CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 14.268 Jesús María España Vergara Casación 14.268 Jesús María España Vergara Proceso Nº 14268 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Aprobado Acta No. 02 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de enero del dos mil uno (2001). V I S T O S Adopta la Sala decisión de mérito en este proceso, dentro del cual inicialmente se concedió el recurso de casación discrecional y luego se declaró ajustada a los preceptos legales la demanda presentada por el defensor del procesado JESUS MARIA ESPAÑA VERGARA, contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería el 5 de agosto de 1997, confirmatoria de la emitida por el juzgado penal de Sahagún, por virtud de la cual se lo condenó a la pena principal de interdicción del ejercicio de sus derechos y funciones públicas por el término de un año, al encontrarlo penalmente responsable del delito de abandono del cargo.

A N T E C E D E N T E S: 1.- El 26 de mayo de 1993, ante la Dirección Seccional de Fiscalías de Montería (Córdoba), la señora Georgette Elias Nader formuló denuncia penal contra JESUS MARIA ESPAÑA VERGARA por el delito de abandono del cargo. A través del escrito respectivo, que acompañó con múltiples documentos, anota que el mencionado, quien se venía desempeñando como educador desde el 12 de marzo de 1976, fue comisionado por la Alcaldía de Sahagún, mediante Decreto 113 de julio 16 de 1992, para asesorar con carácter de docente al Secretario de Educación de dicho municipio hasta el 31 de diciembre del citado año. Agrega la denunciante que vencido el término de la comisión y finalizadas las vacaciones escolares el 18 de enero de 1993, ni en esa fecha ni dentro de los tres días siguientes de que da cuenta el Decreto 2277 de 1979, el educador se reintegró a sus labores.

Como tampoco lo hizo, luego de que la Alcaldía mediante la Resolución #0049 del 25 de enero del citado año, que cuestiona en su validez, le autorizara a partir del 27 de enero y hasta el 19 de febrero de ese año un término compensatorio por vacaciones. 2.- Iniciada formalmente la investigación y vinculado a ella mediante indagatoria el procesado JESUS MARIA ESPAÑA VERGARA, su situación jurídica le fue definida a través de la resolución de octubre 7 de 1993, que incluyó en su contra medida de aseguramiento de conminación, por su presunta responsabilidad en el delito denunciado. 3.- Clausurado el ciclo investigativo devino la calificación del mérito sumarial, la cual está contenida en resolución de marzo 22 de 1994 y correspondió a acusación por el delito de abandono del cargo.

La acusación logró ejecutoria el 3 de junio de 1994, luego de que el fiscal a quo negara su reposición y el ad quem le impartiera integral confirmación. 4.- La etapa de juzgamiento se cumplió con sus segmentos de apertura del juicio a pruebas, decreto de las que oficiosamente se consideraron procedentes, práctica de algunas de ellas y realización de la audiencia pública, acto a continuación del cual se profirió el fallo de primera instancia, por virtud del cual se impuso al procesado la pena referida por su responsabilidad penal en el delito de abandono del cargo. 5.- Impugnada la anterior decisión por el defensor del condenado, la misma fue confirmada en su integridad por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, a través del fallo de agosto 5 de 1997, contra el cual se interpuso el recurso de casación discrecional que ahora ocupa a la Sala.

LA DEMANDA: La Sala, mediante auto de octubre 30 de 1997, previa revisión del acontecer procesal en cuanto a la situación de defensa técnica del procesado, único motivo señalado por el casacionista como razón para la intervención discrecional en el presente evento, encontró que pudo haberse dado vulneración de la mencionada garantía. Por tanto, y sin que se estuviera adoptando posición sobre la definición del asunto, ni exonerando al recurrente de presentar la demanda con arreglo a los requisitos legales, concedió el recurso excepcional y dispuso el regreso de las diligencias al Tribunal de origen para que se surtieran los respectivos traslados.

La demanda, que fue admitida por estar ajustada a las prescripciones legales, se formuló al amparo de la causal tercera de casación, por haberse dictado el fallo de segunda instancia en un juicio viciado de nulidad, originada en ostensibles irregularidades que lesionaron el derecho fundamental del procesado a una defensa técnica. Aquéllas las circunscribe el demandante a la evidente inactividad del defensor designado de oficio para la indagatoria cumplida el 8 de septiembre de 1993, en razón a que desde entonces y hasta el 8 de septiembre de 1994, fecha en que comunicó que desde el 1o. de junio de ese mismo año había sido designado como Fiscal Local de Cereté, ninguna actividad defensiva llevó a cabo.

Situación a la cual se suma el hecho de que solo vino a proveersele nuevo defensor el 28 de febrero de 1995, quien luego de asumir similar actitud pasiva, renunció del cargo el 16 de marzo siguiente, por enemistad con el procesado. Esa situación se prolongó, según el demandante, por espacio de diecisiete (17) meses, comprendidos dentro de las fechas atrás indicadas, sin que hubiera sufrido cambio alguno luego de la fugaz presencia, también sin intervención, de algunos abogados que luego de aceptar el cargo discernido oficiosamente o en forma convencional, renunciaron al mismo de manera consecutiva, quedando la presencia de la defensa reducida a dos únicas oportunidades, que lo fueron la indagatoria y la audiencia pública.

Luego de incluir la obligada referencia sobre la idoneidad y trascendencia de las irregularidades generadoras del vicio, solicita de la Sala decretar la nulidad de la actuación surtida a partir de la resolución definitoria de la situación jurídica del procesado, a fin de restablecer la intangibilidad de la referida garantía fundamental. EL CONCEPTO DEL PROCURADOR: Para el Procurador Segundo Delegado en lo Penal, el cargo está llamado a prosperar y así lo solicita a la Sala, con la precisión de que los efectos de la irregularidad puesta de presente por el recurrente, solo deben abarcar la actuación cumplida a partir del cierre de la investigación. Como la revisión del proceso le permitió establecer que “desde la denuncia acompañada de un copioso material probatorio de índole documental, hasta la audiencia, no se ejercieron actos defensivos diferentes a los intentados por el propio demandante”, su conclusión es la de que una pasividad tal, que se prolongó durante la etapa instructiva y parte de la causa, vulnera la garantía señalada por el demandante.

Por ello, está de acuerdo con la solicitud anulatoria de la defensa, pero discrepa en cuanto el estadio procesal hasta el cual debe retrotraerse la actuación, considerando que corresponde al previo al cierre investigativo. CONSIDERACIONES DE LA SALA a. Cuestión previa: En atención a que se procede a adoptar decisión de fondo dentro de un recurso de casación discrecional, impera precisar que en tanto el cuestionamiento único presentado por esta excepcional vía, versa sobre vulneración del derecho del procesado a una defensa técnica y sobre esta específica temática jurídica la Sala ha mentenido un criterio reiterado y unánime, como adelante se precisará con la cita de los respectivos antecedentes, ninguna dificultad de orden legal o procesal se advierte para que la solución de mérito se adopte a través de la alternativa legal prevista en el artículo 226A del estatuto procesal penal, introducido a la legislación adjetiva por el artículo 10 de la Ley 553 de 2000, si como consecuencia de la revisión del proceso se puedan dar por plenamente cumplidos sus condicionamientos.

Superadas las etapas previas a la intervención de la Sala para la definición del asunto, porque en su oportunidad se concedió el recurso excepcional al considerarse como posible el desconocimiento del referido derecho y se admitió la demanda por estar ajustada a las prescripciones legales, el análisis del cargo se cumple en condiciones idénticas a la casación común, razón por la cual el anunciado mecanismo no resulta excluído, como tampoco lo fue por disposición legal, pues de la preceptiva de la especial normatividad, no puede concluirse que a esta alternativa pueda acudirse exclusivamente en esos últimos eventos. b. Cuestión de fondo: La iregularidad con virtualidad suficiente para afectar la validez de parte de la actuación surtida dentro de este proceso, la circunscribe el demandante a la ostensible inactividad de la defensa técnica, que se proyectó por un lapso de diecisiete meses (17) meses y abarcó toda la etapa instructiva y parte de la causa, puesto que si bien el procesado contó con defensor de oficio durante la diligencia de indagatoria, ninguna actividad defensiva cumplió en el interregno procesal referido, con el agravante de que quien lo sustituyó también por designación oficiosa, adoptó actitud similar, previamente a la renuncia del cargo por enemistad con el procesado.

La presencia de la defensa técnica, según el demandante, quedó limitada a la indagatoria y a la audiencia pública. Ha sido criterio unánime y reiterado de la Sala, que la validez de la actuación se resiente sustancialmente cuando el procesado ha carecido totalmente de defensa técnica o la misma ha sido abandonada por el profesional a quien se encargó su representación, siempre que esta última actitud no constituya estrategia defensiva.

Así se ha precisado, entre otras, en las sentencias de casación de fechas octubre 3 de 1996 (M. P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla, Rad. 9994), septiembre 18 de 1996 (M. P. quien ahora cumple igual cometido, Rad. 11502), junio 3 de 1998 (M. P.Dr. Dídimo Páez Velandia, Rad. 10003) y febrero 4 de 1999 (M. P. Dr. Ricardo Calvete Rangel, Rad. 11005).

También ha constituído criterio interpretativo adoptado en la misma forma, que la falta de defensa técnica por abandono de los deberes deontológicos, no puede identificarse con “la ausencia de actos tales como la interposición de recursos, la presentación de alegatos, la solicitud de pruebas, etc., pues si bien éstas suelen coincidir con aquellas manifestaciones de la actividad defensiva, no constituyen en estricto sentido más que eso, es decir que, como sucede en la mayoría de los casos, son apenas aparentes expresiones del ejercicio de la defensa, que no siempre es dable confundir con el derecho mismo, ya que éste puede frente a eventos particulares presentarse de distinta manera y específicamente como estrategia defensiva, en modo alguno comparable con aquella inactividad nugatoria de las posibilidades defensivas, en el entendido de que en esta última hipótesis si podría estarse frente a una evidente desatención irresponsable de los compromisos inherentes al defensor” (Casación de marzo 30 de 2000.

M. P.Dr. Carlos A.Galvez Argote, Rad. 13591). La cuidadosa revisión del proceso en punto del tema único traído a esta sede por el demandante, permite concluir razonablemente que la alegada inactividad, que efectivamente se inició a partir de la indagatoria del procesado, se evidenció durante la etapa instructiva y se proyectó hasta la etapa previa al señalamiento de fecha para la realización de la audiencia pública, comportando un típico evento de abandono de la gestión propia de la defensa técnica, sin posibilidad real de recibir el calificativo de una verdadera estrategia defensiva.

Una situación procesal de tal naturaleza, torna imperiosa la medida de casar el fallo atacado para, en su lugar, declarar la nulidad de la actuación cumplida a partir de la resolución de fecha enero 13 de 1994, por medio de la cual se declaró cerrada la investigación, inclusive, atendiendo el ámbito de influencia del vicio generador de la nulidad.

Para arribar a la anunciada conclusión, que involucra la falta de defensa técnica en el interregno procesal referido, suficiente resulta con poner de presente que si bien durante la indagatoria realizada el 6 de septiembre de 1993, al procesado le fue designado defensor de oficio, a partir de entonces, durante la instrucción, su cierre, la calificación del mérito sumarial, la apertura del juicio a pruebas y el decreto oficioso de las que se consideraron pertinentes, ninguna actividad defensiva y por ende controversial, se desplegó en su favor, situación que persistió hasta cuando el profesional a quien se discernió el encargo en ese entonces, mediante escrito presentado el 8 de septiembre de 1994, le hizo conocer al a quo su extrañeza porque no se lo hubiera relevado del cargo, no obstante haber sido designado como Fiscal de Sahagún desde el 1o. de junio de ese año. Y se afirma que una inactividad tal que se proyectó durante considerable y fundamental actuación procesal y se prolongó por el lapso indicado por el demandante (17 meses), no corresponde a estrategia defensiva, no solo por la razón puesta de presente por el defensor en el escrito que viene de referirse, sino porque a pesar de las múltiples comunicaciones que se le enviaron para enterarlo de las decisiones que constituyen hitos procesales, no se logró ni su presencia ni su intervención, en forma tal que ni siquiera puede afirmarse que a pesar de ella, desempeñó una función por lo menos vigilante de los intereses del procesado que oficiosamente le fueron confiados.

Cumplidos a plenitud los condicionamientos del artículo 226A del estatuto procesal penal, porque no solo sobre la temática jurídica de que aquí se ha dado cuenta existe la unánime y reiterada interpretación jurisprudencial atrás referida, sino porque también por convergencia los integrantes de la Sala no consideran indispensable reexaminer el punto, la respuesta a la demanda se satisface con la cita de las anteriores decisiones, en las cuales se apoya la decisión de casar la sentencia impugnada para, en su lugar, declarar la nulidad de la actuación surtida a partir del momento procesal ya anunciado. c. Cuestión Consecuencial: Como derivado obligado de la declaratoria de nulidad que se anuncia, se impone la revisión de las diligencias para establecer si, desaparecida jurídicamente la resolución de acusación que, como bien se sabe, interrumpe el término precriptivo, aún conserva vigencia la potestad punitiva, por virtud de la cual pueda continuarse la investigación originada en la denuncia por abandono del cargo.

Tal como se precisó en pasada oportunidad, cuando la Sala frente a planteamiento en contrario de la Procuraduría, declaró que la acción penal no había prescrito, la acción penal derivada de delitos que tengan prevista como pena principal sanción de naturaleza distinta a la privativa de la libertad, opera en un término de cinco (5) años, contados a partir de su consumación. No obstante en el presente caso, este lapso se eleva a seis (6) años, ocho (8) meses por la obligada concordancia de los artículos 80 y 82 del C. P., en atención a la calidad de empleado oficial en ejercicio de funciones que el procesado ostentaba para el momento de la comisión del reato.

Entonces, como desde el 22 de febrero de 1993, fecha en que el procesado abandonó el cargo luego de concluído el tiempo compensatorio de vacaciones decretado por la Alcaldía de Sahagún mediante Resolución No. 0049 de enero 25 de dicho año, hasta hoy ha transcurrido un lapso superior a siete (7) años y seis (6) meses, que desborda el señalado en el aparte anterior, la declaratoria de prescripción se impone como consecuencia de la la medida anulatoria del fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: Primero.- CASAR la sentencia impugnada. Segundo.- DECLARAR la nulidad de la actuación surtida a partir de la resolución de fecha enero 13 de 1994, inclusive, por medio de la cual se declaró cerrada la investigación. Tercero.- Como consecuencia de la anterior decisión, DECLARAR PRESCRITA la acción penal derivada del delito de abandono del cargo objeto de la investigación, y por consiguiente, ORDENAR LA CESACION DEL PROCEDIMIENTO adelantado en contra del procesado JESUS MARIA ESPAÑA VERGARA por razón del mismo.

Notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aclaración de voto FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria PÁGINA 3