14282 I 1 18 Rad.No.14282 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.14282 Acta No.51 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil (2000). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ELISA MENDEZ GUTIERREZ contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 19 de noviembre de 1999, en el juicio que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES ELISA MENDEZ GUTIERREZ llamó a juicio ordinario laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que fuera condenado al pago de la pensión vitalicia de vejez o en subsidio al de pensión de invalidez a que tiene derecho por llenar los requisitos mínimos exigidos por el I.S.S.; que su monto debe corresponder al promedio salarial de los últimos dos años anteriores a la fecha de la causación y a los reajustes y sumas adicionales de ley, servicios médicos y asistenciales, incrementos por personas a cargo, a los intereses causados desde el momento en que se hizo exigible la prestación, así como a las costas del proceso.
Sustenta sus pretensiones afirmando que mediante vinculación laboral fue inscrita al I.S.S., correspondiéndole el número de afiliación 920197936; que durante la afiliación cumplió con las obligaciones exigidas sin que el Instituto hubiera objetado o rechazado la categoría en que figuró inscrita; que al considerar que le asistía derecho a la pensión de vejez hizo la correspondiente solicitud y aportó todos los documentos exigidos pero el I.S.S. le negó el derecho solicitado; que la demandante cumple con el mínimo de las 500 semanas exigidas por el I.S.S. con las cuales accedía a una pensión igual al 45 %, según la Ley 90 de 1946; que al recurrir la Resolución No 009829 de 1994, que le negó el derecho a la prestación reclamada, solicitó subsidiariamente el reconocimiento de la pensión de invalidez, el cual no ha sido resuelto hasta la fecha de la presente demanda; que al no resolverse lo solicitado, se entiende agotada la vía gubernativa en virtud del silencio administrativo negativo.
Al dar respuesta a la demanda el Instituto se opuso a la prosperidad de las pretensiones; aceptó que la actora estuvo afiliada, que agotó la vía gubernativa, que hizo solicitud de pensión sustitutiva de invalidez, y en lo demás se atuvo a lo que se demostrara. Propuso las siguientes excepciones: Inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y las demás que resulten probadas en el proceso.
El Juzgado Noveno Laboral del Circuito, mediante sentencia del 27 de noviembre de 1998 (fls. 178 a 189, C. 1), absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandante. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte actora y la Sala Segunda de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, por fallo del 19 de noviembre de 1999 (fls. 201 a 210, C.1), confirmó la sentencia del a quo y condenó en costas a la demandante.
El ad quem, en lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que para la pensión de vejez y en subsidio la de invalidez, reclamadas, dado el momento que se dice causado el derecho, la normatividad que lo regula es la del Acuerdo 049 de 1990, emanada del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto Extraordinario 758 del mismo año, el cual es regulador del Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte.
“Su artículo 12, de los ‘Requisitos de la Pensión de Vejez’, consagra la exigencia de sesenta (60) o más años de edad si se trata de varón o de cincuenta y cinco (55) años o más si se trata de mujer, más un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o alternativamente haber acreditado un mínimo de un mil (1000) semanas de cotización, prepagadas en cualquier tiempo.
A su vez, el artículo 6º se ocupa de los ‘ Requisitos de la Pensión de Invalidez ‘, para señalar la invalidez permanente total, la invalidez absoluta o la gran invalidez, más haber cotizado para los riesgos de I.V.M., ciento cincuenta (150) semanas, dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha de estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad a tal estado.
Complementa esta exigencia, la previsión del artículo 7º, en cuanto que se tendrá por válida la calificación, que del grado de pérdida de capacidad laboral señalen los médicos laborales del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.“ (fls. 206, C.1). Seguidamente entra el Tribunal a establecer si la demandante llenó las exigencias legales para acceder a la pretensión. Observa que el Instituto le negó la pensión de vejez, por no llenar a satisfacción los requisitos establecidos, mediante Resolución No 009829 de 1994 (fls. 12, 110 y 111, C. 1).
Apreciado dicho acto administrativo encuentra que “… refiere la fecha del 13 de abril de 1927 como la del nacimiento de la accionante, como también el haber cotizado un total de 489 semanas, de los -sic- cuales cero (0) corresponden a los últimos veinte (20) años, anteriores al cumplimiento de la edad requerida, con lo cual resolvió en los términos anotados la solicitud de prestación por Vejez.
Decisión esta que fuera confirmada mediante la Resolución No. 80103 del 26 de febrero de 1996 (fls, 90 a 98 del exp.) proferida por la Gerencia de Pensiones del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES”, mediante la cual se desató el recurso de apelación interpuesto por la actora. Que tal acto administrativo, continúa el ad quem, “ … precisó que la asegurada, por su fecha de nacimiento superaba la edad de 55 años y que según certificación de semanas y categorías, sólo cotizó 489 semanas, comprendidas del 23 de agosto de 1984 al 31 de diciembre de 1993, que a su vez, y según tales certificaciones, durante los últimos veinte (20) años, anteriores al cumplimiento de la edad (13 de abril de 1962- 13 de abril de 1982), no cotizó ninguna semana en los citados riesgos.
Por tal razón el monto de semanas cotizadas no podrá ser tenido en cuenta para el otorgamiento de la Pensión Vejez. …, que no solamente esta ha sido la interpretación que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le ha dado al Acuerdo 049 de 1990, sino a ordenamientos anteriores, tales como el artículo 11 del Acuerdo No. 224 de 1966 y su modificatorio, el Acuerdo No. 029 de 1983 (Decreto 1900 de 1983), donde se observa que no se alude en modo alguno al Acuerdo No. 161 de 1964, cuya aplicación invoca la accionante, por cuanto no regula derechos relacionados con los denominados riesgos de I. V. M., de Accidente de Trabajo y Enfermedades Profesionales” (fls. 207, C. 1).
Que en la citada Resolución no se ordenó la remisión de la demandante a Medicina Laboral para determinar la pérdida de capacidad laboral, al considerarla improcedente en el trámite administrativo mencionado por tratarse de una cuestión diferente. “En razón a lo expresado, resulta claro que no están satisfechas plenamente las exigencias del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto Extraordinario 758 de 1990) para acceder a la Pensión de Vejez pretendida, por lo que se impone confirmar en este punto la sentencia de primera instancia”.
(fls. 207, C. 1). Respecto de la solicitud subsidiaria de pensión de invalidez, dijo que si bien es cierto que en el decreto de pruebas se ordenó el examen médico a favor de la demandante (fls. 64 a 66, C. 1), el oficio no fue retirado oportunamente, y al cierre del debate probatorio el apoderado judicial de la actora interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación de tal auto, resueltos en forma negativa los recursos aludidos por cuanto el mismo es de sustanciación y no admite recurso alguno. Luego agregó que, “… el elemento probatorio que pudiera estudiarse entonces, para establecer la viabilidad de la Pensión de Invalidez, aparece en el expediente a folios 141 a 159 y se contrae a la Historia Clínica de la demandante, proveniente de la demandada con oficio No. 03 G.E.P.S.- 3185 de fecha 11 de diciembre de 1997, que recoge su estado de salud desde el mes de noviembre de 1985 hasta el mes de febrero (28) de 1997, sin que pueda deducirse claramente que se esté valorando, calificando o determinando pérdida alguna de su capacidad normal de trabajo, que pueda conducir al establecimiento o definición del porcentaje mínimo requerido legalmente para que se recomiende por parte de los médicos laborales del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (artículo 7º del Decreto 758 de 1990) la conveniencia de la Pensión de Invalidez pretendida, bien de origen profesional o por enfermedad común, y en la cuantía que pueda corresponder a la luz del artículo 5º del ordenamiento en mención. Por lo tanto, se impone confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto a la pretensión subsidiaria también y en consecuencia de las demás pretensiones dependientes de la prosperidad de una y otra reclamación. De esta manera resulta imperativo confirmar la absolución impartida en la primera instancia. Las costas en esta instancia son a cargo de la parte demandante.
“ (fls. 209,C.1). EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandante y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende que se case totalmente la sentencia impugnada y que en sede de instancia revoque la del a quo y se acceda a todas y cada una de las súplicas formuladas por la demandante, proveyendo en costas como corresponda.
Con tal propósito formula dos cargos que fueron replicados y que en seguida se estudian. PRIMER CARGO. “Con base en la causal primera de Casación Laboral establecida en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, por LA VIA DIRECTA, acuso la sentencia de ser violatoria de la Ley sustancial, por falta de aplicación cuando ha debido hacerlo, del Artículo 33 Parágrafo 3º de la Ley 100 de 1993, en relación con el Artículo 36 ibidem, en relación con el Artículo 288 Ley 100 de 1993, en relación con el Artículo 1º del Acuerdo No 016 de 1983, aprobado por el Decreto No 1900 de 1983, en consonancia con el Artículo 11 del Acuerdo No 224 de 1966, aprobado por el Decreto No 3041 de 1966, en concordancia con los Artículos 72 y76 de la Ley 90 de 1946;
Artículos 51, 52, 60, 61 y 145 del C.P.L.; 251, 252, 253, 254, 255, 258, 268, 269, 276 y 281 del C.P.C.; Artículo 8º Acuerdo No 185 de 1965, aprobado por Decreto No 1824 de 1965; Artículos 16, 18, 75, 79, 80, 81 y 82 del Decreto No 2665 de 1988, todo lo anterior en concordancia con los Artículos 22 y 25 del Decreto 2651 de 1991. Todo lo anterior, en relación con los Artículos 259 y 260 del C.S.T. “ (fls.8 y 9, C. 2).
Dice el recurrente que el ad quem incurre en violación de la ley sustancial, pues debió aplicar el parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, cuya vigencia es anterior al cumplimiento, por parte de la demandante, del mínimo de semanas exigidas para acceder a la prestación solicitada. Que se encontraba cobijada por el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la citada norma legal, el cual le permite seguir cotizando por un lapso de cinco (5) años para lograr el mínimo de quinientas (500) semanas cotizadas.
Continúa el casacionista: “ Y le corresponde ajustar como mínimo un total de 500 semanas, pues así lo indica la disposición en comento, pues además ya tiene cumplido el requisito adicional de la edad mínima de 55 años para obtener la pensión; su falta de consulta y por ende aplicabilidad por parte del Honorable Tribunal Superior, genera la violación de la Ley sustancial.
Se llega por mi parte a ésta conclusión, teniendo en cuenta lo consignado en el artículo 36 numeral segundo, pues en la misma se le otorga la posibilidad a la asegurada durante ese lapso de cinco (5) años, de aumentar el monto de la pensión o como procede para el sub judice, completar el mínimo de semanas para acceder a la pensión, como así aconteció, pues la demandante no solo –sic- siguió laborando sino además continuó cotizando como aparece demostrado suficientemente al plenario, hasta completar más de las 500 semanas mínimas exigidas” (fls. 9, C. 2).
Dice que la Ley 100 de 1993 es una norma de índole laboral y que siendo de orden público produce efectos generales inmediatos, que siendo favorables al trabajador éste tiene derecho a que le sea aplicada en su integridad; que el artículo 288 de la misma normatividad permite al trabajador acogerse a lo normado en dicha Ley; que la pensión reclamada, por ser igual al 45%, ha de reajustarse al valor del salario mínimo legal, según la Ley 4ª.
De 1976. Finalmente transcribe los artículos 33, 36 y 288 de la Ley 100 de De 1993. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, de ser violatoria de la ley sustantiva por falta de aplicación del artículo 16 del C.S.T., “en relación con el artículo 39 de la ley 100 de 1993, en consonancia con los artículos 38 y 40 de la misma Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 21 y 259 del C.S.T. y 288 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º, 2º., 3º. 4º.,5º., 6º., 7º., 8º., 9º., 48, 72 y 76 de la ley 90 de 1946, en consonancia con el artículo 193 del C.S.T., en relación con el artículo 5º. del Acuerdo No. 224 de 1966, aprobado por el Decreto No 3041 de 1966, en relación con el artículo 1º del Decreto 232 de 1984, en relación con los artículos 4º, 5º, 6º y 7º del Acuerdo No 49 de 1990, aprobado por el Decreto No 758 de 1990, todo lo anterior en relación con los artículos 4º, 5º, 6º, 7º,8º, 11, 13 14 y 25 del Decreto Ley 1650 de 1977 “ (fls. 13, C. 2).
El casacionista transcribe apartes de las sentencias de esta Sala, de fechas 27 de agosto de 1993, 22 de septiembre de 1997, 1º. de septiembre de 1981 y 4 de marzo de 1982. (fls. 14, 15, 16; y 18, 19 y 20, C. 2), y afirma que: “La afiliación al Instituto de Seguros Sociales, se presenta como consecuencia de la ley laboral vigente y le otorga el derecho al trabajador asegurado la posibilidad de que reclame por el riesgo presentado, razón que ha permitido a que el Juzgador a quien me dirijo, considere que ésta afiliación es un contrato de seguros que le da derecho al trabajador afiliado a exigir el reconocimiento y pago de las prestaciones que de él se derivan y que como tal tiene obligaciones recíprocas para las partes, siendo bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva, por cuyo evento obliga al asegurador a satisfacer las prestaciones generadas a favor de quien en últimas es el directo beneficiario de las mismas” (fls. 18, C. 2).
LA REPLICA Se opone a la prosperidad de los cargos. Dice que la sentencia en mención no es violatoria de la ley sustancial en ninguna de sus partes por falta de aplicación, “en razón a que si bien es cierto la demandante estuvo afiliada al ISS; también lo es que no acredito -sic- a satisfacción los requisitos exigidos para acceder a la prestación…” (fls. 41, C. 2).
