RADICACION 14277 PAGE 22 Rad.No.14277 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.14277 Acta No.49 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil (2000). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada de MIGUEL GUILLERMO ARIZA PRADERE contra la sentencia dictada el 4 de noviembre de 1999 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en el juicio seguido por el recurrente contra la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA.

ANTECEDENTES MIGUEL GUILLERMO ARIZA PRADERE llamó a juicio ordinario laboral a la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA, para que se declare que ésta le terminó unilateralmente y sin justa causa su contrato de trabajo; que como consecuencia de ello se ordene el reintegro del demandante en las mismas condiciones de empleo que antes gozaba y al pago de los salarios dejados de percibir y declarar que no hubo solución de continuidad en tal relación laboral, todo lo anterior como pretensiones principales; subsidiariamente pide condenar a la indemnización correspondiente indexada, indemnización moratoria por falta de pago de “algunos salarios, cesantía, prima de vacaciones, indemnización por despido injusto”, la pensión sanción de jubilación, demás derechos extra y ultra petita y costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones afirma haber prestado sus servicios personales, mediante contrato de trabajo, a la demandada desde el 29 de enero de 1969 hasta el 2 de septiembre de 1993; que el último cargo desempeñado fue el de Almacenista Planta Salto; que el último salario promedio devengado fue de $ 246.000.oo mensuales; que la demandada dio por terminado su contrato de trabajo el 2 de septiembre de 1993 sin justa causa; que hasta la fecha no le ha pagado la indemnización por despido injusto, la prima de vacaciones por el último año de servicios, la indemnización moratoria por falta de pago de salarios y prima de servicios; que en la Empresa de Energía de Bogotá existe un Sindicato mayoritario con afiliación de más de las 2/3 partes de los trabajadores; que la demandada suprimió el cargo que él desempeñaba pero que posteriormente nombró en el mismo a ERNESTO SOSA M.; que agotó la vía gubernativa el 27 de septiembre de 1993, sin que la entidad se hubiere pronunciado.

En la respuesta a la demanda el apoderado de la demandada reconoce el despido, pero aduce que fue con justa causa luego de un procedimiento disciplinario; que los hechos alegados no le constan y otros no son ciertos. Propone las excepciones de FALTA DE JURISDICCION Y COMPETENCIA y solicitó pruebas. El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, en la primera audiencia de trámite (fls. 46), declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia, y mediante sentencia del 12 de junio de 1998 (fls. 812 a 821) absolvió a la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA de todas y cada una de las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante y el Tribunal Superior de Manizales, que asumió la competencia por la descongestión de que fue objeto el Tribunal Superior de Bogotá, por fallo del 4 de noviembre de 1999 (fls. 4 a 15, C. 2), confirmó la sentencia del a quo y no impuso condenación en costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró que la Empresa de Energía de Bogotá “… era, para la época en que a ella prestaba sus servicios el actor, una empresa industrial y comercial del Estado, del orden distrital.

Así las cosas, el señor Miguel Guillermo Ariza Pradere tenía la condición de trabajador oficial y, por lo mismo, se entendía vinculado por un contrato de trabajo, pues no está acreditado que se encontrara en la situación excepcional de empleado público, en los términos del inciso 2º del art. 292 del Decreto 1333 de 1986” (fls. 11, C.2). En relación con el despido del actor, el Tribunal concluye que: “…, no milita prueba seria en el proceso que respalde la fuerza mayor a que dice haber estado sujeto el accionante y que lo obligó a apoderarse del combustible de la empresa para su uso personal.

Ni siquiera está claro que el episodio que relata hubiere ocurrido en la hora que indica, pues que en el informativo levantado en la empresa milita la versión del vigilante Edgar Hernando Nieto, quien afirma que Ariza Pradere tomó para su vehículo el carburante aludido entre las 5 y las 6 de la tarde del día de autos. Por remate, resulta contradictoria la excusa del actor para justificar su proceder, porque si el automotor que en aquella ocasión conducía sufrió la ruptura del tubo de la gasolina, carecería de sentido que se proveyera de más combustible que irremediablemente escaparía por el conducto averiado.

“En fin, la justificación aducida por el actor, además de contradictoria y carente de pruebas, es inaceptable frente al episodio que relata, supuesto que fuera cierto, de modo que la falta cometida permanece incólume y reviste, a no dudarlo, carácter grave no solo –sic- porque revela ausencia de honradez de la persona que la cometió, sino en atención precisamente a la función ejercida por el demandante, pues como almacenista que era estaba en la obligación de manejar con extrema delicadeza y pulcritud los bienes cuya custodia le fue confiada.

“Desde luego, dicha falta no se acomoda a una previsión reglamentaria, como se invoca en la carta de despido, por cuanto no milita prueba en el plenario que el reglamento interno de trabajo que la contempla como tal (fls. 135 a 178), hubiere sido aprobado por la competente autoridad ni cumplido el requisito de su publicidad, como lo exigen los artículos 32 y 33 del Decreto 2127 de 1945.

“Tales vacíos probatorios traducirían la desvinculación del actor en despido injusto si se tratara de falta prevista solo –sic- en el reglamento de trabajo y no consagrada en la ley. Empero, no ocurre tal cosa en el caso sub examine, pues la conducta atribuida a Ariza Pradere también está contemplada como falta en la legislación y encuentra acomodo en las previsiones del numeral 3 del art. 48 del Decreto 2127/45 y en el numeral 3 del art. 29, en concordancia con el numeral 8º del art. 48, ejusdem, pues, en últimas, lo que realmente importa al disponer el despido por justa causa es que el trabajador conozca el hecho aducido como motivo de la ruptura del contrato y que ese hecho sea constitutivo de justa causa de despido por hallarse previsto como tal en la ley, reglamento, convención, pacto o contrato.

Y si en este caso no se probó que reglamentariamente era justa causa de despido, si lo es desde la perspectiva de la ley” (fls. 13 y 14, C. 2). Con relación a las pretensiones subsidiarias, dice el ad quem que la primera y la segunda: “son improcedentes porque tienen como denominador común el despido sin justa causa, y ya se dejó examinado que la empleadora decidió la terminación unilateral del contrato asistida de justa causa” (fls. 14, C. 2) EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandante y concedido por el Tribunal.

Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende que se case totalmente la sentencia impugnada y que en sede de instancia se acojan “las pretensiones principales o subsidiarias de la demanda ordinaria.” Con tal propósito formula dos cargos que fueron replicados y que en seguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por violación por vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 23, 51 numeral 1º y 55 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 1º de la Ley 95 de 1890; artículos 1604, 1616 y 1733 del Código Civil; artículos 5º al 7º del Decreto Extraordinario 3135 de 1968; artículo 11 de la Ley 6ª de 1945, reglamentado por el Decreto 2127 de 1945, artículos 29 numeral 3º y 48 numeral 3º; artículo 8º de la Ley 171 de 1961, especialmente su inciso tercero. Así como también los artículos 55, 56, 61 y 145 del Código de Procedimiento Laboral.

Artículos 174, 187, 244 a 247, 252, 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil” (fls. 13, C. 4). Afirma que la violación de las anteriores normas se produjo como consecuencia del siguiente error de hecho: “…, no dando por probado, estándolo, que el demandante obró impulsado por fuerza mayor o caso fortuito el 20 de julio de 1992” (fls. 23, C. de la Corte).

Luego de un extenso escrito sobre fuerza mayor o caso fortuito, con aportes de doctrina y jurisprudencia, expresa que la alusión a que “no milita prueba seria que respalde la fuerza mayor a que dice haber estado sujeto el accionante y que lo obligó a apoderarse del combustible de la empresa para su uso personal” que hace el sentenciador “ es vaga en demasía “, pues no observó ni estudió muchas piezas procesales; entre ellas, los documentos compositivos del acta de inspección judicial, las documentales de la investigación administrativa en las cuales se encuentra aquella donde el trabajador da cuenta de los hechos(fls. 188, C. 1), el memorando firmado por Elsa Consuelo Ramirez (fls. 212, C. 1), las manifestaciones de EDGAR HERNANDO NIETO ROMERO (FLS. 215, c. 1), los documentos relacionados en el libelo demandatorio (fls. 6, C. 1), las documentales de folios 229 a 232, del cuaderno 1, las manifestaciones de JOSE JOAQUIN VARGAS fls.235, C. 1), y VIRGILIO MELO MURCIA (fls. 2238, C. 1), la hoja de vida del trabajador, la manifestación hecha por MARIA ELINA MORA RODRIGUEZ de la cual transcribe un aparte (fls. 20, C. 4) y se queja de que no haya sido llamada a declarar en la investigación administrativa; que el Tribunal, continúa la censura, no tuvo en cuenta la “malquerencia de GUSTAVO FRANCO por el actor, (Cuaderno 1, folio 473).

Las declaraciones judiciales, tampoco le merecieron al Juzgador de instancia el menor miramiento” (fls. 21, C. 4), todo lo anterior contenido de folios 13 a 23, del Cuaderno

4. LA REPLICA Dice el opositor que “ El alcance de la impugnación adolece de falta de técnica de casación por cuanto el demandante al señalarlo, pide que se case totalmente la sentencia de segunda instancia, sin indicar que debe hacer la Corte como tribunal de instancia, tampoco indica que se debe hacer con la sentencia de primera instancia, por ser un recurso reglado no le está permitido a la Corte subsanar de oficio las deficiencias del alcance de impugnación que corresponde al petitum de la demanda.

Falta de técnica suficiente para desestimar la demanda de casación” (fls. 39 y 40, C. 4). Respecto al primer cargo afirma que no está bien formulado “por cuanto en forma deshilvanada y desordenada se dice que se violaron unas normas, pero no expresa en forma coherente y lógica, en que –sic- consistió la violación indirecta de la ley por aplicación indebida” (fls. 40, C. 4).

De los derechos convencionales, asevera que debió señalar el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual no hizo. Que en cuanto a la demostración del cargo no señala qué pruebas no fueron apreciadas y cuáles lo fueron erróneamente; que el escrito de demanda es más un alegato de instancia por no tener los requisitos de técnica que la jurisprudencia ha señalado para estos casos; que tampoco señala los errores de hecho y que por consiguiente no los demuestra; que en la “vía indirecta no existe el error grave y trascendente por preterición, la vía indirecta hace alusión a los errores de hecho o de derecho, respecto de los primeros son aquellos que saltan a la vista, protuberantes o de bulto; y respecto a los segundos consisten en utilizar medios probatorios distintos a los señalados en la ley para acreditar determinados actos o hechos” (fls. 40, C. 4); que no enumeró los yerros fácticos y que nada dijo sobre la valoración de las pruebas.

Termina con la transcripción de algunas jurisprudencias (fls. 39 a 42, C. 4). SE CONSIDERA El alcance de la impugnación se presenta incompleto, puesto que se pide la casación total de la sentencia y que en sede de instancia se “acoja las pretensiones principales o subsidiarias de la demanda”, pero nada dice sobre lo que debe hacerse con el fallo de primer grado, esto es, si confirmarlo, revocarlo o modificarlo y, en los dos últimos eventos, lo que se quiere en su lugar.

De todas maneras si se entendiera que lo que pretende es que se revoque el fallo del a quo y se condene a la demandada de acuerdo a las súplicas que elevó, dando así paso al estudio del cargo, éste no tendría prosperidad alguna como a continuación se observa. El ad quem en relación con el motivo por el cual fue despedido el actor estimó que “Tanto el accionante en su versión, como la declarante Mora en la suya, pretenden justificar la conducta reseñada, aquel aduciendo fuerza mayor y, ésta, indicando que el actor era cuentadante –dada la condición de almacenista- y que tenía por lo mismo derecho ‘a retirar y reintegrar el producto’; lo que hizo al día siguiente de los hechos (Fl idem)” Que “Sin embargo, no milita prueba seria en el proceso que respalde la fuerza mayor a que dice haber estado sujeto el accionante y que lo obligó a apoderarse del combustible de la empresa para su uso personal.

Ni siquiera está claro que el episodio que relata hubiere ocurrido en la hora que indica, pues que en el informativo levantado en la empresa milita la versión del vigilante Edgar Hernando Nieto, quien afirma que Ariza Pradere tomó para vehículo el carburante aludido entre las 5 y las 6 de la tarde del día de autos. Por remate resulta contradictoria la excusa del actor para justificar su proceder, porque si el automotor que en aquella ocasión conducía sufrió la ruptura del tubo de la gasolina, carecería de sentido que se proveyera de más combustible que irremediablemente escaparía por el conducto averiado” (folio 12 C. del Tribunal) El único error de hecho planteado lo hace consistir la censura en que no se dio “por probado, estándolo, que el demandante obró impulsado por fuerza mayor o caso fortuito el 20 de julio de 1992”, para lo cual indica en forma imprecisa que el sentenciador “no observó ni estudio muchas piezas procesales”, entrando seguidamente a enunciarlas y comentarlas.

Por esta razón se procede a su examen: En primer lugar se refiere al informe del 30 de julio de 1992 dirigido por el actor al jefe de departamento protección y vigilancia Zona Rural (folio 188 C.1), pero lo cierto es que si el ad quem tuvo en cuenta para su análisis la versión de aquel y, dentro del proceso no se decretó ni practicó la prueba de su interrogatorio de parte, ha de entenderse que la versión es la plasmada en este informe o en la que expuso en la diligencia de descargos, ambas coincidentes en cuanto a la excusa de fuerza mayor alegada o caso fortuito (folios 221 a 225 C. 1); luego entonces no podía acusarse de no apreciada la indicada probanza, sino, eventualmente, de equivocadamente apreciada.

De todas maneras lo que allí informa el actor es que el día 20 del mismo mes y año tuvo un percance en el tanque de la gasolina de su vehículo, por lo que acudió al surtidor de la planta y sacó 5 galones, “que fue un caso de fuerza mayor”, afirmación que al no estar corroborada con otras piezas procesales, es decir, ante la falta de acreditación, como con acierto lo dedujo el fallador de alzada, no estructura el error de hecho denunciado.

De otro lado, el memorando suscrito por ELSA CONSUELO RAMIREZ, constituye un documento declarativo emanado de tercero, al que jurisprudencialmente se le ha dado el tratamiento del testimonio en casación y, por supuesto, restringido su análisis en los términos del artículo 7º de la Ley 16 de 1969. Lo mismo precisa decirse respecto de las declaraciones emitidas dentro de la investigación administrativa por GUSTAVO FRANCO, EDGAR HERNANDO NIETO y JOSE ANTONIO GUTIERREZ, JOSE JOAQUIN VARGAS y MARIA ELINA MORA RODRIGUEZ, así como de la mencionada signataria del memorando antes descrito.

De los documentos que dice fueron relacionados en la demanda, de folios 1 al 6, afirma que “muchos de ellos se pretermitieron en su despido”, como la convención “lo cual se estudiará en el cargo segundo” y más adelante refiriéndose a la investigación administrativa asevera que “ se omitió el estudio de muchos documentos”, sin especificarlos para de esta manera acometer su estudio.

Es obligación de quien recurre, en los términos del artículo 90 del C. P. del T., singularizar las pruebas que estime fueron equivocadamente apreciadas así como las que no lo fueron, indicando además el mérito que cada una contiene y la incidencia que en el fallador tuvieron o pudieron haber tenido de haberse apreciado, y que lo llevaron a cometer el desatino fáctico que se le imputa.

Por último, respecto de las inconsistencias que asegura la parte impugnante se presentaron en torno a la cantidad de gasolina, esto es a si fueron cinco o cinco y medio galones que tomó el actor, no son de trascedencia para definir el pleito, pues la cantidad no fue materia de discusión sino el hecho de la apropiación. Por consiguiente, el cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO Lo presenta así: “ Considero violadas las siguientes disposiciones: Artículos 467,469,470,472,477 del Código Sustantivo del Trabajo; Artículo 38 del Decreto 2.351 de 1.965; 5º a 10º del Decreto Extraordinario 3135 de 1.968 y como desarrollo de estos últimos el artículo 6º del Decreto 1.848 de 1.969; Artículo 1º del Decreto 797 de 1.949.

“En vista de que la violación se presentó como consecuencia de la omisión del sentenciador de segunda instancia, al no tomar en cuenta probanzas que se hallan en el expediente, el cargo se plantea por la vía indirecta, por error de hecho, grave y trascendente, por preterición” (fls. 23 y 24, C. 4). Agrega el recurrente que para que se hubieran presentado los quebrantos de las normas antes indicadas, se vulneraron disposiciones adjetivas y probatorias como: “ Artículos 51,61 y 145 del Código de Procedimiento Laboral.

Artículos174,187,251,252,253,254,268,279 del Código de Procedimiento Civil” (fls. 24, C. 4). Que el cargo lo presenta por “APLICACIÓN INDEBIDA”. Afirma que en la demanda, en las pretensiones subsidiarias, se solicitó el pago de la indemnización moratoria por el no pago, entre otros derechos, de la prima de vacaciones por el último año de servicios; que en el artículo 52 de la convención colectiva, aportada legalmente al proceso, con vigencia 1991-1993, se estipuló que cuando el contrato termine sin que el trabajador hubiere disfrutado de vacaciones, la compensación en dinero de ellas se hará por año cumplido o por fracción de año siempre que exceda de seis meses (fls. 91 y 643, C. 1); que la demandada no le liquidó al actor el período vacacional comprendido entre el 4 de febrero y el 2 de septiembre de 1993, como se desprende del documento de folios 260 a 262 del Cuaderno 1, lo que no fue estudiado por el ad quem; a continuación se adentra en el estudio jurídico de la naturaleza de la prima de vacaciones y concluye que es una prestación social, para continuar el análisis de la naturaleza jurídica de la convención colectiva, de la que dice, probado está que se le desconoció y que por ello no se la confrontó con la liquidación prestacional, de allí que el ad quem hubiera concluido que se pagó la totalidad de las primas vacacionales; que al violar las normas procesales y probatorias reseñadas, también se violaron como consecuencia, las siguientes normas sustantivas: artículos 467, 468, 469, 472 y 477 del Código Sustantivo del Trabajo; 38 del Decreto 2351 de 1965; 1602, 1603, 1604, 1605, 1608, 1613, 1614 y 1616 del Código Civil; 1º del Decreto Extraordinario 797 de 1949; 5º y 10º del Decreto 3135 de 1968.

Termina afirmando que el Tribunal “dio por probado, no estándolo, que se le habían –sic- pagado al actor la totalidad de la prima de vacaciones. Y no dio por probado, estándolo, que existía el artículo 52, parágrafo, de la convención colectiva del –sic- trabajo vigente a la fecha de la terminación del contrato de trabajo“ (fls. 31 a 33, C. 4).

LA REPLICA Manifiesta que es pertinente formular las mismas críticas hechas al primer cargo, el cual es insuficiente y por lo tanto inestimable para las pretensiones del demandante (fls. 42, C. 4). SE CONSIDERA En cuanto a la indemnización moratoria dice el Tribunal: “No precisa el accionante la expresión ‘algunos salarios’, por medio que se descarta esa aserción. Tampoco el no pago de la indemnización por despido injusto generaría salarios moratorios porque no se causó tal acreencia. Y, en lo que atañe a la cesantía, prima de vacaciones y prima de servicios, basta anotar que le fueron debidamente liquidados y pagados, según consta en el documento de fls. 260 a 261.

El pago efectivo se cumplió el 29 de diciembre de 1993, según constancias de fls. 590 y 595, por manera que no excedió el término indicado en el art. 1º del Decreto 797/49”. (folio 14 C.2) Admitiendo que el actor solicitó junto con la demanda el pago de la prima de vacaciones, dado que impetró la indemnización moratoria como consecuencia de la falta de cancelación de aquella y de que en el hecho sexto de la demanda inicial (folios 4 y 5 C. de la C.1), afirmó que la empresa no se la pagó, estima la Corte que si se le diera prosperidad al cargo frente al hecho cierto de que en la liquidación de prestaciones sociales no aparece rubro con constancia de pago por dicho concepto (folio 260 C.1), la sentencia no podría casarse, porque en sede de instancia se encontraría que el actor no tendría derecho a ella, acorde con lo dispuesto en la convención colectiva de trabajo, razón que impondría la absolución la demandada, conforme en seguida se explica: El artículo 52 de la convención colectiva vigente al momento en que fue desvinculado el demandante, es del siguiente tenor: “PRIMA DE VACACIONES “La empresa reconocerá una prima de vacaciones equivalente a CINCUENTA Y UN (51) días de salario básico mensual.

La prima de vacaciones se pagará al trabajador al momento de salir a disfrutar este derecho y también en el caso de retiro de éste, si existe constancia de que ha solicitado las vacaciones en tiempo y la empresa no se las ha concedido. Esta prima no se le pagará a los trabajadores que por retiro voluntario de la empresa no hayan hecho uso de las vacaciones pendiente, ni aquellos que soliciten vacaciones en dinero, salvo que esta compensación sea dispuesta por la empresa.

“PARAGRAFO. Compensación de vacaciones en dinero. Cuando el contrato de trabajo termine sin que el trabajador hubiere disfrutado de vacaciones, la compensación de éstas en dinero se hará por año cumplido de servicio y proporcionalmente por fracción de año, siempre que ésta exceda de SEIS (6) meses. Para la compensación en dinero de las vacaciones, en el caso anterior, se tomará como base el último salario básico devengado por el trabajador.” (folio 643 C. de la Corte) Conforme al texto precedente, tiene derecho al pago de la prima de vacaciones el trabajador que salga a disfrutar de las mismas o también cuando se retire; en este caso siempre y cuando exista constancia de que ha solicitado las vacaciones y la empresa se las ha negado.

De suerte que frente al caso examinado, ni una ni otra circunstancia se presenta para otorgar este derecho al actor, puesto que éste no salió a disfrutar de vacaciones, sino que fue retirado de la entidad, y tampoco existe constancia de que hubiera pedido las vacaciones y la empresa no se las hubiera concedido. En lo que tiene que ver con la compensación de vacaciones que contempla el parágrafo reproducido, que es la disposición que la censura transcribe y que le sirve de fundamento para pedir la prima de vacaciones, cabe decir, que tal precepto no es el que regula esta petición, sino concretamente la parte inicial del artículo analizada en el párrafo precedente.

Es claro que el parágrafo trata de la compensación de vacaciones en dinero, pero de ninguna manera el pago de la prima de vacaciones, como lo sugiere y lo quiere hacer ver con notorio desacierto la parte recurrente. En consecuencia al haberse demostrado que ARIZA PRADERE no tiene derecho al pago de la prima de vacaciones y, habida cuenta que alrededor de esta pretensión edificó la solicitud de indemnización moratoria, sobra cualquier otro comentario para precisar que por el aspecto destacado a ella tampoco tiene derecho.

En ese orden, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 4 de noviembre de 1999 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales en el juicio adelantado por MIGUEL GUILLERMO ARIZA PRADERE contra la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA.

Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria