CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE CORDOBA POVEDA Aprobado Acta N° 109 Santafé de Bogotá, D.C., veintitrés (23 ) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998). V I S T O S Procede la Sala a resolver el recurso de casación interpuesto por el defensor de ALBERTO OCAMPO VELÁSQUEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, el día 29 de septiembre de 1997, por medio de la cual al confirmar la del Juzgado 41 Penal del Circuito de la misma ciudad, condenó al procesado a la pena principal de 7 años de prisión y a las accesorias de rigor, como coautor de los delitos de falsedad en documento privado, falsedad en documento público y estafa.
Igualmente, en el mismo fallo se condenó a María Aydee Gómez a la pena principal de 4 años de prisión y a las accesorias de rigor como coautora de los delitos de estafa y falsedad en documento privado. Así mismo, se absolvió a Gustavo Martínez Díaz de los cargos que le fueran formulados en la resolución de acusación. H E C H O S Fueron sintetizados así, por el Juzgado de primera instancia: "Manifiesta el denunciante RICAURTE SALAZAR SERNA, que tenía como costumbre el cambiar dólares americanos a ciertos amigos especiales y a conocidos clientes, entre quienes se contaba al señor GUSTAVO MARTINEZ DIAZ quien para el año de 1.988 se desempeñaba en el cargo de Gerente del Banco "Tequendama" Sucursal calle 14 de esta ciudad, y a quien el denunciante le tenía absoluta confianza.
"Entre los días 20 y 30 de Mayo de 1.988, el señor GUSTAVO MARTINEZ DIAZ se presentó a la oficina del denunciante con el fin de presentarle al señor JAIRO GIRALDO, quien según el decir del señor SALAZAR SERNA, MARTINEZ le había informado que GIRALDO tenía en su poder varios cheques en dólares y que él necesitaba cambiarlos. "Que el valor de los precitados cheques era de US$ 74.600.oo, ante lo cual el denunciante le comunicó su intranquilidad al señor GUSTAVO MARTINEZ DIAZ, teniendo en cuenta que los dólares eran liquidados a razón de $292.oo pesos por unidad, ante lo cual el señor MARTINEZ DIAZ le había manifestado al denunciante que se comprometía personalmente en la negociación y que incluso le permitiría el sobregiro que el denunciante necesitara para llevar a cabo dicha negociación, sobregiros que efectivamente se cumplieron.
"De los cheques cambiados por el denunciante al señor JAIRO GIRALDO, uno por US$ 3.000.oo y el otro por US$ 9.300.oo eran girados por el señor JUAN RODRIGO JARAMILLO y quien tenía la cuenta en el Banco SUN BANK/MIAMI. N.A. WEST OFFICE 702 los que posteriormente fueron impagados por concepto de FONDOS INSUFICIENTES. Pero que para el momento en que se estaba llevando a cabo la negociación, el señor MARTINEZ DIAZ le dijo al señor RICAURTE SALAZAR SERNA que efectivamente dichos cheques habían sido pagados.- "El 9 de junio de 1.988, el señor JAIRO GIRALDO logró que el denunciante le cambiara ocho (8) cheques girados por ALBERTO OCAMPO, quien entre otras cosas manifestó conocer a carta cabal, cheques éstos que sumaban la cantidad de US$ 74.600.oo "Para cubrir el valor de los precitados cheques, el señor RICAURTE SALAZAR SERNA (denunciante), extendió cheques a cargo de su cuenta corriente No. 002-02604--5 que tenía en el banco "Tequendama" Sucursal Calle 14 de ésta ciudad, por valor de $81.476.000.oo y a favor de JOSE FERNANDO GIRALDO (10.000.000) hermano, al parecer, de JAIRO GIRALDO la suma de $25.000.000.oo pesos y pagado por caja; a favor de JAIRO GIRALDO la suma de $25'000.000.oo para ser consignado y lo fue en la Cuenta No. 033-34541-4 de ORLANDO JIMENEZ, en el Banco Bogotá Sucursal Andes; para el 20 de junio de 1.988 giró dos cheques por valor de $15'000.000.oo de pesos y por último le consignó en la cuenta de la señora MARIA AYDEE GOMEZ (que se suponía ser la mujer de JAIRO), la suma de $2.500.000.oo pesos.
"Que durante el lapso en que ocurría lo anterior, JAIRO GIRALDO le hizo entrega al señor RICAURTE SALAZAR SERNA de la cantidad de 25 cheques de Gerencia por valor en dólares de US$ 242.300.oo, aparte de los cheques de carácter personal ya relacionados. Los famosos cheques de Gerencia resultaron ser documentos TOTALMENTE FALSIFICADOS". ACTUACION PROCESAL Como quiera que los anteriores hechos generaron dos procesos penales, la Sala se permitirá hacer una síntesis de cada uno de ellos: Causa 1 Presentada la denuncia contra Alberto Ocampo Velásquez y luego de unas diligencias preliminares, el Fiscal 319 de la Unidad Quinta de Patrimonio, mediante resolución del 19 de octubre de 1993, dispuso la apertura de la instrucción. Allegada plural prueba documental, se escuchó en indagatoria a Alberto Ocampo Velásquez, resolviéndosele la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva.
Cerrada la investigación, el 24 de abril de 1995, el mérito del sumario se calificó con resolución de acusación en su contra por el delito de falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso. Ejecutoriada la anterior resolución, el expediente pasó a un Juzgado Penal del Circuito, que luego lo remitió al Juzgado 59 de la misma especialidad para efectos de acumulación. Causa 2 Presentada la denuncia contra Jairo Giraldo, María Aydee Gómez y otros, el Juzgado 36 de Instrucción Criminal, mediante auto del 18 de agosto de 1988, declaró formalmente abierta la investigación. La demanda de constitución de parte civil fue admitida el día 16 de septiembre del mismo año. Escuchados en indagatoria Gustavo Martínez, Jairo Giraldo y María Aydee Gómez, les fue resuelta la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, como posibles coautores del delito de estafa.
Mediante auto del 26 de febrero de 1992, el Juzgado 76 de Instrucción Criminal, que conocía de la actuación, declaró persona ausente a Alberto Ocampo Velásquez, quien posteriormente fue capturado. Una vez escuchado en indagatoria y resuelta su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, como coautor de los delitos de estafa, falsedad en documento privado y concierto para delinquir, el diligenciamiento continuó con la práctica de múltiples pruebas.
La Fiscal 197 de la Unidad Octava de Patrimonio, quien conocía del proceso, el 5 de febrero de 1993, clausuró la investigación, la cual, el 2 de abril siguiente, fue calificada con "reapertura" de la misma, decisión que fue recurrida en apelación por el apoderado de la parte civil. La Unidad de Fiscalías Delegada ante los Tribunales de Santafé de Bogotá y Cundinamarca, el 29 de julio del citado año, revocó la decisión impugnada y en su lugar profirió resolución de acusación en contra de Jairo Giraldo Serna, María Aydee Gómez, Gustavo Martínez Díaz y Alberto Ocampo Velásquez, como presuntos coautores de los delitos de estafa agravada por la cuantía y falsedad en documento privado, en concurso homogéneo.
Iniciado y tramitado el juicio, dentro del cual se dispuso la práctica de varios elementos de convicción, la acumulación con la causa precedentemente señalada y la extinción de la acción penal por muerte del procesado Jairo Giraldo Serna, el 1° de julio de 1997, el Juzgado 41 Penal del Circuito dictó sentencia de primera instancia, la que fue recurrida en apelación y confirmada integralmente, el 29 de septiembre siguiente, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de esta ciudad capital.
LA DEMANDA DE CASACION El defensor del procesado Alberto Ocampo, con base en las causales primera y tercera, presenta dos cargos contra la sentencia de segunda instancia. Sus argumentos se pueden sintetizar así: Primer cargo: Respetando el principio de prioridad, acusa al sentenciador de haber dictado el fallo en un juicio viciado de nulidad, toda vez que se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa del procesado.
Afirma que al haber sido el señor Juan Rodrigo Jaramillo el girador de los dos (2) cheques por valores de U.S. 3.000 y U.S. 9.000, respectivamente, no fue vinculado a la presente investigación y, por ende, no se le juzgó. Sostiene que con los citados títulos valores se iniciaron los actos de defraudación en contra del patrimonio de Ricaurte Salazar Serna.
Dice que con la anterior omisión se vulneró el principio de la investigación integral, por cuanto que toda la responsabilidad penal por los hechos punibles imputados, se centró en "cabeza de OCAMPO VELASQUEZ, COMO SI CON LOS CHEQUES INDICADOS DE SU PROPIEDAD Y ENTREGADOS AL DENUNCIANTE, SE HUBIESE INICIADO LA CADENA SUCESIVA DE ENGAÑOS Y DEFRAUDACIONES".
En el acápite que denominó "DEMOSTRACIÓN DEL CARGO", manifiesta que con el fallo "pareciera" que se hubiese "decretado la total impunidad del señor JUAN RODRIGO JARAMILLO y, que su lugar lo ocupase definitivamente el señor ALBERTO OCAMPO VELÁSQUEZ". A renglón seguido insiste que con dicha omisión se transgredieron los postulados del debido proceso y el derecho de defensa, ya que, sobre este último, se impidió que se valoraran las pruebas que pudieron haber surgido a favor de su representado.
Tal falencia, señala, llevó al fallador a cometer un error de hecho, "porque al examinar el acervo probatorio no pudo determinar que bien pudo existir el inicial engaño con los cheques del señor RODRIGO JARAMILLO al SEÑOR RICAURTE SALAZAR SERNA". Posteriormente, en lo que denominó "INCIDENCIA EN EL FALLO", asevera que si no hubiese cometido dicha "omisión", la investigación se habría centrado sobre este personaje y no sobre el procesado Ocampo Velázquez.
Así mismo, informa que del caudal probatorio se avisora que "si su consentimiento fue viciado por primera vez con el engaño en lo sucesivo nunca podía serlo y en este caso no puede predicarse engaño en lo tocante con ALBERTO OCAMPO VELÁSQUEZ". Por lo anteriormente expuesto, solicita a la Corte decrete la nulidad de todo lo actuado, a partir de la resolución mediante la cual se ordenó cerrar la instrucción. Segundo cargo: Como subsidiario, acusa al sentenciador de haber transgredido indirectamente la norma que tipifica el delito de estafa, como consecuencia de un error de hecho, toda vez que de las pruebas incorporadas al proceso, "el fallador no advirtió que el engaño era inexistente porque el denunciante una vez engañado con los cheques de Juan Rodrigo Jaramillo, prestó su propia colaboración y en forma inexplicable para incidir en su propia defraudación".
Con fundamento en ello sostiene que el fallador violó "directamente" el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, "pues erradamente estimó que había en el proceso la prueba de la certeza del hecho punible y con la certeza errada aplicó la norma de estafa". En el acápite que denominó "DEMOSTRACION DE LA CAUSAL", luego de reseñar los hechos, desde su personal óptica, asevera que el fallador no advirtió que no había engaño "y en especial con los cheques de Alberto Ocampo Velázquez".
En el capítulo que llamó "INCIDENCIA EN EL FALLO", reitera como yerro del juzgador el haber dado como probado el elemento "engaño", constitutivo del tipo penal de estafa. Por tales razones, solicita a la Corte casar el fallo recurrido y, en su lugar, absolver al procesado de los cargos que le fueran formulados en la resolución de acusación. CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO EN LO PENAL Primer cargo Comienza por advertir que no es clara la formulación que hace el recurrente respecto al reproche que enruta bajo los lineamientos de la causal tercera de casación, pues el mismo está alejado "de los parámetros de una irregularidad sustancial y de la violación a un derecho o garantía fundamental".
Luego de reseñar los pasos técnicos que se deben tener en cuenta para confeccionar la demanda basada en la causal tercera de casación, dice que se hace necesario recordar que "la responsabilidad penal es individual, esto es, que cada infractor responde por sus actos en las defraudaciones y compete al Estado declarar la responsabilidad cuando ella se da".
De otra parte, afirma que el censor vulneró el principio de autonomía de las causales, pues entrelaza los argumentos con los de la causal primera, habida cuenta que denuncia igualmente que el fallador violó indirectamente la ley sustancial por error de hecho. Sobre el fondo del asunto dice: "Pero en derecho penal no se decide con base en hipótesis.
Cuentan las pruebas. De todos modos la no vinculación de Rodrigo Jaramillo no es causal de nulidad, porque la actuación que se echa de menos no era requisito de procedibilidad para que el proceso se pudiera impulsar como en efecto se ha hecho". Por lo anterior sugiere a la Corte no casar la sentencia. Así mismo solicita que se expidan copias con el fin de que se investigue la conducta de Juan Rodrigo Jaramillo.
Segundo cargo Reconoce que si bien es cierto que el censor acusa al sentenciador de haber transgredido indirectamente la ley sustancial, también lo es que no señaló sobre cuál prueba se cometió el error. Afirma que en el desarrollo de la misma el actor no hizo otra cosa que "esbozar su propio criterio, conforme al cual el ilícito no existió porque no entiende cómo la víctima permitió ser estafado tres veces".
Luego de reseñar los elementos del delito de estafa y transcribir apartes de una decisión de la Sala, solicita a la Corte no casar la sentencia recurrida. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primer cargo Tal como lo advierte el señor representante del Ministerio Público, el censor desconoce la técnica que tanto la ley como la jurisprudencia han contemplado para la elaboración de la demanda, basada en la causal tercera de casación. En primer lugar, debe decirse que el recurso de casación es extraordinario y rogado y no un mecanismo oficioso de control de la legalidad de las sentencias y, mucho menos, una tercera instancia, donde el actor pueda lanzar todo tipo de argumentos para replicar los del fallador, en procura de obtener que la Corte revise el expediente, contrariando así la finalidad de la impugnación. En segundo lugar, también se ha dicho que es deber del impugnante señalar, con toda claridad, la clase de nulidad invocada, indicando de manera precisa los fundamentos de ella y citando las normas que estime infringidas.
Cuando se trate de violación del debido proceso, se debe demostrar la existencia de una irregularidad sustancial que socave su estructura, por ejemplo, la falta de apertura de la instrucción, la no vinculación del procesado por cualquier medio legal, la ausencia de la etapa del juicio, la inasistencia del fiscal a la diligencia de audiencia pública, seguir el procedimiento ordinario cuando se solicitó y se dan los requisitos de procedibilidad del trámite abreviado para sentencia anticipada, etc..
En lo que atañe a la vulneración del derecho de defensa, se deberá determinar la actuación procesal que se estime lesiva de esa garantía, especificando la norma que se viola y determinando, de manera precisa, cómo esa transgresión incidió en desfavor del procesado en la sentencia. De otro lado, tampoco es posible mezclar dentro de un mismo cargo ataques correspondientes a distintas causales, pues cada una tiene fundamentos diferentes, se rige por precisas reglas técnicas y tiene consecuencias jurídicas diversas.
Ninguno de los anteriores postulados fueron respetados por el actor en la elaboración de la demanda. Así: Si bien es cierto que amparado en la causal tercera denuncia violaciones al debido proceso y al derecho de defensa del procesado, en manera alguna señaló, como era su deber, en qué consistieron dichas transgresiones y, mucho menos, respecto del derecho de defensa, demostró su incidencia frente a las conclusiones de la sentencia. Ahora bien, se podría pensar, tomando uno de los tantos argumentos que expone, que la censura está centrada en que por falta de vinculación de Rodrigo Jaramillo se dejaron de incorporar y valorar medios de convicción, los cuales, en su criterio, eran favorables al procesado, ataque que así planteado se quedó a mitad de camino y en el terreno de la mera especulación, habida cuenta que si el reproche era por vulneración del principio de investigación integral y, por ende, del derecho de defensa, le era imperioso demostrar qué pruebas no se practicaron y su incidencia frente al fallo, sin que la sola hipótesis de un resultado favorable constituya demostración del cargo.
El desconocimiento de los parámetros que rigen esta impugnación extraordinaria se hace notorio, cuando al interior del mismo cargo acusa al sentenciador de haber transgredido indirectamente la ley sustancial, al dar por probado, sin estarlo, el elemento normativo del engaño, constitutivo del tipo penal de estafa, censura que ha debido formularla separadamente y bajo los lineamientos de la causal primera de casación, en guarda del principio de autonomía. Así mismo, el hecho de que no se hubiese vinculado al proceso a una persona, no constituye una irregularidad sustancial que afecte su estructura y que traiga como consecuencia la ineficacia de la actuación. Además, tal omisión podría subsanarse con la expedición de copias, como lo solicita el Procurador Delegado, si fuere necesario.
Por otra parte, resulta desatinado afirmar que la no vinculación de Rodrigo Jaramillo, lesionó gravemente a Ocampo, pues además de que la responsabilidad es individual, la prueba recaudada en su contra es contundente, como aparece en la siguiente consideración del ad quem: "La responsabilidad de ALBERTO OCAMPO VELASQUEZ por la participación intelectual y material en los hechos planificadores y consumatorios del ilícito que lesionó el patrimonio económico de RICAURTE SALAZAR SERNA, así como la fe pública está plenamente demostrado.
Baste para el Tribunal señalar: "La falsedad material cometida en la cédula 4.595.707, adjudicada por el Estado a LUIS ALBERTO OCAMPO, se constituye en el inicio de una cadena de artificios que le permitieron a OCAMPO VELASQUEZ, suplantando a otra persona, mantener en engaño e inducir al error a diferentes sujetos, entre otros a RICAURTE SALAZAR SERNA, obteniendo provecho ilícito para sí y para terceros.
"Es la dualidad de identidades (aunada a su sistemática conducta dolosa) la que le permite al aquí sentenciado abrir cuentas corrientes en varias entidades bancarias, girar cheques y aparecerse en forma casi simultánea en diferentes espacios. "Desde su primera injurada (rendida en este proceso en 1.992) de lo poco veraz que dijo, reconoció haber tenido un proceso por estafa y falsedad en el Juzgado 20 Penal del Circuito de Santafé de Bogotá y haber sido sancionado por la Asociación Bancaria.
Además, se conoce dentro del proceso de la investigación seguida en su contra por el Juzgado 8o. Penal de la ciudad de Barranquilla, por los delitos contra la integridad moral. "El girar los 8 cheques contra REPUBLIC NATIONAL BANK OF NEW YORK y éstos ser devueltos porque pertenecen a una chequera robada (la firma no concuerda con la registrada), prueba el punible contra el patrimonio económico del beneficiario de los mencionados títulos valores y la falsedad en documento privado.
"Obra en contra del procesado, el haberse probado nítidamente que mintió de manera consciente y plural en sus injuradas, cuando manifestó no tener cuenta corriente en el REPUBLIC NATIONAL BANK OF NEW YORK, ni en el Banco del Estado, sucursal el Lago, ni en el Banco Sudameris. Así mismo, que nada tenía que ver con la firma EXPOCAR y que no había ocupado la oficina 402B de la carrera 15 N°79-26".
Así las cosa, la censura no prospera. Segundo cargo El segundo reparo que el libelista le formula a la sentencia de segunda instancia, lo hace al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, por cuanto denuncia que el fallador vulneró indirectamente la ley sustancial, por error de hecho, ya que no advirtió "que el engaño era inexistente".
Así mismo, acusa al sentenciador de haber vulnerado directamente el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, pues "erradamente estimó que había en el proceso la prueba de certeza del hecho punible". El reproche está mal enunciado, ya que el censor no advirtió que la causal primera de casación ofrece dos modalidades antagónicas entre sí, con régimen legal específico y excluyente para cada una de ellas, como son la vía directa y la indirecta.
En la primera se aceptan los hechos y las pruebas tal como fueron apreciados por el juzgador. No se cuestionan los elementos de convicción. El desacierto es de selección o de interpretación de la norma sustancial. En tanto, en la segunda se acusa un yerro en la apreciación probatoria que lleva a la falta de aplicación o a la aplicación indebida del precepto sustancial.
No obstante el anterior desatino, el cargo se orienta hacia la vulneración indirecta que, de todas maneras, no desarrolló, pues no señaló los medios de convicción erróneamente apreciados, ni la naturaleza del desatino, ni su incidencia en la parte dispositiva del fallo. Lo único claro es que el actor muestra su inconformidad con el mérito que el sentenciador le otorgó a los medios de prueba y de los cuales dedujo la tipicidad de la conducta y la responsabilidad del procesado, planteamiento éste que no puede constituir yerro susceptible de ser atacado por esta vía extraordinaria.
En efecto, en nuestro sistema judicial impera, como regla general, para la estimación probatoria, el método de la sana crítica, en el que el juzgador goza de poder discrecional para apreciarla, sólo limitado por la lógica, la ciencia y la experiencia. Dentro de tales limites no se puede cuestionar la credibilidad otorgada a un medio de convicción, ya que ello desemboca en un enfrentamiento entre las razones del fallador y las del censor, prevaleciendo aquellas, por venir la sentencia amparada por la doble presunción de acierto y legalidad.
En las condiciones anteriores, este cargo también será rechazado. Por último, sobre la expedición de copias solicitada por el representante del Ministerio Público, la Sala no accederá, por cuanto no expone razones atendibles, ni en el proceso aparecen elementos de juicio que así lo impongan. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley R E S U E L V E
1. NO CASAR el fallo impugnado. Negar la expedición de copias solicitada por el Procurador Delegado. Cópiese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JORGE E. CORDOBA POVEDA FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � Rad. 14304.
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