Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Hugo Emilio Jaramillo Giraldo contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 31 de agosto de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra la Caja de Crédito Agrario, I Laboratorios Biogen de Colombia S.A. Vs. Alberto Julio Hernández Hernández. Rad. 14270 Laboratorios Biogen de Colombia S.A. Vs. Alberto Julio Hernández Hernández.

Rad. 14270 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 14270 Acta No. 36 Magistrado Ponente: GERMAN VALDES SANCHEZ Santa Fe de Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil (2000). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Laboratorios Biogen de Colombia S.A. contra la sentencia del Tribunal de Sincelejo, dictada el 24 de enero de 2000 en el juicio ordinario laboral que promovió Alberto Julio Hernández Hernández contra la sociedad recurrente.

ANTECEDENTES Alberto Julio Hernández Hernández demandó a Laboratorios Biogen de Colombia S.A. para obtener el reajuste de sus prestaciones sociales, el reajuste de la cesantía, la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo y “salarios moratorios” o en su defecto la actualización monetaria. Para fundamentar las pretensiones afirmó que prestó sus servicios a la demandada desde el 18 de julio de 1988 hasta el 5 de junio de 1996, cuando fue despedido; que el último cargo fue el de representante de ventas con un salario promedio de $1.800.000.00 incluyendo comisiones y viáticos permanentes; que entre las partes se convino el pago de unas sumas de dinero por concepto de comisiones a las cuales posteriormente se les llamó premios para quitarles el carácter de factor salarial, por lo cual no fueron tenidas en cuenta para liquidar las prestaciones sociales causadas durante los últimos años de servicio; que en de febrero de 1995 se hizo una liquidación del contrato de trabajo que no implicó su terminación sino el paso del sistema tradicional de cesantías al sistema de liquidación anual establecido en la ley 50 de 1990, sin que se observaran las formalidades de ley.

La sociedad demandada se opuso a las pretensiones y propuso como excepciones prescripción, pago, ilegitimidad en la reclamación, justicia en la terminación del contrato e inexistencia de las obligaciones. El Juzgado 2° Laboral de Sincelejo, mediante sentencia del 6 de agosto de 1999, condenó a la parte demandada a pagar al actor, indexadas, reajuste de cesantía por $847.809.00, reajuste de intereses de cesantía por $83.921.00, reajuste de primas de servicios por $1.685.423.00, reajuste de vacaciones por $495.817.00 e indemnización por despido injusto por $13.948.566.00.

De lo demás absolvió. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron ambas partes y el Tribunal de Sincelejo, en la sentencia aquí acusada, revocó la condena indexada por cesantía e intereses y en su lugar ordenó pagar en la suma de $9.887.318. En lo demás, la confirmó. En relación con la condena por la indemnización por despido sin justa causa, la sentencia del Tribunal comenzó por referirse a los artículos 58 y 60 del CST, advirtiendo que constituye justa causa para que el empleador termine el contrato cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos, así como el incumplimiento de las obligaciones especiales del trabajador, entre las que se encuentra el deber de observar los preceptos del reglamento y acatar y cumplir las órdenes e instrucciones que de modo particular impartan el patrono o sus representantes.

Reseñó el Tribunal, en seguida, los motivos que invocó la sociedad demandada para terminar el contrato de trabajo y en seguida dijo: “No se remite a dudas que el incumplimiento de las directrices o guías de comportamiento laboral consagrados en contratos, convenciones, reglamentos, etc., constituyen para las partes y en este caso para el trabajador regla de obligado cumplimiento y si su desacato se califica como no es dable al juzgador desconocer su reconocimiento como tal.

“Frente a tales hipótesis nótase que la carga probatoria del actor se encuentra satisfecha con el escrito que suscrito por el demandado sirvió para noticiar a aquel su despido (fl. 6 y 7) y frente a la carga del empleador fincada en la necesidad de probar no solo el avenimiento de los hechos a alguna de las causales a las que nos hemos referido y específicamente a la que censura, para edificar sobre ella la justificación del despido, el incumplimiento del demandante de las reglas o directrices a las que estaba sometido en el ejercicio de su cargo o al incumplimiento grave de la prohibición que le incumbe respetar, como la de no usar los bienes del empleador de modo diverso y sin autorización (artículo 62 lit. a) # 6, en armonía con cláusula sexta, lit. a) contrato) sino también el deber de acreditar la veracidad de tales hechos, se observa, partiendo de la concepción universal que indica que para sancionar el comportamiento humano por violación de determinadas reglas, ordenes, directrices, contratos convenios, reglamentos, etc., debe acreditarse suficientemente la norma, entendiéndola en su acepción amplia, que reprime el comportamiento, contenida en el acto de que se trata, puesto que, su establecimiento arbitrario generaría el caos y más aún la posibilidad de dotar al empleador de facultades omnímodas que le permitirían a su arbitrio despedir al obrero, que no existe en el plenario prueba suficiente para sancionar el comportamiento del demandante puesto que si a simple vista puede surgir impropia e inconveniente su conducta, no existe prueba de las pautas a seguir en el ejercicio de su cargo, ni de las prohibiciones de las que pudieran surgir con la claridad deseada el comportamiento anómalo que por contravenir el orden de la empresa justifica el despido de quien así procede.

Ante tal situación, al Tribunal no le queda otro camino diferente al de confirmar la sentencia en el punto referido pues aparece claro que en este caso el empleador no aportó la prueba de la prohibición con la fuerza de convicción suficiente para afirmar que es digno de reproche la conducta del trabajador”. En relación con el tema de los “premios”, dijo el Tribunal que “salario” es todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cual fuere la forma o denominación que se adopte.

Tuvo por demostrado que desde el año 1994 el demandante recibió "comisiones" en el cargo de representante de ventas, comisiones que se reconocían como salario; y que a partir de 1995 surgió la figura que llamaron "premios", excluidos como factor salarial. Textualmente agregó: “Para el Tribunal resulta claro, al analizar el abundante material probatorio, y sobre el punto, las afirmaciones del demandante admitidas con posterioridad por el demandado (ver hecho 5 de la demanda, fl. 3 y su contestación -admisión- fl. 27) que, ciertamente, las partes convinieron en forma libre y espontánea que en su relación laboral no había más sino que se pagarían unos carentes de efectos prestacionales.

“Además de ello, si se analiza el grupo de testimonio formado por Jorge Carreño (fl. 114) y Miguel Alfredo Cancino Rubiano (fl. 118) cuya vinculación laboral con la empresa (trabajador y gerente de mercadeo y ventas, respectivamente) los ubica en situación de privilegio frente a las circunstancias de tiempo, modo, y lugar en que sucedieron los hechos narrados y por ende dota sus relatos de importante valor de convicción, sin mayor esfuerzo se tiene que llegar a la conclusión que los mentados premios gozan del carácter indiscutible de ser retributivos del servicio, pues no de otra manera se explica la razón dada por el último de los declarantes -gerente de la empresa- cuando dice, refiriéndose a los premios, que éstos se pagan como (fl. 118, c. 1) cuya existencia -como se ha dicho- surgió como lo asegura el primero y lo admite el demandado (ver fl. 114) cuando, aceptando los trabajadores, además de ello (sic); lo que indica que el dinero recibido con el rótulo de realmente constituyó una contraprestación del servicio, en cuanto fue cancelado siempre que el trabajador como parte de un todo formado por el grupo alcanzaba con su esfuerzo personal, desarrollado en la actividad contratada con la empresa, la meta fijada por ésta dentro de cada período mensual, cuya evidencia en autos marca el carácter habitual del pago, siendo además prueba de la dependencia en el ejercicio del trabajo, el hecho de ser variable su monto por estar definido por el mayor o menor esfuerzo desarrollado por el trabajador en la actividad laboral que contrató la empresa, al punto de poderse ver eventualmente excluido del pago de los, cuando su actividad no alcanzaba a cumplir la meta u objetivo prefijado por el empleador, cuya evidencia en autos define la imposibilidad de poder ver en ella la manifestación de corresponder a la mera liberalidad del patrono, puesto que lo gratuito que se predica de esta dádiva se encontró siempre ausente de ella.

“De tal manera que frente a la norma de orden público que delimita el perfil legal del salario (art. 127, C.S.T.) el acuerdo de las partes dirigido a desnaturalizar su estructura, independientemente de la denominación que se le imprima, será ineficaz -no produce consecuencias de derecho- y por ende es inoponible al demandante, debido a que -se reitera- cuando se convino, fue condición que se pagaría como y en tal sentido constituye una contraprestación directa del servicio que no se podía excluir como elemento constitutivo de salario, pues de la forma en que fue concebido y ejecutado no se sigue que los premios fueron recibidos por el trabajador por una simple liberalidad ocasional del empleador, quedando de contera excluida la posibilidad de aplicar la última parte del art. 128 del C.S.T. para descartar la supuesta pregonada validez del convenio, por no encajarse en el perfil de, lo que a todas luces resulta estrechamente vinculado con el esfuerzo del trabajador con el carácter inmodificable de salario.

“(…) “Y en cuanto a la afirmación del demandado dirigida a desconocer en los premios la calidad de salario por resultar del trabajo conjunto de trabajadores y no ser el demandante el ejecutor único de la actividad que amerita su pago, por cuanto éste dependía de la conjunción activa de la fuerza laboral de los visitadores médicos, cuya labor específica es la de justificar las bondades del producto frente a quienes ordenan su consumo (médicos entre otros) y la de los representantes de ventas (cargo del demandante) encargado de la tramitación y ejecución de los pedidos (farmacias y droguerías, etc.), debe observarse para restarle razón valedera a esta afirmación que si la estructura ideada por la empresa para posicionarse en el mercado y pagar al trabajador un salario básico como lo hace por la actividad específica que desempeñan no cambió con la nueva creación o conversión de las comisiones en premios, puesto que se maneja el mismo esquema o estrategia de venta del producto en el mercado (entiéndase en su amplio sentido), no se ve como sosteniendo la misma tesis argüida por el demandado, el trabajo desempeñado por Alberto Julio Hernández Hernandez que según el resistente es grupal, da origen al pago del salario tal como lo enseña el artículo 127 del C.S.T. (recibe un salario básico) puesto que si en gracia de discusión se acogiera esta tesis, partiendo del supuesto de que por la composición de la actividad de la empresa, el trabajador de Biogen no recibe en forma directa la contraprestación, porque frente al resultado, solo le corresponde ejecutar una parte, estaríamos en la remota e improbable situación de afirmar que lo que ha recibido el trabajador por concepto de salario básico tampoco tiene ese carácter, por no devenir del ejercicio directo e individual, sino de la actividad parcelada que el grupo desarrolla”.

Y sobre cesantía y sus intereses expresó el Tribunal: “De la reliquidación de cesantías definitivas. El régimen aplicable. “… al analizar la realidad que sobre esta situación surge de autos y armonizaría con el principio universal que orienta la legislación laboral a la protección del trabajador, en cuyo desarrollo generalmente simplifica las exigencias de las formas para facilitar el ejercicio de sus derechos, cuando excepcionalmente requiera el legislador de éstas (formalidades), para proteger el fin último de su constitución, resulta un imperativo categórico su reconocimiento y aplicación. Así, si el acceso del trabajador al sistema creado por la ley 50/90 es eminentemente opcional, en su tramitación no debe faltar la comunicación escrita en la que conste que la selección del nuevo régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin apremios, rendida ante notario público o ante la primera autoridad del lugar, como lo manda el artículo 114 de la ley 100/93, aplicable a esta causa por estar vigente en el momento en que se produjo la actuación debatida, y si como surge del caso que se analiza, tales formalidades no se acogieron, lo que se deduce de la actitud remisa del demandado de probar su cumplimiento como corresponde, según las reglas que orientan la carga de la prueba, además de evidenciarse su equívoca decisión de liquidar la cesantía producida en el régimen anterior y entregarla personalmente al demandante, sin cumplir el trámite de la consignación de esa prestación en el fondo administrador de cesantía correspondiente, deviene en la irregularidad de todo lo actuado y la necesidad de invalidarlo, desconociéndole eficacia, para considerar que el actor siempre estuvo sujeto al antiguo régimen cuyo efecto principal es el de tener derecho a la liquidación de la cesantía aplicando el sistema que regía antes de la ley 50 de 1990, (sistema ordinario de retroactividad) y deducir la suma recibida por el trabajador a través del Fondo de Cesantía, para darles el carácter de simples pagos parciales sin el efecto sancionatorio consagrado en el artículo 254 del CST operando en tal caso la deducción de las sumas recibidas, no la pérdida de ellas como lo consagra el mencionado artículo, por solicitud expresa del trabajador.

“En efecto, habiéndose clarificado la situación del trabajador, en cuanto se considera que siempre fue beneficiario del régimen tradicional de cesantía, su reconocimiento debe hacerse con retroactividad teniendo en cuenta el último salario devengado que por aparecer variable se toma, incluyendo el valor de los premios por corresponder a la noción de salario -como quedó sentado- de lo que resulte del promedio del último año (junio 5 de 1995 a junio de 1996) que hecha la operación arroja la suma de $1.718.740,00 promedio último año) que corresponde a lo que deberá pagar el empleador por cada año de servicio, más los intereses correspondientes, a cuya suma general se le deducirá lo que recibió el trabajador de la empresa por el mismo concepto.

“Así si el trabajador laboró al servicio de la empresa desde el 18 de julio de 1988 al 5 de junio de 1996 se tiene que por 7 años, 10 meses y 17 días, el trabajador tiene derecho a recibir por concepto de cesantía la suma de $13.544.625.00 más interés del 12% por valor de $1.625.355.00 para un total de $15.169.980.00 que deducidas las sumas que el trabajador recibió por esta prestación ($4.692.919,00 por cesantía y $589.743,00 intereses = $5.282.662,oo) asciende a la suma de $9.887.318,00”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada y con él pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, “… REVOCÁNDOLA en los puntos que se atacan en cada cargo …, y que en sede de instancia absuelva a la sociedad demandada de todas las condenas que se le impusieron. En subsidio pretende que se case parcialmente la sentencia impugnada “… MODIFICÁNDOLA en el monto de las condenas impuestas a la sociedad demandada para ajustarlas a lo que en derecho corresponda”.

