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4. SEGUNDA INSTANCIA DOCTOR MILTON GUIO LEDEZMA RAD. 1 4 2 5
4. SEGUNDA INSTANCIA DOCTOR MILTON GUIO LEDEZMA Proceso No 14254 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Aprobado acta No. 032 Bogotá, D. C., catorce de marzo del año dos mil dos. Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el procesado doctor MILTON GUIO LEDEZMA, Ex Fiscal Catorce Seccional de Itsmina (Chocó), contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, mediante la cual lo condenó a treinta y dos meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, por encontrarlo penalmente responsable del concurso de delitos de prevaricato por acción, al tiempo que le concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional, suspendiendo la ejecución del fallo únicamente en lo que se relaciona con la pena privativa de la libertad. 1.
ANTECEDENTES: 1.1- A raíz de haber recibido quejas sobre malversación de fondos públicos, el veinte de febrero de mil novecientos noventa la Procuraduría Departamental de Chocó practicó una visita especial a los archivos de la Alcaldía Municipal de Condoto (fl. 4 anexo 1), en desarrollo de la cual encontró irregularidades que dieron lugar a la formulación de pliego de cargos contra el Alcalde, señor JOSE AMIN ESCOBAR RENTERIA (fl. 37 Ib.), y la expedición de copias de lo actuado con destino a las autoridades jurisdiccionales para la investigación de los presuntos delitos de falsedad en documentos, peculado y abuso de autoridad (fl. 3 Ib.).
Asumido el conocimiento del hecho por el Juzgado Séptimo de Instrucción Criminal Radicado en Istmina (Chocó), el primero de agosto de mil novecientos noventa declaró abierta la investigación y dispuso la práctica de algunas diligencias orientadas al esclarecimiento de los hechos (fl. 43 Ib.). Entre ellas, el 21 de agosto de 1990, la de inspección judicial al archivo de la Contraloría Municipal del lugar, estableciendo que, mediante Decreto 057 de 10 de marzo de 1989, el Alcalde Municipal autorizó al Tesorero MARIO MOSQUERA MOSQUERA que “por el sistema de avance reiterado”, “tome, gire y pague”, la suma de un millón quinientos mil pesos, y que “con dicho valor realice la compra de útiles de escritorio y membreteada de papelería, compra papel y tinta para la fotocopiadora, imprimir sellos, compra de elementos con destino a la Registraduría y otros” (fl. 125 anexo 1), en cumplimiento del cual expidió la orden de avance número 22 (fl. 124 Ib.), y la resolución 0246 dictada el 14 de abril siguiente, en la que, además, declaró que de acuerdo con las facturas presentadas por el Tesorero, el gasto ascendió a $ 2.468.824,60, disponiendo por tanto girar el excedente por la suma de $968.824,60, pues, “la compra se realizó en su totalidad y a entera satisfacción” (fl. 115 Ib.), no obstante que según la constancia expedida por el almacenista (fl. 1245 anexo 5), solamente ingresaron bienes por la suma de $ 1.053.975.00.
Igual aconteció con la orden de avance número 023 (fls. 128 y ss. anexo 1) por la suma de $ 300.000.00, para la adquisición de obras de consulta, pues mediante resolución número 0230 el Alcalde afirmó haberlas recibido a entera satisfacción, sin embargo de lo cual el Almacenista certificó que solo ingresaron 4 diccionarios por valor de $ 53.200.00 (fl. 369 anexo 2).
Se estableció también que el Alcalde autorizó la compra de equipo de laboratorio por valor de $ 2.831.829.00 con destino al Colegio Municipal Agropecuario “Jesús Antonio Rivas” del Corregimiento de Santa Rita, y del cual se allegó una cotización de la Firma Representando Ltda. (fl. 166 anexo 1), ordenando el pago por dicha suma en favor del Tesorero, por haberse recibido a entera satisfacción el citado equipo, según expuso (fl. 143- anexo 1).
Sin embargo, el Almacenista certificó que solo habían ingresado cuatro microscopios y dos balanzas por valor de $ 1.038.000.00 (fl. 374 anexo 2). Del mismo modo, en la diligencia se comprobó que el señor Eccio Crisanto Asprilla, por la época Vicepresidente del Concejo Municipal, con el fin de lograr “legalizar” un avance a él otorgado por la suma de $150.000.00 para viáticos y transporte (fl. 241 anexo 1), presentó una constancia ficticia supuestamente expedida por el Secretario General de la Gobernación del Chocó, según la cual habría permanecido en la ciudad de Bogotá entre los días 8 y 14 de octubre de 1988 (fl. 239 anexo 1), cuando dicho funcionario nunca certificó tal hecho.
Al proceso fueron vinculados mediante indagatoria el Tesorero Municipal de Condoto señor MARIO MOSQUERA MOSQUERA (fl. 342 anexo 2), el Alcalde Municipal JOSE AMIN ESCOBAR RENTERIA (fls. 403 y ss. anexo 2) y el Concejal ECCIO CRISANTO ASPRILLA MOSQUERA (fl. 456 y ss. Ib.). Los procesados fueron cobijados con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva: el Alcalde por el concurso de delitos de peculado por apropiación en cuantía superior a quinientos mil pesos, abuso de autoridad y falsedad ideológica en documento público; el Tesorero por el concurso de delitos de peculado por apropiación agravado por la cuantía y uso de documento público falso (fls. 418 y ss. anexo 2), y el Concejal por el concurso delictivo de falsedad material de particular en documento público y estafa (fls. 616 y ss. anexo 3), cuya calificación jurídica provisional posteriormente, el 19 de abril de 1991, fue modificada por el Tribunal Superior al declarar “que el procesado está incurso es en la hipótesis del artículo 228 del Código Penal, y por lo tanto, de acuerdo al artículo 416 del C. de P. Penal, se le cambiará la medida de aseguramiento de detención preventiva por la de conminación” (fls. 875 y ss. anexo 3).
Al conocer el Tribunal Superior de la apelación interpuesta por MARIO MOSQUERA MOSQUERA contra el acto definitorio de su situación jurídica, y por JOSE AMIN ESCOBAR RENTERIA contra el proveído mediante el cual el Juzgado de primera instancia negó la revocatoria de la medida de aseguramiento a él impuesta, en providencia de cuatro de marzo de mil novecientos noventa y uno les impartió confirmación por el concurso de delitos de peculado por apropiación y uso de documento público falso, respecto del primero de estos sindicados, y falsedad ideológica en documento público, peculado por apropiación y abuso de autoridad, en relación con el segundo de ellos (fls. 554 y ss. anexo 2).
Durante el trámite del proceso, JOSE AMIN ESCOBAR RENTERIA en tres oportunidades solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento y la libertad provisional, las que fueron despachadas negativamente por el funcionario instructor en autos de 23 de octubre de 1990 (fls. 467 y ss. anexo 2), 25 de febrero de 1991 (fls 682 y ss. anexo 3), y 26 de abril de 1991 (fls. 781 y ss.-3).
MARIO MOSQUERA MOSQUERA, por su parte, también en tres ocasiones solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento y la libertad, pretensión que igual fue negada por el Juzgado de Instrucción Criminal mediante autos de 23 de octubre de 1990 (fls. 467 y ss. anexo 2), 12 de abril de 1991 (fls. 747 y ss. anexo 3), y el 4 de marzo de 1991 por el Tribunal Superior (fls. 554 y ss. anexo 2).
ECCIO CRISANTO ASPRILLA, a su turno, también pretendió obtener su liberación siendo negada por autos de 19 de febrero de 1991 (fl. 650 anexo 3), 26 de febrero de 1991 (fls. 686 anexo 3), y 12 de abril de 1991 (fls. 747 anexo 3). Con ocasión de la puesta en vigencia del Decreto 2700 de 1991, la actuación pasó a conocimiento de la Fiscalía Catorce Seccional de Itsmina, autoridad que el cinco de noviembre de mil novecientos noventa y dos resolvió no revocar la medida de aseguramiento impuesta al procesado JOSE AMIN ESCOBAR RENTERIA (fls. 1031 y ss. anexo 4), mediante proveído que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior confirmó íntegramente al conocer en segunda instancia por vía de la apelación interpuesta por la defensa (fls. 1103 y ss. anexo 4).
El doctor MILTON GUIO LEDEZMA, en su condición de Fiscal Catorce Seccional de Itsmina, asumió el conocimiento del asunto a partir del veintidós de enero de mil novecientos noventa y tres (fl. 1077 anexo 4), y luego de recaudar algunas diligencias, el veintitrés de noviembre siguiente, declaró la clausura del ciclo instructivo (fls. 1208 y ss, anexo 5).
Posteriormente, en providencia de veinticinco de enero de mil novecientos noventa y cuatro, luego de consignar en la parte motiva que el Alcalde JOSE AMIN ESCOBAR RENTERIA, actuó de buena fe y que por tal razón no incurrió en los delitos de falsedad ideológica y peculado, en la parte resolutiva de su pronunciamiento calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en su contra por el delito de abuso de autoridad, y de MARIO MOSQUERA MOSQUERA por el concurso de delitos de peculado por apropiación y uso de documento público falso, en tanto que precluyó la instrucción respecto de ECCIO CRISANTO ASPRILLA MOSQUERA (fls. 1272 y ss. anexo 5).
En el acto de notificación personal de dicho proveído, tanto el sindicado MOSQUERA MOSQUERA, como su defensor manifestaron interponer recurso de apelación (fl. 1296 anexo 5), y el procesado Escobar Rentería presentó un escrito al que se le imprimió trámite de recurso de reposición (fl. 1299). Por providencia de diecisiete de febrero de mil novecientos noventa y cuatro, el doctor MILTON GUIO LEDEZMA resolvió reponer la providencia impugnada por JOSE AMIN ESCOBAR RENTERIA, y, en lugar de ella, decidió precluir la instrucción por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario (fls. 1303 y ss- anexo 5).
Seguidamente, en la actuación obran sendos memoriales suscritos por MARIO MOSQUERA MOSQUERA y su defensor, quienes manifiestan interponer recurso de reposición, el primero de ellos, y de reposición y en subsidio apelación, el segundo, los cuales, según la Secretaría, fueron presentados el 9 de febrero de 1994 y “en su debida oportunidad va a sus antecedentes y con todo a la mesa del señor Fiscal” (fls. 1312 y ss. anexo 5).
Por proveído de primero de marzo de mil novecientos noventa y cuatro, el Fiscal Catorce Seccional de Itsmina, doctor MILTON GUIO LEDEZMA, decidió reponer la providencia calificatoria, y precluir la instrucción en favor de MARIO MOSQUERA MOSQUERA por los delitos de peculado por apropiación y uso de documento público falso (fls. 1321 y ss. anexo 5). 1.2.- Por escrito anónimo hecho llegar el 28 de noviembre de 1994 a la Dirección Seccional de Fiscalías de Chocó, entre otros hechos se pone en conocimiento “el caso del Fiscal de Itsmina quien cobró $ 5 millones al ex alcalde Amín Escobar para archivarle un proceso de lo cual sabe todo el mundo inclusive el Fiscal Seccional Januario Lozano porque sus propios paisanos se lo informaron que Escobar en cada borrachera grita que la justicia en el Chocó es vendida y nadie investiga ya que Guío es amigo del Director Seccional” (fl. 3 cno. original).
Asumido el conocimiento del hecho por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Quibdó, se dispuso llevar adelante la etapa de indagación previa, en cuyo desarrollo se recibió la declaración de JOSE AMIN ESCOBAR RENTERIA (fls. 15 y ss.), practicó diligencia de inspección judicial a los procesos identificados con los números 359, 356, y 377, tramitados por la Fiscalía Catorce Seccional de Itsmina contra el señor JOSE AMIN ESCOBAR RENTERIA, todos culminados con preclusión de la instrucción (fls. 18 a 21 y 24 a 26), escuchó la versión del doctor MILTON GUIO LEDEZMA quien en referencia al escrito anónimo, dijo tener la conciencia limpia (fl. 22 y ss.), y acreditó la calidad de Fiscal Catorce Seccional del Itsmina (fls. 28 y ss.).
Iniciado el ciclo instructivo (fls. 36), vinculó mediante indagatoria al imputado (fls. 65 y ss.), y definió su situación jurídica absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento por el delito de cohecho, y con medida de aseguramiento de detención preventiva por el concurso homogéneo y sucesivo de delitos de prevaricato por acción (fls. 89 y ss.).
Posteriormente, previa clausura de la investigación (fls. 236), el seis de mayo de mil novecientos noventa y siete se calificó el mérito probatorio del sumario con preclusión de la investigación por el delito de cohecho propio, y resolución de acusación por el concurso homogéneo y sucesivo de delitos de prevaricato por acción (fls. 242 y ss.), mediante proveído que adquirió ejecutoria en esa instancia al no haber sido objeto de impugnación. 1.3.- El juicio correspondió conocerlo al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó (fls. 278), en donde se llevó a cabo la vista pública (fls. 301 y ss.), y puso fin a la instancia, mediante la sentencia que es objeto de este recurso (fls. 317 y ss.). 2.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA.
Para llegar a concluir la satisfacción en el proceso, en grado de certeza, de los presupuestos establecidos por el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, y, en consecuencia, condenar al doctor MILTON GUIO LEDEZMA por encontrarlo penalmente responsable del concurso de delitos de prevaricato por acción, luego de referir los hechos materia de investigación y juzgamiento, la acusación proferida por la Fiscalía y las alegaciones de las partes en la audiencia pública, el Tribunal expuso como fundamento de su sentencia, las siguientes consideraciones: 2.1.- Los medios de prueba allegados al proceso a cargo del doctor GUIO LEDEZMA, comprometían clara y seriamente la responsabilidad penal de los sindicados JOSE AMIN ESCOBAR RENTERIA y MARIO MOSQUERA MOSQUERA como autores de los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento público, y la de ECCIO CRISANTO ASPRILLA como autor del delito de falsedad en documento público para obtener prueba de hecho verdadero, lo cual imponía al Fiscal acusado la aplicación del artículo 441 del Código de Procedimiento Penal y, en consecuencia, proferir resolución de acusación contra los mencionados funcionarios del Municipio de Condoto, sin que se le facultara para adoptar una decisión distinta.
Al proceder de manera opuesta, desconociendo la prueba documental, testimonial e indiciaria obrante en el proceso en contra de cada uno de los procesados, la determinación de precluir la instrucción resulta manifiestamente contraria al precepto legal, y configura, por tanto, la definición típica que del delito de prevaricato por acción hace el artículo 149 del Código Penal, vigente para la época en que llevó a cabo la conducta. 2.1.1.- En relación con la responsabilidad del Alcalde del Municipio de Condoto, JOSE AMIN ESCOBAR RENTERÍA, destaca que además de la prueba documental que da cuenta de los avances y las resoluciones expedidas con las cuales se pretendía su legalización aduciendo que los elementos adquiridos habían sido recibidos a entera satisfacción, lo que es desvirtuado por las constancias expedidas en sentido contrario por el Almacenista del Municipio, y que demuestran que el patrimonio del ente territorial se vio menoscabado en $1.415.649.00 por razón del avance No. 022; en $246.800.oo con ocasión del avance número 023; y en $ 1.793.829.oo por el avance 024.
En el proceso obraban igualmente otros medios de convicción que le imponían al Fiscal MILTON GUIO LEDEZMA proferir resolución acusatoria y no precluir la instrucción como lo hizo. Al efecto la Corporación de primera instancia destaca que del testimonio del Contralor Auxiliar del Departamento del Chocó, señor ARMANDO LUNA, y de la declaración de ARY ENMANUEL LOZANO, Contralor Delegado para el Municipio de Condoto, se colige que la legalización de los avances demandaba necesariamente la obligatoriedad de verificar el gasto con las correspondientes facturas que soportaran el pago y las constancias que acreditaran la efectiva adquisición de los elementos para cuya compra se habían otorgado; no obstante, el Alcalde profirió las mencionadas resoluciones omitiendo los controles previos establecidos incluso por él mismo, según su propio dicho, con las que no solamente pretendió legalizar los anticipos de dineros oficiales, sino que con ellas ordenó el desembolso de la diferencia de dinero que el tesorero reclamó mediante la presentación de cuentas de cobro.
Además, las resoluciones fueron soportadas en facturas y una cotización creadas con esa específica finalidad, expedidas por inexistentes establecimientos comerciales y suscritas por una misma persona. El Alcalde expidió las mentadas resoluciones a sabiendas de que todos los elementos adquiridos con los avances no habían ingresado al Almacén, lo cual se establece de las contradicciones en que incurre cuando fue interrogado sobre el punto, y de la afirmación de MARIO MOSQUERA MOSQUERA cuando dijo creer que el procesado ESCOBAR RENTERIA pronunció las resoluciones de la aludida manera “porque confiaba en la seriedad del vendedor ya que éste había manifestado que enviaría pronto los artículos que habían faltado”. 2.1.2.- Respecto de la conducta del Tesorero Municipal MARIO MOSQUERA MOSQUERA, destaca el Tribunal que en su favor el Alcalde Municipal, mediante decretos 057, 058 y 059, autorizó la entrega de los dineros de los avances números 022, 023 y 024, a fin de que adquiriera papelería para la Alcaldía, libros de consulta y un laboratorio de química para el Colegio Agropecuario Jesús Antonio Rivas.
Que fue él quien presentó las cuentas de cobro y, a sabiendas, aportó facturas apócrifas por provenir de establecimientos de comercio inexistentes y haber sido suscritas por una misma persona, en las que falsamente se mencionaba la compra de elementos cuando en realidad tenía conocimiento que éstos no habían ingresado al Almacén. El Tesorero y el Alcalde se contradicen en sus explicaciones, pues mientras aquél dijo que como empleado subalterno todos los pagos los efectuó conforme había sido ordenado por el burgomaestre, éste adujo la posibilidad que aquél hubiere aprovechado el momento del corte de cuentas para hacerse autorizar las que le interesaban. 2.1.3.- Y en cuanto tiene que ver con la conducta ilícita del Concejal ECCIO CRISANTO ASPRILLA, resalta el Tribunal que la copia de la constancia expedida por la Secretaría de la Gobernación del Chocó, presenta adición en la parte final de la misma con la frase “en la ciudad de Bogotá”; que de los testimonios de Alcides Castro Beltrán, Cristina Quejada Martínez y Ever Neider Moreno Palacios, se establece que no existe ninguna norma que autorice a funcionarios de la Gobernación suscribir constancias de estadía fuera del Departamento, debiendo ser expedidas en la ciudad donde se cumpla la estadía; y, JAIME VALDERRAMA, por su parte, funcionario que figura elaborando el documento, dejó en claro no haber hecho constar que el señor ECCIO CRISANTO ASPRILLA hubiere permanecido en la ciudad de Bogotá, sino que lo expidió por su estadía en Quibdó entre los días 8 y 14 de octubre de 1988.
Además, el a quo destaca que el señor Asprilla era el único beneficiado con la falsificación del aludido instrumento público, dado que necesitaba legalizar el avance de viáticos y transporte entregado con ocasión de la comisión impartida para viajar a Bogotá, de lo que se podía inferir su participación en la conducta falsaria. 2.2.- Con base en esto, observa el Tribunal que la conducta asumida por el Fiscal Seccional de Itsmina, doctor MILTON GUIO LEDEZMA, al proferir las resoluciones mediante las cuales precluyó la instrucción a los tres funcionarios del Municipio de Condoto, se halla distante de corresponder a una postura jurídica o un criterio razonable de valoración probatoria, y mucho más alejada de la sola violación al deber de cuidado.
Por el contrario, evidencia la prevalencia de su capricho sobre la voluntad de la ley que debió aplicar. La prueba obrante en el proceso en contra de José Amín Escobar Rentería, no da lugar a inferir que al dictar las resoluciones mediante las cuales se legalizaban los avances, actuó convencido de que los bienes para cuya adquisición había autorizado los anticipos, efectivamente habían ingresado al almacén, y que su valor correspondía al que presentó el tesorero en las cuentas de cobro, como de modo opuesto lo declaró el doctor GUIO LEDEZMA en la resolución del 25 de enero de 1994.
En esa providencia, el Fiscal acusado no hizo mínima referencia a los medios de prueba recaudados, y partiendo de hechos contrarios a los probados durante el proceso, afirmó que “el alcalde no hace resoluciones de esta naturaleza y ni siquiera las dicta”, y descartó que para firmarlas el alcalde hubiere tenido a la vista las cuentas de cobro, y concluir así que había actuado de buena fe y, por tanto, que no había realizado los delitos de falsedad ideológica en documento público y peculado por los cuales en su contra se había proferido la medida de aseguramiento.
Para precluir la instrucción en favor del Tesorero Municipal de Condoto MARIO MOSQUERA MOSQUERA, el Fiscal acusado aludió igualmente a hechos y circunstancias distintas de las acreditadas en el proceso, y expuso razones diferentes de las plasmadas por el Juez de Instrucción Criminal que con anterioridad conoció del proceso y profirió la medida de aseguramiento, y las del Tribunal Superior cuando confirmó tal decisión al resolver el recurso de apelación interpuesto.
Al efecto la Corporación de primera instancia destaca cómo en la providencia del 1º de marzo de 1994, el Fiscal argumentó que las facturas -expedidas por establecimientos de comercio inexistentes-, tenían el carácter de documentos privados, y que como el implicado solamente las había usado, su conducta devenía atípica. Esta, estima el a quo, es afirmación caprichosa dado que el Juez de Instrucción Criminal y el propio Tribunal, en sus pronunciamientos dejaron en claro que la imputación por falsedad contra este procesado obedecía al uso de las resoluciones 230, 246 y 247 que contenían la declaración de hechos contrarios a la verdad, no al de las facturas que anexó a las cuentas presentadas para su cobro.
También, para precluir la investigación respecto de Mosquera Mosquera por el delito de peculado por apropiación, el Fiscal expuso en su pronunciamiento que este procesado reintegró la suma de $ 496.000.oo a la Tesorería de Rentas Municipales, hecho no previsto en la ley como causal objetiva de improcedibilidad o como motivo extintivo de la acción penal, a más que dicho reintegro fue realizado con posterioridad a haber proferido resolución acusatoria que con dicho argumento revocó. Y, del mismo modo, a fin de precluir la instrucción en favor de ECCIO CRISANTO ASPRILLA MORENO, adujo el funcionario que al no haberse podido demostrar que este procesado había sido el autor material de la falsificación de la constancia, no se le podía hacer responsable del delito de falsedad en documento público, pues así se hubiera beneficiado con él, al haber efectivamente estado en la ciudad de Bogotá, se trataba de una falsedad inocua por no haber causado perjuicio alguno. Estas posturas, en opinión del Tribunal, se apartan de todo sustento fáctico y jurídico, pues con ellas se desconoce que fue a Asprilla Moreno a quien se le entregó la constancia que posteriormente apareció adulterada, y que fue él quien la anexó a la correspondiente cuenta de cobro para legalizar el avance.
Además, agrega el a quo, en esa decisión se desconoce que cuando los Funcionarios de primera y segunda instancia le impusieron medida de aseguramiento al Concejal, dejaron claro que así efectivamente dicho procesado hubiera llevado a cabo la comisión en Bogotá en las fechas indicadas en la constancia, no por esto la conducta dejaba de ser punible dado que había realizado la falsificación para probar un hecho verdadero.
También, el Fiscal desconoció que la dañosidad en la falsedad no está referida a atentados contra la administración pública o el patrimonio del Estado, sino al bien jurídico de la fe pública y el valor probatorio de los documentos, más aun cuando éstos son expedidos por funcionarios públicos. Ello, continúa, conduce a descartar el argumento defensivo expuesto por el acusado y su defensor, en el sentido de que la decisión adoptada corresponde a un criterio jurídicamente razonable por estar afincado en el concepto de antijuridicidad material. 2.3.- Es así como el Tribunal estima probado que el Fiscal GUIO LEDEZMA desconoció manifiestamente la obligación establecida en la ley procesal de evaluar las pruebas allegadas a la investigación (art. 442-2 del C. de P. P.), la prohibición de declarar la preclusión de la instrucción por motivos distintos de los taxativamente definidos en la ley y plenamente comprobados (art. 36 ejusdem), y la de acusar a los procesados cuando se hallen reunidos los presupuestos establecidos en el artículo 441 Ibídem. 2.4.- Cada una de las resoluciones proferidas por el Fiscal acusado, mediante las cuales precluyó la instrucción en favor de los procesados, corresponde a la materialización autónoma del delito de prevaricato, tanto desde la perspectiva del bien jurídico como desde la finalidad del autor, pues a los procesados se les imputaba delitos distintos y, su situación probatoria era también distinta, lo cual indica que llevó a cabo varias acciones con las que igual número de veces realizó el delito de prevaricato por acción, incurriendo por tanto en el concurso homogéneo de delitos, imputado en el pliego enjuiciatorio. 2.5.- El doctor GUIO LEDEZMA traicionó la función pública a él encomendada, y el deber de honestidad obligado a seguir, sin que en su favor opere alguna causal de justificación, por lo que su conducta es antijurídica. 2.6.- El funcionario acusado actuó consciente del delito que voluntariamente llevó a cabo, sin que en su favor concurra el error de tipo que como motivo de inculpabilidad la defensa alega en su favor.
