CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 14283. CASACION MANUEL ALEJANDRO OSPINA GARCÍA Proceso No 14283 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado acta No. 03 Bogotá D.C. diecisiete (17) de enero de dos mil dos (2002) Se decide el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de octubre 21 de 1997, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó la condena de 42 años 6 meses de prisión impuesta a MANUEL ALEJANDRO OSPINA GARCÍA, por el Juzgado 26 Penal del Circuito de esa capital, al hallarlo responsable de los delitos de homicidio agravado, en concurso con hurto calificado y violación al Decreto 3664 de 1986.
Captado el concepto de la Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal, la Corte proveerá sobre la demanda presentada a nombre del señor OSPINA GARCÍA.
HECHOS A eso de la 01:00 de la madrugada del 21 de septiembre de 1996, en la carrera 64 con calle 80 de la ciudad de Medellín, algunas personas degustaban alimentos y licor en las casetas instaladas en las proximidades de la terminal de transporte, cuando, de repente, ingresaron 2 individuos portando armas de fuego con las que intimidaron a los presentes para despojarlos de sus pertenencias habiéndole sustraído el dinero a las señoras MARÍA EROÍNA CARO y MARIELA DE JESÚS GAVIRIA AGUIRRE vendedoras del sector.
Cuando intentaron hurtarle sus pertenencias al señor OTÁLVARO LOPERA DUQUE escolta de la Gobernación de Antioquia, éste opuso resistencia con el arma de fuego de dotación oficial la que accionó haciendo blanco en el abdomen de uno de los intrusos, en tanto que el otro compinche, aprovechando que se encontraba detrás del servidor público le disparó en dos oportunidades causándole heridas que originaron su deceso, huyendo del lugar con el arma de dotación oficial del servidor público.
ACTUACION PROCESAL La Fiscalía Seccional 169 adscrita a la Unidad de Reacción Inmediata, al tener noticia del fallecimiento del señor LOPERA DUQUE ordenó investigación preliminar y a las 02:10 horas de la madrugada practicó la diligencia de inspección de cadáver, dejando constancia sobre las prendas de vestir y las heridas que presentaba el occiso en su extensión corporal externa.
Así mismo, recibió declaración a las señoras MARÍA EROÍNA CARO y TERESA CARO CORREA. Enterada la Fiscalía que el herido había sido intervenido en la Sala Urgencias de la Policlínica, se desplazó hacia ese lugar en compañía de las dos testigos presenciales de los hechos quienes en declaración expresaron su capacidad para reconocer a los intrusos siendo reconocido uno de ellos quien responde al nombre de ALEJANDRO OSPINA GARCÍA. Con resolución de septiembre 21 de 1996, la Fiscalía 169 Seccional dispuso la apertura de instrucción ordenando la vinculación de ALEJANDRO OSPINA GARCÍA mediante indagatoria, diligencia que se cumplió el 25 de septiembre siguiente; con la observancia de la ritualidades procesales y dentro del término legal se le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de homicidio agravado, por parte de la Fiscalía 87 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, adscrita a la Unidad Primera Seccional Delitos contra la Vida, la que avocó el conocimiento de la actuación el 27 de septiembre de 1997 (fl. 41).
Perfeccionada la instrucción el 16 de diciembre de 1996 se declaró cerrada y el 13 de enero de 1997 se produjo la calificación del mérito de la actuación sumarial con resolución de acusación contra el procesado por los delitos por los cuales se le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva (fl. 181).
El conocimiento de la causa fue asumido por el Juzgado 26 Penal del Circuito de Medellín, que mediante auto del 27 de febrero de 1997 avocó el conocimiento de la causa ordenando el traslado del entonces vigente artículo 446 del Código de Procedimiento Penal y con auto de abril 2 siguiente, con apoyo en el artículo 448 ibídem, ordenó la práctica de las diligencias solicitadas por el Ministerio Público, el Fiscal Calificador y el procesado, señalando para su aducción el término de los 15 días siguientes a la ejecutoria de dicho auto (fl. 204) Celebrado el debate público dictó sentencia condenatoria contra MANUEL ALEJANDRO OSPINA GARCÍA por los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y porte ilegal de armas de defensa personal, condenándolo a la pena principal de 42 años y 6 meses de prisión, a la accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el término de 10 años y al pago de los daños y perjuicios materiales y morales causados con la infracción. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín al desatar el recurso de apelación interpuesto por el procesado y su defensor, mediante pronunciamiento de octubre 21 de 1997, confirmó la sentencia condenatoria.
LA DEMANDA Luego de hacer una presentación de los hechos, actuación procesal e indicar las sentencias de instancia, el defensor del procesado invoca como causales que radican el juicio en sede de casación, en capítulos separados, un cargo con fundamento en la causal tercera y uno subsidiario que se refiere a la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad, contra la sentencia impugnada. 1.- Primer cargo Causal Tercera: Con fundamento en la causal tercera de casación, el defensor del procesado MANUEL ALEJANDRO OSPINA GARCÍA acusa la sentencia de segunda instancia, por haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad, por violación al debido proceso y derecho de defensa.
Señala que el Juzgado 26 Penal del Circuito al proferir el interlocutorio de abril 2 de 1997 cometió el error de indicar que todas las pruebas señaladas debían practicarse dentro de los 15 días siguientes a su ejecutoria “…por la imposibilidad de realizarse en la diligencia de audiencia pública…”. Destaca que las personas a quienes se le recibió testimonio no sólo residen en la ciudad de Medellín, sino que 2 de ellos son testigos de cargo que no fueron contrainterrogados por la defensa, porque nunca se le notificó la fecha de realización de las pruebas violándose el principio de publicidad consagrado en el artículo 252 del entonces vigente Código de Procedimiento Penal, además que no se cumplió con lo previsto en los artículos 291 y 292 ibídem, disposiciones que indican la forma cómo deben practicarse los testimonios en la diligencia de audiencia pública, en la que se le otorga facultad a los sujetos procesales de interrogar a los testigos.
Sostiene que con tal acto irregular se violó la estructura del debido proceso y el derecho de defensa, por no permitirse controvertir a los deponentes. Así mismo, llama la atención a la Sala sobre la forma como ocurrió el procedimiento de la captura de OSPINA GARCÍA y su posterior vinculación al proceso, la que se produjo en la sala de recuperaciones de la Policlínica Municipal por fuera del marco legal del artículo 370 del Código de Procedimiento Penal, porque MANUEL ALEJANDRO, no fue sorprendido cuando cometía algún delito, ni se le encontraron en su poder dinero, ni joyas o armas de fuego que pudieran indicar que momentos antes hubiera cometido un delito, pues tan sólo se encontraba herido en el centro asistencial a donde apareció el Fiscal 169, la señora TERESA CARO y MARÍA EROÍNA CARO quienes en presencia de las auxiliares de enfermería, el supervisor y 2 agentes, realizaron las diligencias que llamó el fiscal de “reconocimiento” como consta a folio 4 frente.
Señala, también, que no puede denominarse flagrancia ni diligencia de reconocimiento a tal procedimiento, porque basta con observar la normatividad para inferir que no es un reconocimiento, ni una captura en flagrancia, ni la llamada captura administrativa, dado que, no se cumplen los requisitos establecidos en los artículos 367, 368, 369, 370 y 371 del Código de Procedimiento Penal vigente para la fecha de su realización. Al precisar la trascendencia del cargo solicita la nulidad de la actuación con base en las causales 2ª y 3ª del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal, desde la vinculación inicial de su patrocinado hasta los fallos de primera y segunda instancia, así mismo las pruebas que sirvieron de base para la vinculación del procesado, porque dada la imposibilidad de poderlas contradecir en el debate público se impidió el ejercicio de una defensa material y técnica, además de que no existe “… coincidencia en los dichos de los testigos, al menos con las prendas de los cacos, porque no precisaron valores supuestamente hurtados, sobre posiciones de víctimas y cacos distancias, tiempo de duración de los hechos y otros aspectos que hubieran llegado a una claridad o asentado la duda en pro del procesado…”.
Solicita que se case la sentencia, decretándose la nulidad y, a la vez, concediéndose la libertad del procesado. 2.- Segundo cargo. Subsidiario: Lo edifica sobre el supuesto error de hecho por falso juicio de identidad, en cuanto a la forma de interpretar las pruebas reunidas en el expediente, al punto que dicha violación se dio, en primer, lugar porque no se probó el móvil homicida y menos aún no se puede predicar que actuó en calidad de autor o coautor como se le juzgó y condenó en ambas instancias y a dicho error se llegó por un falso juicio de identidad en relación con la prueba testifical, pilar de la condena y fundamento equivocado de unos indicios mal formados, donde se tomaron como certeros unos hechos dudosos e inciertos, además contradictorios; dice que en todo caso se ha interpretado mal la prueba, se tergiversa la misma, llegándose con ella a ubicar como autor al que no lo es, específicamente en el punible de homicidio en el que no tuvo ninguna participación de manera directa como haber ejecutado actos idóneos y efectivos para su finalidad.
Refiere que la certeza es un estado de la mente en la que es preciso recordar que cuando se predica apoyado en una prueba que no existe u omitiendo la que está en el plenario la jurisprudencia la ha denominado falso juicio de existencia y cuando la prueba existe pero ha sido distorsionada por el fallador la certeza que en tal caso se afirme estaría edificada sobre un falso juicio de identidad, concluyendo que ambos casos lo que sustenta la decisión es una simple posición subjetiva del funcionario, que por lo mismo se vuelve carente de justicia o equidad en la finalidad de toda decisión judicial.
Al hacer referencia a las diligencias practicadas en el Hospital en donde fue señalado su representado como partícipe en el ilícito señala que tal acto procesal es ilegal y no puede suplir la diligencia de reconocimiento en fila de personas, porque según lo expuesto en el capítulo de la nulidad, esa diligencia es abusiva, ilegal, injusta e inhumana.
“…Sin embargo, siempre la testigos TERESA CARO CORREA y MARÍA EROÍNA CARO, fueron diáfanas en explicar que a quien ellas señalaban en la cama pálido y con máscara de oxigeno, al parecer era uno de los cacos (…) siempre indican las testimoniales, que éste sujeto nunca disparó ni accionó arma de fuego en contra del hoy interfecto…”. Indica que en ese sentido es donde se presenta la tergiversación de la prueba por parte de los funcionarios para darle mas alcance de lo que ellas informan y pretender ubicar, como lo hicieron, al procesado como coautor de la muerte de OTÁLVARO LOPERA DUQUE, siendo que las testimoniales son enfáticas en indicar que la acción de su defendido nunca fue homicida sino simplemente atentatoria contra el patrimonio económico, no debió ubicarse su conducta en el tipo penal de homicidio que va más allá de lo que las pruebas indican, distorsionando su alcance y contenido y con fundamento jurisprudencial y doctrinal mas no fáctico ni probatorio lo condenan por algo que no cometió y deducen una empresa criminal, sin probar en el expediente quien fue el otro partícipe.
Además, sostiene que en el plenario no existe prueba significativa de que el acuerdo de voluntad vaya dirigido a causar la muerte de las personas y el hecho de llevar el arma de fuego, no puede significar, otra situación diferente a que era el elemento utilizado para ejercer violencia física o intimidación sobre las víctimas, no para querer matarlas.
Señala que no existía ese acuerdo previo porque cuando su defendido fue herido por el escolta, pudo haberle disparado pero no lo hizo, prefirió salir herido del lugar y que quien disparó sin consentimiento, conocimiento y voluntad de MANUEL ALEJANDRO, fue el otro caco de quien se dice llaman “WILSON”. Aduce que la trascendencia de la inaplicabilidad del principio FAVOR REI del que se desprende el in dubio pro reo y su colateral presunción de inocencia y aplicación indebida del artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, trajo consecuencias desfavorables a su procurado por dejar a flote un sinnúmero de incertidumbres y lagunas con pruebas apreciadas de manera muy irregular dándole una significación probatoria que no tenía, originando la violación indirecta de la ley sustancial por una aplicación indebida del artículo 247 del Código de Procedimiento Penal y de los artículos 23, 323, 324 del Código Penal.
Solicita, en consecuencia, a la Corte casar la sentencia parcialmente en relación con el delito de homicidio agravado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Tercero Delegado en lo Penal, sugiere no casar la sentencia impugnada, por las siguientes razones: 1.- El cargo con apoyo en la causal tercera de casación carece de vocación de éxito, porque las garantías procesales fueron oportuna y adecuadamente protegidas y se brindaron a la defensa oportunidades para controvertir las pruebas para argumentar con fundamento en ellas y para exponer sus conclusiones de acuerdo con las reglas de un juicio democrático en el cual el procesado y su defensor pudieron oponerse a la acusación en condiciones de igualdad material.
Bajo tales supuestos señala que la providencia que ordenó la práctica de pruebas en la etapa del juicio fue debidamente notificada a los sujetos procesales, es decir, se cumplió con el requisito de publicidad a los sujetos procesales, de la oportunidad en la que se deberían evacuar los testimonios; tan enterado estaba el defensor que solicitó una prórroga del término señalado por el juez para que pudieran ser recibidas, manifestando además su conformidad con esta decisión que ahora considera suficiente para declarar la nulidad del procedimiento.
Considera el Procurador Delegado que aún cuando el defensor no hubiera hecho uso de su derecho a comparecer a cada una de las diligencias en las cuales se evacuaron las pruebas, al momento de la diligencia de audiencia pública los testimonios obraban en el expediente y han debido ser estudiados por el defensor para ejercer el derecho de contradicción respecto de ellos, controvertirlos, analizarlos e, incluso, solicitar pruebas que tendieran a desvirtuar sus contenidos.
Destaca que las personas que declararon en la etapa del juicio rindieron su testimonio por segunda o tercera vez, es decir, eran testigos que ya habían hecho presencia y que no variaron el contenido de sus declaraciones; “…en esta oportunidad no agregaron nada desconocido para la investigación ni sorprendieron a la defensa con hechos o circunstancias que le impidieran un adecuado ejercicio de la controversia, así mismo, así mismo, que el censor se limita a decir que de haber estado presente el defensor, estos testigos habrían dado mejores luces en pro de su defendido, pero no concreta de qué manera se habría mejorado la situación del procesado con el supuesto interrogatorio que realizaría a los testigos, de esta manera la primera crítica de la legalidad del proceso carece de respaldo.
En lo atinente a la otra irregularidad referida al momento de la captura de Ospina, considera el Procurador Delegado que esta irregularidad no implica declaración de nulidad de la actuación y sólo tiene efectos disciplinarios o penales para los funcionarios que hubiesen realizado la captura sin el cumplimiento de los requisitos legales en la medida en que una captura irregular puede ser procesalmente enmendada mediante la libertad inmediata por decisión del funcionario judicial, la liberación a instancia del capturado y el amparo de habeas corpus.
A juicio del Ministerio Público la captura no fue irregular, toda vez que la aprehensión de Ospina se produjo en la Policlínica en donde fue recluido con algunas heridas, gracias a las labores realizadas por los agentes del orden y luego de que el procesado hubiera sido identificado por los testigos de los hechos antes de ser capturado. Explica que en el plano delictivo una huella es cualquier hecho circunstancia o cosa que indique la anterior realización de un delito.
Así, una herida significa, para efectos de la flagrancia definida en el artículo 370 del Código de Procedimiento Penal, vigente para la época de los hechos, una huella de un delito. El herido bien puede considerarse como víctima del hecho o como uno de los partícipes del mismo, según sean los detalles que se conozcan del caso, de esta manera cuando junto a la huella del delito (herida) se encuentran las acusaciones de la víctima o de la ciudadanía contra el herido como autor del hecho, sin ninguna dificultad puede concluirse que la autoridad se encuentra frente a una situación de flagrancia y, por lo tanto, está autorizada para realizar la captura sin previa orden escrita de la autoridad judicial competente.
Considera que dichos argumentos no afectan la legalidad del procedimiento porque la diligencia de reconocimiento no era necesaria en la actuación, pues cuando en el proceso existen suficientes datos para establecer quién es el posible autor del hecho, no es indispensable reconocerlo, salvo que en quienes lo incriminan, subsistan dudas acerca de su identidad o características individuales. 2.- Segundo cargo.
Subsidiario: Con el mismo criterio de fondo el Ministerio Público conceptúa que la censura propuesta al amparo de la causal 1ª del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, error de hecho generado por un falso juicio de identidad carece de vocación para prosperar. En efecto, en términos del casacionista se presenta la tergiversación del Tribunal con respecto a las declaraciones de las señoras TERESA CARO CORREA y MARÍA EROÍNA CARO quienes nunca indicaron que Ospina disparara en contra del occiso, de manera que se les dio un alcance mayor del que tienen para imputarle a su procurado el delito de homicidio agravado en calidad de coautor.
Al respecto la sentencia de segunda instancia no refiere directamente el contenido de las declaraciones criticadas por el casacionista como fundamento de la imputación a Ospina García a título de autor material porque lo que hizo el Tribunal fue razonar de acuerdo con los criterios legales y doctrinarios que rigen el instituto jurídico de la coautoría impropia, para establecer que pese a que el sentenciado no accionó su arma contra la víctima del homicidio, era jurídicamente posible imputarle este resultado, dada su condición de miembro de una empresa criminal que contempló dentro de sus actividades, la posibilidad de causar la muerte a quienes serían víctimas de su propósito inicial de desapropiación de bienes.
Señala que es evidente que el problema no puede inscribirse en el ámbito de un error de hecho por tergiversación del contenido de las pruebas testimoniales citadas, pues en ningún momento se modificó el sentido de las declaraciones vertidas por quienes presenciaron los hechos y acusaron al procesado de haber participado en el suceso criminal, toda vez que se respetó su aseveración de que Ospina García no había disparado en contra de Otálvaro Lopera.
Precisa que de los argumentos planteados por el censor, se puede deducir que, pese a que no tiene planteamientos técnicamente presentados, se persigue la casación del fallo sobre la base de la existencia de una nulidad por falta de la fundamentación probatoria de la coautoría impropia en la sentencia de segunda instancia, o bien la existencia de un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición respecto de las pruebas que sirvieron de base al tribunal para derivar la participación de Ospina García en el resultado de homicidio por el que fue sentenciado su defendido.
Ninguna de las dos opciones planteó el libelista, de manera que la demanda es insuficiente para fundamentar la casación del fallo. Luego de recordar que en materia de casación las sentencias de primera y segunda instancia constituyen una unidad inseparable en la cual los argumentos de una sirven de apoyo a la decisión del superior en tanto que éste no rechace expresamente las consideraciones del juez de primer grado, en razón de que la labor de segunda instancia no es la producir una nueva sentencia separada del debate procesal, sino la de revisar la decisión inicialmente tomada para establecer su legalidad y, de transcribir apartes de las sentencia referidas, anuncia que el cargo no debe prosperar por lo que solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- Cargo primero, causal Tercera. 1.1.- Reiteradamente ha sostenido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que cuando se invoca en casación la causal tercera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, es deber del censor indicar con claridad y precisión los fundamentos que demuestren la afrenta a una cualquiera de las garantías que amparan el proceso penal, o que gobiernan su estructura basilar.
Igualmente, debe señalar, la fase procesal a partir de la cual se presenta el yerro invalidante y las causales descritas en el artículo 304 ibídem, en que apoya la postulación de la censura. También debe acreditar la trascendencia y que la conducta del censor no contribuyó a la producción del acto irregular, salvo en este último evento que se trate de la ausencia de defensa técnica, ni que por una actuación posterior se convalide aquella, según los numerales 2°, 3° y 4° del artículo 304 íbídem, vigente para la fecha de los hechos (hoy, articulo 310 Ley 600 de 2000).
De este modo, en el caso que ocupa la atención de la Sala, inicialmente, es preciso recordar el trámite previsto en el Decreto 2700 de 1991, para la etapa de juzgamiento, que se inicia a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación y que de conformidad con el artículo 446 íb, los sujetos procesales cuentan con 30 días hábiles para preparar la audiencia pública, solicitar las nulidad que se hayan originado en la fase instructiva y que no que se hayan resuelto, al igual que de las pruebas que sean conducentes.
Agotado el término anterior, el juez fijará fecha y hora para la celebración de la audiencia pública y en ese mismo auto ordenará la práctica de las pruebas que considere necesarias (artículo 447 ibídem), para ser practicadas en la en la audiencia pública, excepto las que deban evacuarse fuera de la sede del juzgado o requieran estudios previos, las que serán evacuadas dentro del término que señale el juzgado que no podrá ser superior a 15 días (art. 448 ibídem).
No obstante, advertirse una alteración al rito previsto por el legislador en las disposiciones precedentemente señaladas, se observa que el defensor fue notificado personalmente del auto del 2 de abril de 1997, mediante el cual Juzgado 26 Penal del Circuito decretó la práctica de las pruebas dentro de los 15 días siguientes a la ejecutoria de dicho proveído (fl. 204 vto).
Igualmente, dicho conocimiento le permitió solicitar al juzgado la prórroga del término para su practica, solicitud que fue aceptada por el Despacho (fl. 205 fte y vto), denotándose su conformidad con la decisión que ahora pretende que se enerve mediante el decreto de nulidad. De otra parte, la demanda carece de precisión, pues el casacionista se limita a decir como hecho vulnerador al debido proceso y al derecho de defensa, que de haber estado presente en la práctica de pruebas éstos testigos habrían dado mejores luces en beneficio de su patrocinado sin precisar de qué manera se habría mejorado la situación jurídica del mismo con el interrogatorio que realizaría a los testigos.
Se destaca, así mismo, que la argumentación del cargo carece de la concreción requerida, porque tampoco le explica a la Corte los beneficios que hubiera podido alcanzar en el evento de haberse escuchado sus narraciones en la vista pública o, qué nuevos aportes de los mismos habrían podido modificar los fundamentos de la sentencia recurrida.
Olvida también el recurrente, que la controversia probatoria, se materializa a través de diversos mecanismos, asistiendo a su práctica e interviniendo activamente, contradiciendo en el plano argumentativo los elementos de juicio que le son adversos, dentro del debate público o, impugnando las decisiones que los afecten ora demostrando la ilegalidad de medios en su aducción para excluirlos del análisis de juzgador.
Admitiéndose, entonces, la alteración del proceso en la fase del juicio ésta carece de sentido y trascendencia, porque la controversia a los medios de convicción considerados como desfavorables para su procurado, podrían haber sido controvertidos por cualquiera otro de los mecanismos mencionados. Por lo tanto, no hubo afectación a ninguna de las garantías denunciadas por el actor.
Finalmente, debe recordarse por oportuna al caso en estudio, lo señalado por la Corte en anterior oportunidad: “No toda irregularidad que se produzca dentro del trámite procesal implica o redunda en nulidad de la actuación, pues es de su esencia tanto la sustancialidad del acto viciado como su capacidad para afectar las garantías de los sujetos procesales o implicar un desconocimiento de las bases fundamentales que estructuran el debido proceso Concretamente con esa excepción, el art. 308 del C. de P. P. exige que quien las alegue entre a demostrar esos requisitos, obligación que lejos de desvanecerse se hace todavía más relevante cuando dentro del recurso extraordinario de casación se invoca, pues para su proposición precisa el normador unos requisitos de forma más precisos y concretos que de ningún modo se suplen con la sola mención o enunciación o proposición de cualquier falla de la actuación, ni mucho menos habilita para que la Corte, supeditada como se halla en esta sede por el principio de limitación, proceda a complementar o corregir un cargo de esta índole. 1.2.- Considera, así mismo, el libelista que la sentencia recurrida se dictó en un juicio viciado de nulidad originada en la captura efectuada a su representado, lo que constituye en su sentir una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y el derecho de defensa (artículo 304 ordinales 2° y 3° del Decreto 2700 de 1991).
La Sala de Casación Penal insistentemente se ha pronunciado precisando que este acontecimiento no genera nulidad porque no tiene incidencia en la estructura basilar del proceso, habida consideración de que el ordenamiento jurídico interno tiene previsto mecanismos constitucionales y legales para la protección del derecho a la libertad individual, como lo es la acción pública del Habeas Corpus, tal como se desprende de las preceptivas del artículo 30 de la Carta Política y 4° del Código de Procedimiento Penal (artículo 430 del rito penal vigente para la fecha) y, además, la petición de libertad por captura ilegal que puede ser impetrada ante el funcionario judicial una vez el retenido es puesto a disposición tal como preveía el entonces artículo 383 del Código de Procedimiento Penal (hoy 353 Ley 600 de 2000), sin perjuicio de las acciones dispuestas en el artículo 436 del Código de Procedimiento Penal, vigente para la época de los hechos, como acertadamente lo refiere el Ministerio Público.
De otra parte, al resolverse la situación jurídica del procesado se legaliza su captura con la imposición de la medida de aseguramiento o dejándolo en libertad, en ambas situaciones la actuación se entiende restablecida, luego la situación planteada por el libelista carece de razón, por lo cual el cargo se desestimará. Adicionalmente, observa la Sala que en el desarrollo de la censura el actor pretendió evidenciar que la captura no se realizó en estado de flagrancia, mediante el cuestionamiento de los testimonios de las señoras TERESA CARO CORREA y MARÍA EROÍNA CARO, entrando en una ostensible confusión en lo que atañe a una captura ilegal y acto de individualización que realizaran las referidas señoras en el centro asistencial, partiendo del supuesto que no se observaron las reglas procesales que gobiernan este tipo de diligencias judiciales.
Ciertamente, en torno a las diligencias efectuadas por el Fiscal Seccional 198, que el censor llama de “reconocimiento”, debe precisar la Sala que la diligencia prevista, para entonces, en los artículos 367 y 368 del Código de Procedimiento Penal, no se practicó como se alude en la demanda de casación, habida consideración de que lo que allí aconteció fue un señalamiento a uno de los coautores de los delitos noticiados hecho por las señoras TERESA CARO CORREA y MARÍA EROÍNA CARO víctimas del atentado contra el patrimonio económico, porque una vez se tuvo conocimiento por parte de la autoridades que el herido había sido trasladado a un centro asistencial el fiscal a cargo de las primeras diligencias se trasladó en compañía de la citadas damas, quienes precisaron sin dubitaciones que la persona que se encontraba recluida y en recuperación era una de las que incursionaron en el informal negocio para despojarlos de sus bienes, teniendo como respuesta la reacción defensiva del funcionario público al servicio de la Gobernación del Antioquia, quien accionó su arma de dotación haciendo blanco en la humanidad del intruso.
En efecto, dicha diligencia de reconocimiento en fila de personas parte del supuesto que a una persona determinada se le haya hecho alguna incriminación tal como se desprende de la redacción gramatical de dicha preceptiva (artículo 367 Decreto 2700 de 1991), sólo así es posible practicar la referida diligencia, porque de lo contrario, si no se supiera a quien se pretende reconocer, no habría lugar a integrar una fila de personas, ni solicitársele a alguien que designara apoderado (artículo 368 ibídem).
Ello sucedió en este evento, en el que el instructor al tener noticia que uno de los asaltantes había sido herido y trasladado al centro asistencial, no tenía mecanismo distinto de verificar la participación del herido en los cruentos hechos, por lo tanto, de aceptarse la tesis del censor se llegaría al despropósito de impedir a la víctima del hecho y a las personas que hubieren presenciado el desarrollo del ilícito, de señalar al autor o partícipes del mismo, inmediatamente después de su ocurrencia, momento en el cual se carece de información suficiente para satisfacer las formalidades previstas en la disposición, pues imperioso resultaba el acto procesal, dado que se iniciaban las diligencias, incipientes hasta ese momento, para el esclarecimiento de los hechos, por lo cual revestía de importancia el señalamiento aludido, atendiendo la inmediatez proveniente del factor temporal.
Ahora bien, nótese que la resolución de convocatoria a juicio, dice en relación con ello: “Existe un detalle de individualización de autor que no puede pasarse por alto, consistente en que las deponentes María Heroína y Teresa de Jesús, señalaron en la Policlínica, en la camilla de cirugía, al herido Ospina García como el mismo que, con el otro, cometió los desafueros investigados y quien, por más veras, requisó a las damas y pretendió hurtarle a la víctima que le salió adelante y lo hirió. Esos aspectos constan en las deponencias, y los ratifica la auxiliar de enfermería María Cecilia Castaño Marín (fs. 85).
Claro está que desde la óptica de las formas, no puede hablarse de reconocimiento por ausencia de defensa técnica en ellos, pero los testimonios como tales son absolutamente válidos y entonces, en su contexto, se encuentra la referencia de autoría que permite compaginarse con otros medios, para producir convicción, porque genera detalle de importancia para el proceso.
En síntesis no son reconocimientos validamente celebrados, sino informaciones que concuerdan con la generalidad de la ocurrencia” (consultar folio 185 cdno 1). Así mismo, el sentenciador para deducir la responsabilidad del acusado, sostiene que “Aparte de la confesión cualificada que viene de hacer el procesado, en cuanto dice de su participación en estos repudiables, se tiene en su contra un buen número de indicios comprometedores, entre otros, el de su presencia en el sitio y hora de los sucesos tal como el mismo lo reconoce y que posteriormente, cuando la investigación se hallaba a cargo de los empleados asistidos de la competencia, fuera reconocido por algunos de los afectados, sin vacilación alguna…” (fl. 240).
Por su parte, el Tribunal en la sentencia impugnada sostuvo que está demostrado que OSPINA GARCIA, “ llevaba consigo una arma. En ello son precisas y coherentes las testigos ofendidas con el delito contra el patrimonio económico Teresa Caro Correa y Eroína Caro, sin existir motivos que permitan vislumbrar su falacia en tal sentido.” (fl. 268) De suerte que, el censor le exige al comentado “reconocimiento” unos requisitos que éste no requiere para fundamentar la nulidad, por lo que resulta apenas obvio, que el cargo no prospere por cuanto el sentenciador, acogió el conjunto probatorio para deducir la responsabilidad del acusado MANUEL ALEJANDRO OSPINA, teniendo como fundamento principalísimo la confesión calificada que viene de hacer el procesado, para concluir que cada uno de los pasos desarrollados por el sindicado para consumar sus propósitos, se encuentran ausentes de toda consideración de justificación. Como quiera que los cargos fueron planteados al amparo de la causal tercera casación, por las falencias precedentemente anotadas, resulta insuficiente para estimarlo.
Empero, de todas maneras, como lo conceptúa la Procuraduría Delegada, no tendría vocación de éxito en virtud de que no se evidencia del trámite del proceso que se haya incurrido en irregularidad alguna y, por ende, no le asiste razón al libelista en la petición de nulidad. 2.- Segundo cargo. Causal primera: Para presentar el cargo, acusa al fallador de incurrir en violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho generado por un falso juicio de identidad pues considera que los medios probatorios fueron tergiversados en su contenido por el Tribunal, concretamente los testimonios de Teresa Caro Correa y María Eroína Caro quienes expusieron de manera clara la participación de Ospina García en la comisión de los hechos que se investigaron.
De suerte que, tratándose de error de hecho originado por falso juicio de identidad, es deber del casacionista individualizar las pruebas que son objeto de la censura y confrontar lo que la prueba dice con lo que el juez le hizo decir, si se le tergiversó, distorsionó, adicionó o cercenó, para luego demostrar la trascendencia del error en la parte resolutiva del fallo impugnado.
Empero, el censor en falta a la técnica del recurso en la causal invocada, no obstante precisar las pruebas, no indica el contenido o la materia sobre la cual objetivamente versaban ni señala en qué consistió la tergiversación del fallador al momento de apreciarlas. Así planteado el cargo, de manera general y ambigua, lo único que se desprende de él, es que es incompleto, impreciso y confuso, por lo cual no está llamado a prosperar.
Finalmente, debe advertirse que la Sala no puede ocuparse de aspectos atinentes a la redosificación de la pena, porque este es un aspecto sobre el cual pierde competencia a partir de esta decisión, correspondiendo su examen al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. Esta decisión queda en firme en el momento de suscribirse por los Magistrados que integran la Sala y contra ella no procede recurso alguno. Atendidas las razones expuestas, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada, de fecha, origen y contenido consignados en esta providencia. CÓPIESE, DEVUÉLVASE Y CÚMPLASE CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE No hay firma JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � C.S.J. M.P. Dr. TORRES FRESNEDA, Juan Manuel.
Agosto 16 de 1995 1 1