Con esa finalidad presenta cinco cargos contra la sentencia del Tribunal, los cuales se estudian a continuación junto con lo señalado en la réplica. PRIMER CARGO Acusa al Tribunal por la aplicación indebida de los artículos 62 del CST (subrogado por el 7°, parte A, numeral 6° del decreto 2351de 1965), 58-1, 60-1 y 64 ibídem, 51, 55, 59, 60, 61 y 145 del CPL y 174, 175, 176, 177, 187, 194, 195, 197, 200, 201, 203, 207, 208, 244, 245, 246, 247, 248, 251, 252, 253, 254, 255, 257, 258, 268, 269, 271, 276, 279, 280, 283, 284, 285, 287 y 288 del CPC.

Dice que el error manifiesto de hecho se generó en el interrogatorio de parte absuelto por el demandante, la inspección judicial, la exhibición de documentos, el contrato de trabajo, las facturas y pedidos de los folios 165 a 176 del segundo cuaderno, la carta de despido, la factura 21727 a nombre de Cecilia Campo Gómez y los pedidos de folios 116 y 117 del cuaderno principal.

Bajo un título que la sociedad recurrente denomina “concepto” se dice en el cargo lo siguiente: “Consistió en haber leído la confesión del trabajador demandante, ALBERTO JULIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ en los puntos indicados, haberla verificado sobre los documentos presentados en la diligencia de Inspección judicial - exhibición, en el propio interrogatorio y en la declaración del testigo Jorge Eduardo Rodríguez Cardozo y al enfrentar esos hechos con el contenido de la comunicación de fecha junio 5 de 1.996 no haber deducido que su comportamiento correspondía a uno de los prohibidos para los trabajadores, en el artículo 60 del C.S.T, Ordinal 1 y por tanto de los que en el artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1.965, Ordinal A N° 6 justifican la terminación unilateral por parte del empleador para dar por terminado el contrato de trabajo, cuando OSTENSIBLEMENTE la conclusión que debió deducir de la prueba era la contraria, que el trabajador efectivamente había violado en materia grave una de las prohibiciones que la ley le impone en la ejecución del contrato”.

El cargo presenta en seguida lo que denomina “demostración”. En ella se hace una reseña de las normas presuntamente violadas y en seguida se anota lo siguiente: “El señor ALBERTO JULIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ sustrajo de la fábrica, de las instalaciones de la sociedad demandada LABORATORIOS BIOGEN DE COLOMBIA S.A., producto terminado con los pedidos Nos. 3170 (FLIO 166 C2), 4244 (FLIO 168 C2), 6134 (FLIO 172 C2), 4911 (FLIO 174 C2) y 6443 (FLIO 176) a nombre de un cliente debidamente codificado, pero haciéndolos despachar a su casa, lo que quedó probado con su Interrogatorio de parte dentro del cual, en los generales de ley identificó la dirección de su residencia como la misma a donde se despachaban los productos correspondientes a esos pedidos, lo que ratificó con la respuesta a la pregunta 8 que transcribo: “.

“El señor ALBERTO JULIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ tramitó un pedido, el No. 7012, a nombre de la señora CECILIA CAMPO GOMEZ a quien en su interrogatorio de parte, respuesta a la pregunta 1 reconoció como su esposa. “El señor ALBERTO JULIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ concedió descuentos del 40% + 10%, pedido No. 3170 (FLIO 166 C2) para una venta con plazo de 90 días y 40% + 20%, pedidos 6134 (FLIO 172 C2) y 4911 (FLIO 174 C2) con plazo a 20 días y en su interrogatorio de parte reconoció que los descuentos que tenía autorizados eran esos, pero por pagos de contado amen de haberse obligado, por la cláusula NOVENA de su contrato de trabajo a respetar los descuentos y precios indicados por el EMPLEADOR.

“De acuerdo con el testimonio del señor MIGUEL CANCINO RUBIANO, folio 122 del Cuaderno Principal, que no sirve de base para la casación pero traigo a titulo de ilustración, la venta de producto terminado de LABORATORIOS BIOGEN DE COLOMBIA SA. estaba prohibida para las esposas de los trabajadores, y el demandante sin embargo ALBERTO JULIO HERNÁNDEZ HERNANDEZ vendió a su esposa productos del Laboratorio, lo que aparece ostensiblemente probado con la copia del pedido correspondiente y el reconocimiento que hizo en su interrogatorio de parte de ser la compradora su esposa.

“De acuerdo con la declaración del señor JORGE RODRÍGUEZ, el trabajador demandante se hizo despachar a su lugar de residencia producto terminado, utilizando los datos de uno de los clientes del Laboratorio. Los despachos quedaron probados con la copia de los documentos correspondientes, pero el trabajador demandante en su interrogatorio de parte pretendió justificar su comportamiento, aceptándolo en lo objetivo, pero afirmando que el procedimiento prohibido había sido autorizado por su superior inmediato, HECHO QUE NO PROBO, y que de todas maneras en los documentos lo había advertido, hecho que tampoco encontró en los que se le pusieron de presente.

“En concreto, quedó establecido al expediente y de modo OSTENSIBLE que: “Que el trabajador demandante sustrajo de las bodegas de LABORATORIOS BIOGEN DE COLOMBIA S.A. producto terminado para su esposa (lo que estaba prohibido) y para si mismo, en cuanto se lo despachó a su propia residencia, con descuentos y precios distintos de los autorizados “Que el trabajador no pudo probar, además por que no era cierto, que hubiera sido autorizado por el empleador para esa indebida sustracción; y, “Que su comportamiento, en objetivo resultó grave para la empresa en cuanto puso en peligro su buen nombre comercial, además de haber sufrido pérdidas económicas en la operación. “El tribunal, simplemente, dejó de apreciar las pruebas que he relacionado y con ello incurrió en el error ostensible de hecho que determinó la aplicación indebida de la ley que acuso como violada, particularmente en cuanto por no hacer referencia alguna a las pruebas consideró que la sociedad demandada no había cumplido con la carga procesal de acreditar la causal que había usado para terminar justamente el contrato de trabajo del demandante.

“No tuvo en cuenta el Tribunal que la prueba negativa es imposible en asuntos procesales, de tal manera que, al tratarse de la causal que se invocó, lo que tocaba al empleador era acreditar la objetividad de la causal, lo que ocurrió suficientemente dentro del proceso, pero la posible justificación, por ser negativa para el empleador (el superior jerárquico NO autorizó), tocaba probarla al trabajador demandante, y este fracasó en su intento.

“Al haber errado en la apreciación de la prueba, la conclusión del Tribunal al aplicar la norma resultó errada también ya que, simplemente no tuvo por probado, estándolo, que el trabajador se había hecho despachar productos de la sociedad a su lugar de residencia, con descuentos extraordinarios, usando el nombre de un cliente, y que tales actos no fueron autorizados por su superior inmediato en cuanto que ese hecho no lo probó aunque lo argumentó, estando en su contra la carga de la prueba.

“Si el Tribunal hubiera examinado adecuadamente la prueba, hubiera encontrado que los pedidos que se hicieron a la residencia del trabajador, con el nombre de un cliente del Laboratorio, implican una forma de sustracción del producto terminado del empleador, la que se produjo sin autorización del superior, UNICA FORMA DE HACERLA LICITA. “Habiéndose infringido una PROHIBICIÓN EXPRESA, quedaba, como debió haberlo declarado el Tribunal, probada la causal 6 del Aparte A del Artículo 7 del D. 2351 de 1.965 y consecuencialmente justificada la determinación de la sociedad demandada de despedir”.

Dijo el opositor que el cargo es confuso, no contiene una demostración del error de hecho, es un alegato de instancia y no precisa si las pruebas fueron erróneamente apreciadas o dejadas de apreciar. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El alcance de la impugnación se presenta en forma defectuosa, pues el demandante pide la casación y la revocatoria de la sentencia del Tribunal, con lo cual hace un planteamiento innecesario, puesto que una vez anulada una sentencia en virtud de este recurso, sobra pedir su revocatoria por sustracción de materia.

En cambio, omite precisar lo que debe hacerse con la sentencia del Juzgado, aunque puede asumirse que aspira a su revocatoria, dado que solicita la absolución. El cargo no está formulado con sometimiento al artículo 90 del CPL, pues se encuentran en él repetidas deficiencias, unas que pueden superarse, pero otras resultan insalvables. Entre las primeras, se observa que acusó el artículo 64 del CST, sin tener en cuenta las modificaciones que se le han introducido, lo cual es importante puesto que el contrato terminó en 1996.

También se encuentra que es confusa la formulación del error manifiesto de hecho, pues solo por interpretación se entiende en el extenso discurso que trae el cargo, que se le achaca al Tribunal no haber visto en las pruebas, que la conducta imputada al demandante para terminarle el contrato fue la comisión de una falta grave, aunque tampoco precisa suficientemente si ella se originó por la violación de un deber legal o de uno contractual, puesto que indiscriminadamente se refiere a los dos.

En la demostración de la censura la falta de congruencia y precisión es mayor como pasa a verse: El despido del demandante obedeció a que utilizó su condición de agente de la empresa para colocar sus productos en cabeza de su esposa, presuntamente aprovechando descuentos que el agente no podía otorgar. La sentencia del Tribunal, estima que el empleador tenía la carga de probar la existencia de una prohibición en esa materia referente a la negociación que supuestamente se dio entre los cónyuges.

El cargo, en cambio, unas veces afirma que el Tribunal dejó de apreciar las pruebas y otras dice que fueron erróneamente apreciadas (lo que representa una contradicción insalvable); divaga en el tema de la demostración del hecho que se le imputó al trabajador; y, en lo que sí era esencial, dice que el Tribunal no podía exigir lo que textualmente denomina “prueba negativa”, pues a juicio de la sociedad recurrente, “… al tratarse de la causal que se invocó, lo que tocaba al empleador era acreditar la objetividad de la causal, lo que ocurrió suficientemente dentro del proceso, …”.

Al margen de cualquier consideración sobre la legalidad de la sentencia acusada, no es cierto que la prueba de una prohibición que el empleador le imponga a su trabajador, pueda ser considerada como un hecho siquiera difícil de probar y tampoco puede atribuírsele el carácter de negación indefinida. Tan es ello así, que el propio cargo presenta, a título informativo, un testimonio sobre la existencia de la prohibición contractual, solo que la sociedad recurrente equivocadamente cree que el testimonio no puede ser atacado en casación, cuando lo cierto es que de vieja data la Corte ha dicho que si se demuestra el error de hecho con la prueba calificada, puede y debe acusarse la que no lo es, si ella forma parte del sustento probatorio de la decisión impugnada.

Las apreciaciones anteriores llevan a la Corte a la desestimación del cargo. SEGUNDO CARGO Denuncia la falta de aplicación de los artículos 6, 28, 29, 30, 31, 1740, 1741, 1500, 1502 y 1503 del Código Civil, y del artículo 12 de la ley 153/1887. En la demostración dice: “5.2.4.1.- El Código Civil colombiano en su artículo Sexto en norma aplicable al caso de que se trata por analogía, define las sanciones que se siguen del cumplimiento o incumplimiento de las leyes, precisándolas como sigue: “En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa.

Esa nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de las que se estipulan en los contratos.” 5.2.4.2.- La ineficacia, como fenómeno jurídico que afecta a los actos de las personas, encuentra su fundamento en el artículo trascrito como la disposición de la ley, distinta de la nulidad, que determina que un acto determinado, en determinadas circunstancias o condiciones no produzca efectos.

Debe la Ley, entonces, disponer de manera expresa la ineficacia como efecto de un acto determinado, para que ella pueda ser declarada o reconocida judicialmente. 5.2.4.3.- El artículo 6 que se dejó de aplicar por parte del Tribunal, para el caso concreto, no hubiera chocado con el artículo 14 del C.S.T., en tanto que los hechos a los que debiera aplicarse no interesan derechos o prerrogativas del trabajador. 5.2.4.4.- De haber el Tribunal aplicado la norma violada, que no aplicó, tendría que haber negado la declaración de ineficacia que dio al traslado del trabajador demandante del régimen de cesantías con retroactividad al régimen de cesantías liquidables anualmente y entonces, ninguna consecuencia de condena se hubiera seguido para la sociedad demandada por ese concepto.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE La ausencia de acusación respecto de las disposiciones que consagran los derechos que se pretenden debatir por medio de esta censura, permite que subsista la presunción de legalidad y acierto que opera respecto de la aplicación de las mismas por parte del Tribunal y por ello el cargo resulta totalmente inocuo, lo que impone su desestimación. TERCER CARGO Con este cargo pretende la recurrente la anulación del fallo del Tribunal en el tema del cambio de régimen de cesantía de la ley 50 de 1990.

La recurrente aduce que el Tribunal violó la ley bajo la modalidad de la interpretación errónea y al efecto dice que se transgredieron los artículos 98 de la ley 50 de 1990, el 144 de la ley 100 de 1993, el 249 del CST y los artículos 28, 29, 30, 31, 1740, 1741, 1500, 1502, 1503 del Código Civil y 12 de la ley 153 de 1887. Dice la sociedad que el 17 de enero de 1995 liquidó de manera definitiva la cesantía del demandante y le pagó el valor correspondiente.

En seguida anota: “El Artículo 98 de la ley 50 de 1.990 establece para el traslado de los trabajadores del régimen de las cesantías retroactivas al de las cesantías liquidables definitivamente por años, una condición mínima y por tanto no única, cual es la de presentar una comunicación escrita, en la cual señale la fecha a partir de la cual se acoge al nuevo régimen.

“El artículo 114 DE LA LEY 100 DE 1.993 establece el procedimiento que deben seguir los trabajadores para trasladar su interés en las pensiones del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad. “EL reglamento impone, como requisito, la presentación de una comunicación escrita a la respectiva entidad administradora en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones.

“El inciso segundo de la misma disposición establece que, para el traslado de régimen de cesantías, se ha de seguir el mismo procedimiento que para el traslado del régimen de pensiones, esto es que la carta que dirija el trabajador a la respectiva entidad administradora donde han de consignarse sus cesantías, exprese claramente que su determinación ha sido libre, espontánea y sin presiones y adicionalmente que dicha comunicación sea rendida ante notario público, o en su defecto ante la primera autoridad política del lugar.

“EL Tribunal Superior de Sincelejo, en la sentencia cuya casación pretendo, condena a la sociedad demandada al pago de un reajuste en las cesantías debidas al trabajador demandante por considerar ineficaz el proceso adelantado para el traslado de un régimen al otro, partiendo de las consideraciones de derecho que interpreta de las normas que acuso violadas: “Que el documento escrito es requisito de eficacia del traslado de un régimen al otro;

“Que el documento escrito debe provenir del trabajador, con la constancia de que su determinación de cambiar de régimen ha sido espontánea, libre y sin presiones y además haber sido otorgado ante un Notario o ante la primera autoridad política del lugar, so pena de la ineficacia de su manifestación. “Que los requisitos anotados tienen entidad jurídica suficiente como para que su ausencia baste para restar toda eficacia al acto jurídico al que corresponden.

“Las normas violadas, al contrario de lo que interpretó erradamente el Tribunal de ellas, lo que establecen es: “Que el traslado de un régimen a otro de pago y reconocimiento de las cesantías puede hacerse de cualquier modo lícito, siendo el más sencillo de ellos la simple comunicación escrita, ya que no otro sentido puede tener la locución que trae el artículo 98 de la ley 50 de 1.990 ya que de haberse previsto el escrito como un requisito de la esencia o siquiera de la naturaleza del acto, la imposición legislativa lo habría previsto de un modo excluyente y único.

“Que al no haber dejado sentado el escrito como único medio válido de comunicar o concertar el traslado de régimen, ese acto no fue consagrado como solemne; “Que al no tratarse de un ACTO SOLEMNE, por que no lo define de ese modo el legislador, no es posible predicar su ineficacia por una ausencia de carácter formal que no atenta contra su validez como acto jurídico;

“Que la declaración sobre la voluntariedad, libertad y falta de presión para el cambio de régimen presentada por escrito ante un Notario o ante la primera autoridad política del lugar, se refiere sí al procedimiento para implementar el traslado, pero no a la relación entre el trabajador y el empleador, de suerte que tiene la condición de requisito, para que el Fondo que reciba los recursos provenientes de las cesantías del trabajador lo haga validamente, pero no para que el cambio de régimen produzca sus efectos entre el trabajador y el empleador.

“Entonces, si bien es cierto que no existe una comunicación dirigida al empleador en la que conste su voluntad libre, espontánea y sin presiones, rendida ante Notario o ante la primer autoridad del lugar, en la que exprese su voluntad de cambiar de régimen de pago de sus cesantías, lo que hace viable la acusación por violación directa, también lo es que las normas que aplicó el Tribunal no establecen ese requisito, ni hacen solemne la solicitud de cambio de régimen, de tal suerte que el Honorable Tribunal de Sincelejo interpretó erróneamente las normas que acuso de violadas por esa vía. “Si el Tribunal hubiera interpretado adecuadamente las disposiciones anotadas, no habría podido establecer ningún incumplimiento de parte de la sociedad demandada y no hubiera podido por ello condenarla.

“Probado el cargo, podrá proceder la Corte, como lo solicito a revocar la condena impuesta”. Dice el opositor, a su vez, que el artículo 144 de la ley 100 de 1993 no tiene que ver con el régimen retroactivo de la cesantía y sostiene que la interpretación que propone el cargo es incorrecta y no consulta la sentencia de la Corte del 20 de mayo de 1998, expediente 10605.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta Sala de la Corte, en sentencia del 6 de septiembre de 1999 (radicación 11909), dijo lo siguiente: “El artículo 114 de la ley 100 de 1993, cuya interpretación por parte del Tribunal se critica es del siguiente tenor: “ “ 1990, para lo cual se requerirá que adicionalmente dicha comunicación sea rendida ante Notario Público, o en su defecto ante la primera autoridad política del lugar>.

“De conformidad con esta disposición los trabajadores sometidos al sistema tradicional de cesantía que quieran trasladarse al de la Ley 50 de 1990, deberán presentar a la administradora del fondo de cesantía seleccionado, un escrito, rendido ante notario o en su defecto ante la primera autoridad política del lugar, en el cual declaren que su voluntad de cambiar de régimen fue.

“Esta comunicación es diversa a la expresión contemplada por el parágrafo del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, en cuanto dice: “. “En efecto, no se remite a duda que la carta a que se refiere este último texto tiene como destinatario al empleador, quien una vez la reciba quedará enterado del sometimiento al régimen de la Ley 50 de 1990 en materia de cesantía y deberá proceder en la forma como lo señala el Decreto Reglamentario 1176 de 1991, artículos 2 y 3, de manera que efectuará la liquidación definitiva del auxilio de cesantía hasta la fecha señalada por el trabajador y el valor así liquidado se consignará en el fondo de cesantía que este elija, antes del 15 de febrero del año siguiente.

“En otros términos, el cambio de régimen de cesantía únicamente supone la expresión escrita de la voluntad del trabajador recibida por el patrono y este acto, conforme a las reglas propias de las declaraciones de voluntad (C.C. artículo 1502), solo podría ser invalidado judicialmente si se demuestra que no reunió los supuestos generales relativos a la capacidad, al consentimiento libre de vicios y al objeto y la causa lícitos.

“De consiguiente, la prescripción del artículo 114 de la Ley 100 de 1993 resulta complementaria de lo anterior en cuanto consagra un supuesto para el trámite de la consignación en el fondo, ya que éste deberá exigir la comunicación rendida ante notario para efectos de la inscripción del trabajador. No se trata entonces de un requisito para la validez del cambio de régimen pues así no lo dice el texto ni hay lugar a desprenderlo por la naturaleza de la exigencia. “Su incumplimiento podría conducir a la paralización del procedimiento previsto para la apertura de la cuenta individual del trabajador en el fondo de cesantía y a la imposibilidad práctica de realizar la modificación de régimen.

Pero en un caso como el que se examina en que el traslado produjo todos los efectos y permaneció por espacio de dos años hasta la finalización del nexo laboral, sin objeción del interesado, mal podría predicarse su nulidad, en cuanto además no aparece que haya generado perjuicio alguno al trabajador, sino al contrario el pago de una bonificación adicional”.

En su escrito de oposición (y también en la apelación) el demandante invoca en su favor la sentencia de casación del 20 de mayo de 1998 (expediente 10605), pero no tiene en cuenta que en esa decisión, el cargo único que se le formuló a la sentencia fue desestimado por razones técnicas. Sin embargo al margen del resultado de ese litigio, la Corte quiso llamar la atención de los falladores de instancia para que no exageraran la cuestión formal, por lo que, en esencia, contiene la misma orientación jurisprudencial de la sentencia que se transcribió antes.

Por ello se lee en esa sentencia, lo siguiente: “Sin ninguna incidencia en el resultado del recurso, quiere la Corte aprovechar la ocasión para llamar la atención a los jueces y tribunales para que tomen en consideración lo dispuesto en los artículos 1º y 18 del Código Sustantivo del Trabajo, pues la finalidad primordial que en el primero de ellos se indica no es sólo de dicho código sino de la legislación laboral en general.

Tal como allí se dispone, la finalidad primordial de las normas que regulan el trabajo como actividad humana libre es lograr la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores; finalidad que debe tenerse en cuenta al interpretar las leyes sobre trabajo subordinado a fin de no sacrificar el derecho sustancial con la innecesaria exigencia de formalismos y solemnidades que en verdad raras veces impone la ley, atendiendo precisamente al hecho de que el ser humano que trabaja en situación de dependencia o subordinación merece una especial protección. Es por esto que cuando excepcionalmente se exige el cumplimiento de ciertas formas, siempre su consagración persigue garantizar los derechos del trabajador al darle certeza a determinados pactos o situaciones.

Convertir un mecanismo de protección del trabajador en un medio para hacer nugatorios sus derechos constituye una franca inversión del principio protector”. Pese a lo anterior, encuentra la Sala que el Tribunal al referirse a los requisitos para el traslado de un régimen de cesantía a otro, aludió tanto al escrito previsto en el artículo 98 de la ley 50 de 1990 como al acto notarial señalado en el artículo 114 de la ley 100 de 1993 para afirmar que “tales formalidades no se acogieron” lo que significa que, aún aceptando el planteamiento de la censura en lo relativo a la última disposición citada, subsistiría lo atinente a la ausencia del escrito previsto en la primera, lo cual constituye una situación fáctica que no puede desatarse ahora por cuanto la censura está dirigida por la vía directa.

El cargo se desestima. CUARTO CARGO Pretende la recurrente la anulación del fallo impugnado en punto a la remuneración que recibiera el demandante por trabajo en grupos, o sea el tema de los premios. Para ello acusa la interpretación errónea de los artículos 127 del CST, subrogado por el 14 de la ley 50 de 1990, 22 ibídem, 128 id, subrogado por el 15 de la citada ley 50, y los artículos 28, 29, 30, 31, 1740, 1741, 1500, 1502, 1503 del Código Civil y 12 de la ley 153 de 1887.

Para su demostración dice: “En el debate probatorio quedó establecido sin ninguna duda y es por tanto hecho no controvertido, que LABORATORIOS BIOGEN DE COLOMBIA S.A. reconoció y pagó al trabajador demandante lo fueron (sic) por un trabajo de grupo, en el que participaron VISITADORES MEDICOS y REPRESENTANTES DE VENTAS, cumpliendo diversas funciones dentro de un esquema complejo de ventas.

“El hecho, para efectos de la sentencia está adecuadamente probado y por tanto, al no discutirlo, legitima el cargo por la vía directa. “El artículo 127 del C.S.T. al definir los pagos que constituyen por su naturaleza salario incluye como requisitos de su esencia todo lo que reciba el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, en cualquier modalidad, incluida la de porcentaje sobre ventas o comisiones.

“Todos los pagos que se hagan al trabajador, entonces, tendrán el carácter de salario siempre que se trate de una contraprestación DIRECTA por su servicio. “El artículo 128 del C.S.T., por su parte, establece cuales pagos no constituyen salario y como de la esencia de esa exclusión trae varias categorías: “Aquellos que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador;

“Lo que recibe en dinero o en especie el trabajador, no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; y, “Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, en este caso cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

“El ejercicio que debió realizar el Honorable Tribunal, para interpretar las disposiciones cuya violación acuso, estuvo adecuadamente orientado en cuanto excluyó LOS PREMIOS de la categoría de los pagos que no constituyen salario por razones de mera liberalidad del empleador y aún, aunque no lo trató, de la categoría de aquellos que no enriquecen al trabajador.

“En punto del pacto formal para excluir los PREMIOS del régimen prestacional, en cuanto la base para discutirlo deviene de la declaración testimonial llevada al proceso, la que no basta para sostener una casación en materia laboral, simplemente la damos por aceptada con la descalificación que hace la sentencia del acuerdo por no referirse a beneficios o auxilios.

“Lo que no interpretó el Tribunal acertadamente fue, en tratándose del artículo 128, que los pagos que aparecen allí como no constitutivos de salario, NO SON LOS UNICOS excluidos de esa categoría, precisamente por que para que la remuneración del trabajador constituya salario, hace falta que cumpla con sus propios requisitos, positivos, los previstos en el artículo 127 ya reseñados.

“Y es que la interpretación de la ley, en los términos de los artículos 29, 30 y 31 del C.C. exigen que el fenómeno jurídico denominado salario se defina integralmente, con apoyo de las normas que lo explican y definen, los artículos 22, 127 y 128 del C.S.T., con el siguiente resultado: “EL contrato de trabajo constituye un acuerdo de voluntades mediante el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, a cambio de una remuneración, la que de cualquier forma que sea se denomina salario.

“El salario, de acuerdo con esa definición, se llena de contenido y se limita en su comprensión con la precisión que de él hace el artículo 127 que describe su característica fundamental cual es la de establecer la necesidad de que la remuneración, para constituir salario debe tener una relación directa con el servicio personal prestado, como por lo demás corresponde a cualquier contrato celebrado entre personas capaces, que se rige por una relación directa entre las prestaciones a que se obligan las dos (2) partes contratantes.

“La circunstancia de que el contrato de trabajo, en particular, tenga en uno de sus extremos a una persona que conceptualmente resulta mas débil que la otra y que por ello requiere de especial protección, no contradice los principios generales del derecho sino que precisamente y por el contrario los desarrolla al mantener el equilibrio que debe regir cualquiera contratación bilateral.

“Equilibrio es precisamente lo que busca, por ejemplo, el artículo 14 del C.S.T. que hace irrenunciables los derechos y prerrogativas de los trabajadores. “Pero equilibrio no es, ni puede serlo, desnaturalizar el sentido mismo de la relación contractual. “Aun dentro del marco del contrato realidad, que desarrolla la dinámica de las relaciones de trabajo, lo que prima es el equilibrio entre las prestaciones de los contratantes, que no puede ser roto ni desfigurado por una sola de ellas y que recoge el modo como se hacen las cosas para alimentar con esa evidencia al contrato.

“Sostenemos que la protección, necesaria sin duda, para el trabajador durante la ejecución del contrato de trabajo y aún después de su terminación conduce al equilibrio, dentro del concepto de contrato y no por fuera de él, de tal manera que la realidad que informa al contrato tiene que ser equilibrada, en términos de remuneración dando y pagando cada cual lo que le corresponde.

“Entonces, la relación directa entre el servicio personal del trabajador y la remuneración, adquiere entidad y sentido solo cuando se analiza dentro del contexto de los contratos: “Las prestaciones de cada parte deben ser equilibradas y las de la una parte tener como causa las de la otra de modo que lo que se remunera con salario es el trabajo que personalmente ejecuta el trabajador y lo que recibe en adición solo puede tener ese carácter si remunera servicio personal adicional.

“Si la remuneración no corresponde a un servicio personal del trabajador, entonces, no tiene el carácter de salario, así no aparezca la causa por la que se paga, de manera expresa, en la norma que dice cuales pagos, sostenemos entre otros, no constituyen salario. “Y es que no tendría otra razón de ser la forma como se han redactado el artículo 127 y el artículo 128 que interpretamos.

Habría bastado para el legislador dejar el artículo 22 del modo como viene redactado y en el artículo 128 establecer que los únicos pagos que no constituyen salario son los que allí aparecen. “Pero como el legislador lo estableció de otro modo, preciso es encontrar el sentido de la norma que no puede ser otro que la especificación de DIRECTA POR EL SERVICIO para la remuneración que constituye salario.

“EL Tribunal, probado y no discutido el hecho de que los PREMIOS SE CAUSABAN Y PAGABAN POR UN TRABAJO EN GRUPO, interpretó las normas aplicables, que si lo eran, pero con un sentido que no les correspondía. “En efecto, cuando la REMUNERACIÓN corresponde directamente a la prestación personal del servicio del trabajador, por cualquier, por ejemplo por medio de las comisiones, sin duda la norma aplica: “EL trabajador comisionista, que tiene el control de su actividad, maneja el negocio desde el inicio hasta el fin, usa las facilidades que le otorga la empresa para cumplir mejor su trabajo y obtiene un resultado sobre el cual participa en un porcentaje.

“El porcentaje que se le entrega tiene relación directa con su gestión, con el servicio que presta y por tanto sin duda constituye salario y así lo ha establecido la Honorable Corte Suprema de Justicia en múltiples oportunidades. “Pero cuando el trabajo es en grupo, con funciones especificas para cada miembro pero sin posibilidad de establecer que porcentaje o participación del resultado corresponde a cada uno, por la naturaleza misma de la actividad, la REMUNERACIÓN se torna en indirecta frente al servicio personal del trabajador remunerado, ya que no se le compensa su actividad directamente sino indirectamente por los resultados obtenidos por otros.

“No se trata aquí de vulnerar los derechos de los trabajadores, por la vía de la interpretación, ni de llevar la norma mas allá de donde legalmente puede llegar, sino de encontrar su real y recto espíritu. “Y este no puede ser otro que el que hemos expresado habida cuenta que la imposibilidad de medir la participación del individuo en las funciones diversas del grupo, rompe el esquema de la remuneración equilibrada ya que lo que se paga deja de corresponder a lo que se recibe y por ello esa remuneración en especifico NO TIENE EL CARÁCTER DE SALARIO.

“El fundamento de interpretación que expone el Tribunal en punto del trabajo de grupo evidencia su yerro por el absurdo cuando excluye la posibilidad de que los pagos por resultados de grupo con funciones definidas pero sin posibilidad de medición sobre el resultado no sean salario, equiparándolos con el salario básico u ordinario, cuando precisamente, ese salario básico u ordinario es el que remunera de manera directa el servicio que presta el trabajador, el que si es mensurable, el que realiza todos los días, que no necesariamente tiene que ver con los resultados ni con los premios.

“En el trabajo de grupo, como el descrito, al que el Tribunal aplicó la norma, pero interpretándola indebidamente, y que resulta especial por su propia naturaleza y no por la voluntad del empleador o por un diseño oculto para violar la ley, ocurre que no hay relación directa alguna entre el servicio que presta el trabajador y la remuneración que recibe como premio ya que esta última no depende de su servicio sino de la conjunción de esfuerzos de varios trabajadores.

“A modo de simple ilustración por cuanto tiene que ver con la prueba y además y en particular con la testimonial que no tiene recibo en CASACIÓN, me permito describir el proceso de ventas al que me refiero: “La función de VENTAS dentro del marco del contrato de trabajo que se examinó es el resultado del esfuerzo conjunto de varias personas con una misma finalidad perseguida pero sin relación directa con el mismo: “Se trata de la venta de medicamentos y la fuerza de ventas, de la cual el demandante formó parte, realiza dos gestiones diferentes, de las cuales individualmente no se deriva ningún resultado concreto o mensurable: “EL visitador médico informa al cuerpo médico mediante visitas personales de la existencia en el mercado y las bondades del producto que se le ha encargado, con la finalidad no de que lo compre, en cuyo caso la venta sería directamente atribuible a su servicio, sino de que lo formule a sus pacientes, que serán finalmente los que lo compren, resultado indirecto de su servicio.

“El representante de ventas, por su parte, mantiene los inventarios de producto en los distribuidores, toma sus pedidos y los tramita con la empresa, pero no determina directamente con su servicio la venta, ni las cantidades, ni el monto, en cuanto que esos factores los determina la presión de demanda que ejercen los pacientes a quienes los médicos han recetado el producto.

“Esta condición, que por lo demás deviene de la ley que prohibe el mercadeo directo de estos productos con los pacientes, hace que la gestión de la denominada fuerza de ventas sea en si misma indirecta respecto de quien compra. “Las metas señaladas para cada vendedor o visitador médico no se cumplen por su sola y exclusiva gestión, no corresponden al resultado de su esfuerzo individual y precisamente por ello los PREMIOS no se pagan como un porcentaje sobre el resultado, que les daría un tratamiento de comisión y con ello de salario, sino que se pagan al alcanzar las metas, en una cantidad fija, que no hacen relación porcentual con el resultado.

“Un vendedor a comisión, para quien su salario depende de las ventas que realice, gana un porcentaje del ingreso recibido por el empresario, en todas aquellas en las que ha participado. “La comisión así pagada y reconocida, constituye para él un salario en cuanto tenga la característica de ser una remuneración directa por los servicios que presta.

“EL vendedor que recibe premios, por una gestión de grupo, los gana por el esfuerzo personal de varios trabajadores, los que acumulan sus resultados para cumplir las metas generales y por tanto derivan el premio no directamente de su servicio personal sino indirectamente del resultado obtenido por la sumatoria de los servicios personales de varios trabajadores.

“Por ello, y así quedó visto al expediente sin que fuera objeto de discusión aunque el demandante en su interrogatorio de parte trató de explicarlo de un modo diverso, los premios que reclama como salario en ningún caso fueron o correspondieron a un porcentaje sobre sus ventas, por que nunca tuvo sus propias ventas. “Los premios fueron y son el reconocimiento por alcanzar un grupo una meta de ventas en un período de tiempo dado y son sumas fijas que no hacen referencia porcentual a las ventas individuales, las que, insisto son incuantificables.

“El Tribunal interpretó indebidamente la norma que define el salario al considerar que una remuneración que no participa de la característica de ser remuneración directa por el servicio prestado por el trabajador constituye salario y con base en ese error condenó a la sociedad demandada a pagar el reajuste de las prestaciones sociales, cesantía y prima y las vacaciones, incluyendo el promedio de los PREMIOS pagados durante el último año. “Esta determinación deberá ser revocada, como lo solicito, por estar probado el cargo”.

Dice el opositor que el Tribunal interpretó correctamente la norma acusada según deducción que extrajo de la prueba testimonial, de la que surge el carácter retributivo del servicio que generó un trabajo en grupo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Uno de los requisitos de la demanda de casación es la indicación del precepto legal sustancial que se estime violado tal como lo dispone el artículo 90 del CPL, dado que la norma que contiene o consagra el derecho es el objeto de este recurso extraordinario (artículo 87 ibídem, modificado por el 60 del decreto 528 de 1964).

Ninguna de las normas que aquí acusa la sociedad recurrente tiene el carácter de norma sustancial, pues los artículos 127 y 128 del C.S.T. (modificados por los artículos 14 y 15 de la ley 50 de 1990) no consagran el derecho al salario sino los pagos que constituyen salario y los que no tienen tal carácter. Además, como se pretende la identificación de la naturaleza de un pago, pero desde luego con su incidencia en diversos derechos laborales, las normas que establecen esos derechos han debido ser acusadas y no lo fueron.

Se entiende que gran parte de lo debatido tuvo su vértice en el contenido de esas dos disposiciones, pero dilucidar lo planteado por el censor resulta vano debido a que no podría alcanzar ninguna incidencia como consecuencia de la falta de acusación de las normas que contemplan los derechos cuya cuantificación podría variar por el hipotético éxito del planteamiento.

Además, la mayor parte del sustento de la decisión del Tribunal en relación con el carácter salarial de los premios que recibió el trabajador, estribó en su relación de causalidad al considerarlos retributivos del servicio, lo que desde el ángulo en que lo estudió el Ad quem, resulta fundamentalmente fáctico y por tanto ajeno a la vía que escogió el recurrente.

El cargo se desestima. QUINTO CARGO Se presenta de manera subsidiaria, según lo precisó la sociedad en el alcance de su impugnación. Aquí vuelve a solicitar que se case la sentencia del Tribunal “… al haber extraído de la prueba válidamente aportada al proceso una conclusión errada, que lo llevó a aplicar la norma que correspondía, pero indebidamente, por error de hecho manifiesto”.

Como normas violadas por el Tribunal señala los artículos 64 y 249 del CST, la ley 52 de 1975, los artículos 51, 55, 59, 60, 61 y 145 del CPL y los artículos 174, 175, 176, 177, 187, 194, 195, 197, 200, 201, 203, 207, 208, 244, 245, 246, 247, 248, 251, 252, 253, 254, 255, 257, 258, 268, 269, 271, 276, 279, 280, 283, 284, 285, 287 y 288 del CPC.

Dice que las pruebas que generaron el error de hecho fueron el interrogatorio absuelto por el representante legal de la sociedad demandada, la inspección judicial y la exhibición de documentos (cita los folios 71 a 96), la demanda (se refiere a los hechos) y la liquidación definitiva de prestaciones sociales. Bajo el título “concepto”, dice la sociedad recurrente: “Consistió en haber leído la confesión del empleador y haber examinado la documental presentada con la demanda y haberlas interpretado erróneamente de manera que al aplicar las normas sustanciales, que eran las que correspondían obtuvo un resultado numérico distinto del que las pruebas debidamente examinadas hubieran producido”.

Para la demostración afirma: “En los folios 71 a 96 del cuaderno que contiene la inspección judicial practicada dentro del proceso, aparecen relacionados los PREMIOS a que se hizo acreedor el trabajador demandante entre el mes de junio de 1.995 y el mes de mayo de 1.996, con los siguientes valores mes a mes: “JUNIO 415.000.00 858.000.00 “JULIO 1.232.000.00 “AGOSTO 954.000.00 “SEPTIEMBRE 237.200.00 “OCTUBRE “NOVIEMBRE 1.143.400.00 “DICIEMBRE 1.555.000.00 “ENERO 1.039.800.00 “FEBRERO 1.400.000.00 “MARZO 1.110.000.00 “ABRIL 1.516.000.00 “MAYO 1.942.000.00 “TOTAL 12.987.400.00 “Con la demanda se acompañó copia de la Liquidación definitiva de prestaciones sociales del trabajador en la que se anotó como salario promedio básico para prestaciones, la cantidad de $513.158.00.

“El representante legal de la sociedad demandada en confesión que por serlo no admite división, reconoció haber pagado al trabajador por concepto de su liquidación definitiva de cesantías en marzo 3 de 1.995, la cantidad total de $6.488.040 descompuesta en los siguientes valores, sobre los que el trabajador demandante ninguna objeción propuso: “CESANTIAS: $6.488.040.041 “PAGOS PARCIALES NO DISCUTIDOS EN EL PROCESO: $1.795.121.00 “INTERESES A LA CESANTIA: $ 589.743.00 “El Tribunal, no interpretó adecuadamente las pruebas relacionadas y por ello la liquidación de la condena en dinero que impuso a la sociedad demandada, que no tiene memoria de comprobación, no coincide con lo que la ley sustancial hubiera permitido liquidar de haberse interpretado la prueba correctamente.

“En efecto, la recta interpretación de las pruebas hubiera arrojado los siguientes valores: SALARIO PROMEDIO: SUELDO + VIATICOS 513.158.00 PROMEDIO PREMIOS 12.987.400.00/12 1.082.283.33 TOTAL SALARIO PROMEDIO 1.595.441.33 DÍAS TRABAJADOS: 2.837 CESANTIAS: 12.572.964.06 PAGOS ACEPTADOS 6.488.040.00 SALDO CESANTIA: 6.084.924.06 INTERESES A LA CESANTIA 730.190.89 PAGOS ACEPTADOS 589.743.00 SALDO INTERESES 140.447.89 “En concreto, quedó establecido al expediente y de modo OSTENSIBLE que por error de hecho en la apreciación de las pruebas, el Tribunal utilizó unas cifras que no son las que corresponden al proceso de que se trata y por ello aunque aplicó las normas que correspondían (Este cargo corresponde a la petición subsidiaria en casación y por ello no es incongruente con los otros cargos), las hizo producir un resultado distinto del que en Derecho corresponde.

“La Honorable Corte Suprema de Justicia, en sede de instancia, deberá, en el evento que los demás cargos no fueren aceptados modificar la sentencia atacada en el sentido de liquidar la condena por concepto de reajuste de cesantías de acuerdo a la evidencia del proceso, derivada de la recta interpretación de las pruebas”. Sostiene el opositor, a su turno, que la sociedad recurrente no precisó si las pruebas fueron erróneamente apreciadas o dejadas de apreciar y se limitó a presentar un alegato de instancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No es claro el cargo al plantear la falencia probatoria que atribuye al Tribunal, pues aunque con esfuerzo puede entenderse que denuncia una errada apreciación de las pruebas que cita, no identifica cuál en concreto es la distorsión, afirma una supuesta interpretación equivocada de aquellas (lo cual en rigor no está contemplado como forma errada de apreciación probatoria) y solo brinda alguna explicación en relación con la declaración del representante legal de la demandada, que naturalmente no puede ser invocada en el propio beneficio de la recurrente pues no tiene efecto de confesión en lo que la favorece.

En lo demás se presentan unas explicaciones aritméticas cuyo orígen se atribuye genéricamente a “la recta interpretación de las pruebas” y si bien lo aludido respecto de la inspección judicial es más preciso, lo que de allí se deriva no tiene cómo ser confrontado debido a las deficiencias técnicas que ya se han anotado. Aunque adolece el cargo de otras fallas frente al rigorismo del recurso extraordinario, lo dicho es suficiente para desestimarlo.

Las costas del recurso quedan a cargo de la demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal de Sincelejo, dictada el 24 de enero de 2000 en el juicio ordinario laboral que promovió Alberto Julio Hernández Hernández contra Laboratorios Biogen de Colombia S.A. Costas en casación a cargo de la sociedad demandada.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria PAGE 2