SE CONSIDERA Dado que ambos cargos se orientan por la vía directa, acusan el mismo submotivo de violación y persiguen iguales fines, se estudiarán en conjunto. Lo primero que observa la Corte es que la petición de pensión de vejez se elevó con fundamento en que la actora cotizó más de 500 semanas hasta la fecha de la solicitud, que, según ella, le da derecho conforme al artículo 78 del Acuerdo 161 de 1964.
(hecho sexto folio 24 C.1) No obstante, ahora al formular la demanda de casación reclama la aplicación del parágrafo 3º del artículo 33 y el 36 de la Ley 100 de 1993, para asegurar que la misma la autoriza seguir cotizando por cinco años más, según la censura, lo que “le permitiría cumplir con las 500 semanas mínimas exigidas, para gozar y poder obtener el beneficio de la prestación demandada”, que “ya tiene cumplidos su edad mínima para pensionarse, en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año, de suerte que, solo le faltaría ajustar el mínimo de 500 semanas para acceder a dicha pensión” (folio 9 y 10 C. de la Corte) y, contradictoriamente, más adelante en el mismo primer cargo afirma que “la demandante no sólo siguió laborando sino además continuó cotizando como aparece demostrado suficientemente al plenario, hasta completar más de las 500 semanas mínimas exigidas” (folio 9 C. de la Corte) Quiere decir lo anterior que la parte recurrente ha variado los supuestos de hecho planteados en la demanda inicial, lo cual, bajo esta perspectiva, no le permite a la Corte asumir el análisis de la demanda de casación, pues con ello la parte actora propone que se examine un hecho nuevo en este recurso extraordinario, que no fue debatido en las instancias, dado que tampoco en el escrito con el que sustentó el recurso de apelación se refirió a este respecto.
De otro lado, ha sido reiterativa la Corte en sostener que cuando se endereza un cargo por la vía directa la parte que recurre debe estar totalmente de acuerdo con las conclusiones fácticas a que ha llegado el sentenciador y sólo limitarse a cuestionar aspectos jurídicos. No obstante, la censura insiste en manifestar que la demandante cotizó más de 500 semanas, siendo que el tribunal sólo dio por demostradas 489 semanas (folio 125 C.1); de suerte que si estimaba que había superado el límite de las 500 semanas de cotización debió encaminar el ataque por la vía indirecta apuntando a demostrar con las pruebas del expediente el sustento de su dicho, pero no por la vía escogida.
Con todo, precisa decirse que si la actora presentó la solicitud de pensión por vejez el 3 de marzo de 1994, como lo afirma en el hecho tercero de la demanda inicial, no puede ahora pretender que se le aplique la Ley 100 de 1993 que empezó a regir el 1º de abril de 1994, para los efectos de poder seguir cotizando durante los cinco años más de que trata el artículo 33, y al mismo tiempo que se tenga en cuenta para idéntico propósito el número de 500 semanas de cotización que consagra el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para tener derecho a la citada pensión, porque el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 condiciona la aplicabilidad de dicha normativa a que se acoja el trabajador a la totalidad de las normas que ella contiene y, en este sentido, al tenor de lo previsto por el artículo 33 ya mencionado, tendría que cotizar un mínimo de 1000 semanas.
No sobra señalar que, como antes se dijo, la acusación por la vía directa le impone al recurrente aceptar las deducciones fácticas hechas por el fallador y si éste estableció sólo 489 semanas de cotización, aún admitiendo que la actora estaba bajo el régimen de transición previsto por el inciso segundo del artículo 36 y por tal razón eventualmente cobijada por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, tampoco tendría derecho a la pensión de vejez con arreglo a este artículo, por cuanto al cumplimiento de la edad de 55 años -13 de abril de 1982- (supuesto establecido por el Tribunal) no había cotizado las 500 semanas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la anotada edad, ni tampoco 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo.
La misma reflexión hecha en el párrafo precedente sirve para analizar la situación bajo el contenido del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, cuya aplicación demanda la censura para reclamar la pensión de vejez, ya que, según lo asevera, tiene cumplidos los requisitos exigidos para la misma, en vigencia de la Ley 100 de 1993, puesto que si en hipótesis se admitiera que ésta gobierna el asunto debatido en virtud de su aplicabilidad inmediata según el mandato del precepto inicialmente citado, habría que concluir, acorde con lo previsto en el artículo 288 Ibídem, que no cumple con las 1000 semanas de cotización exigidas por el artículo 33 de dicha normatividad.
En consecuencia, los cargos no prosperan. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá D.C., el 19 de noviembre de 1999, dentro del juicio que le adelanta ELISA MENDEZ GUTIERREZ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Costas a cargo de la parte recurrente.
COPIESE,
NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria