como que no ha sido demandada, suspendida, ni anulada…”, que existe convención colectiva de trabajo, en cuyo capítulo V se consigna que los contratos serán a término indefinido y que solo podrán darse por terminados unilateralmente con base en una justa causa y siguiendo el procedimiento convencional y que “las normas jurídicas de alcance no nacional, para que sean tenidos en cuenta han de ser aportadas en copia auténtica … y como se trata de actos administrativos, deberán contener las formalidades legales de publicación, notificación y ejecutoria…”, advierte que si el tribunal hubiese respetado el arriba citado artículo 11 del Acuerdo 4 de 1978 “habría concluido que, en razón del cargo desempeñado por el actor, éste no quedaba ubicado como empleado público”.

Cuestiona que el ad quem hubiese apreciado como prueba la Resolución 001 de 1994, pues si bien fue aportada en copia auténtica, “adolece del requisito de publicación en el Diario Oficial o de amplia circulación … circunstancia esta que hace que dicho acto administrativo no produzca efectos, amén que es inaplicable por contrariar una norma de mayor jerarquía como lo es el art. 11 del Acuerdo de Creación…” y contraría, además, los estatutos que dice reformar.

Arguye que de otra parte, y contrario a lo afirmado en la sentencia impugnada, la calidad de trabajador oficial “y la existencia del contrato de trabajo, tienen respaldo probatorio … en las certificaciones de afiliación y descuento para el Sindicato … en la convención colectiva … la documental de folios 260 a 270 … y … la inspección judicial” y hace énfasis en que “para el instituto, no era desconocida la calidad de trabajador oficial, pues de lo probado se tiene que le dio dicho trato durante todo el tiempo servido, a excepción del momento del despido…”.

La réplica argumenta en síntesis que la regla general que consagra el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 es la de que los servidores de los establecimientos públicos son empleados públicos y que siendo la demandada un establecimiento público “su misma naturaleza determina el régimen de personal cuya vinculación es legal y reglamentaria y excepcionalmente mediante contrato de trabajo, circunstancia ésta que no pudo probar el demandante en ninguna de las instancias del proceso por cuanto no demostró que la labor desempeñada en razón del cargo estaba encaminada a la construcción y sostenimiento de obras públicas.

Hace referencia a la declaratoria de inexequibilidad de los apartes de las normas en cuestión que permitían a los establecimientos públicos precisar en sus estatutos las actividades que podían ser desempeñadas por personal vinculado mediante contrato de trabajo para destacar que “en el momento en que se resuelva el recurso de casación no es dable seguir haciéndole producir efectos a disposiciones inconstitucionales”, pues es equivocado “permitir que una norma inconstitucional genere derechos que sea dable reconocer luego de producida la sentencia de inexequibilidad”.

Por último se apoya en pronunciamiento del Consejo de Estado según el cual se impone la regla de que las personas que prestan sus servicios en el instituto demandado son empleados públicos “considerando la sala irrelevante la disposición consagrada en el artículo 11 del acuerdo 4 de 1978, puesto que es el legislador quien señala la naturaleza de los establecimientos públicos” para insistir en que el actor “era un empleado público de libre nombramiento y remoción…”.

V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El examen de las pruebas cuestionadas en el cargo muestra lo siguiente: 1. Como se anotó en las consideraciones al cargo anterior, el acto de creación del Instituto demandado -Acuerdo 4 de 1978- en que finca el impugnante su pretendida condición de trabajador oficial, por sí mismo carece de eficacia probatoria por no haberse acompañado del respectivo acto gubernamental de aprobación por parte de la autoridad distrital competente, razón por la cual resulta inane perseguir edificar un yerro de hecho con base en su presunta errónea estimación. 2.

Cuestiona igualmente el recurrente que el tribunal se hubiese apoyado en la resolución 001 de 1994 en tanto “adolece del requisito de publicación en el diario oficial o de amplia circulación …”. Al respecto anota la Sala que este tipo de reparo sobre la validez de la prueba y no sobre su contenido, no puede estructurar yerro fáctico, como reiteradamente lo tiene adoctrinado esta Sala, sino vicios de puro derecho, por lo que en tales eventos el ataque debe formularse por la vía directa. 3.

Tanto el oficio visible a folio 41 como el certificado de folio 127, dan cuenta del cargo y de las funciones desarrolladas por el demandante, sin que el tribunal haya incurrido en yerro fáctico alguno en su apreciación por cuanto el actor no fue conductor de maquinaria pesada, sino de liviana. 4. Conforme a lo anterior, resulta irrelevante el estudio de los documentos de cuya falta de apreciación se duele el recurrente, pues dada la conclusión a que llegara el tribunal en el sentido de que el actor ostentaba la calidad de empleado público -conclusión que no logró desvirtuar el recurrente- no era necesario su examen por parte del ad quem, ya que al ser indiscutible para ambas partes la condición de establecimiento público que ostenta el ente demandado la regla general de su vinculación es la relación derecho público, y al no demostrar idóneamente el impugnante el status de trabajador oficial que le hubiese permitido ampararse por un contrato de trabajo, la acusación no puede salir avante.

Por lo anterior, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 23 de noviembre de 1999, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el juicio seguido por LUIS ALFONSO TAVERA contra el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACION Y EL DEPORTE.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. José Roberto Herrera Vergara Francisco Escobar Henríquez Carlos Isaac nader Rafael Méndez Arango luis Gonzalo toro Correa Germán G. Valdés Sánchez Fernando Vásquez Botero GILMA PARADA PULIDO Secretaria