A esta conclusión llega el Tribunal luego de analizar que el acusado en la providencia dictada el 25 de enero de 1994, no obstante relacionar en forma detallada la prueba obrante en el proceso, no la valoró y por consiguiente no la tuvo en cuenta para tomar las decisiones de precluir la instrucción en favor del Alcalde, el Tesorero y el Concejal.
El objeto de su análisis no fue la conducta llevada a cabo por cada uno de estos procesados conforme la prueba allegada, sino el contenido de la providencia del Tribunal Superior mediante la cual se confirmó la medida de aseguramiento impuesta a los tres implicados y el de la providencia calificatoria, con el fin de exponer la invalidez de dichas valoraciones, sin llegar a considerar siquiera que entre el momento del acto definitorio de la situación jurídica y la calificación del sumario se había recaudado abundante prueba que brindaba mayor claridad sobre el carácter delictivo de los comportamientos investigados.
A los hechos demostrados antepuso su propio criterio pues afirmó que el Alcalde actuó de manera inculpable al proferir las resoluciones, pues dijo no ser cierto que a ellas adjuntaran los comprobantes de ingreso de los elementos al Almacén, y que, además, el alcalde ni siquiera dictaba dichos actos administrativos; y para precluir la instrucción en favor del Concejal negó la precisión hecha por el Tribunal sobre la punibilidad de la acción así fuera cierto el hecho que se quería demostrar con el documento falsificado.
Para precluir la instrucción en favor del Tesorero MARIO MOSQUERA MOSQUERA, el doctor GUIO LEDEZMA no tuvo inconveniente en modificar los hechos probados durante el proceso, pues no obstante aparecer claro en la actuación a su cargo que aquél se encontraba cobijado con medida de aseguramiento por haber utilizado las resoluciones 230, 246 y 247 que contenían hechos contrarios a la verdad, adujo que los documentos utilizados eran las facturas que ostentaban la calidad de documentos privados, y concluyó que por tal razón no se configuró el delito de falsedad ideológica.
Y que como el procesado había reintegrado el valor de lo apropiado, no incurrió en el delito de peculado, en razonamiento que no solo desconoce la lógica jurídica sino el sentido común. Al Fiscal no le importó el tiempo que los procesados permanecieron privados de su libertad, ni que la liberación hubiere sido reiteradamente negada por el Juez de Instrucción y el Tribunal Superior, lo que necesariamente descartaba la situación de atipicidad o inculpabilidad declarada como evidente en la providencia prevaricante.
También resulta significativo de su proceder, el hecho de haber proferido la preclusión en favor del Tesorero Municipal con ocasión del recurso de reposición contra la providencia calificatoria, cuando este procesado había interpuesto recurso de apelación de modo expreso. El Tribunal desecha el argumento expuesto por el doctor GUIO LEDEZMA y su defensor, en el sentido de haber obrado acorde con un pronunciamiento de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior dictado dentro de un proceso seguido contra el Alcalde de Itsmina, en razón a que en ninguna de las resoluciones por cuyo proferimiento se le acusa, mencionó el antecedente judicial que aduce en pro de su defensa, y porque cuando el mismo Fiscal de segunda instancia que emitió el aludido pronunciamiento, conoció del recurso de apelación interpuesto contra la resolución que negó la revocatoria de la medida de aseguramiento impuesta a Escobar Rentería, al confirmar la decisión impugnada fue claro en precisar que se trataba de hechos distintos y que por lo mismo la tesis jurídica antes expuesta en relación con el Alcalde de Itsmina no resultaba aplicable a la situación del Alcalde de Condoto.
Tampoco admite el Tribunal la tesis expuesta por la defensa en el sentido de que el procesado GUIO LEDEZMA actuó al amparo de la causal de inculpabilidad conocida como error de tipo, puesto que conocía de antemano el juicio de tipicidad efectuado por el Juez de Instrucción Criminal y el Tribunal Superior en relación con la conducta llevada a cabo por los funcionarios municipales procesados; además, porque su amplia trayectoria al servicio de la judicatura le impedía equivocarse sobre los elementos integradores de cada tipo penal; finalmente, porque la decisión no fue producto de la errada interpretación de los hechos o la equivocada valoración de la prueba, dado que en sus pronunciamientos no tuvo en cuenta la prueba ni las consideraciones expuestas por los funcionarios que le antecedieron en la dirección de la investigación, quienes con apoyo en la prueba recaudada llegaron a conclusiones distintas de las que arribó el procesado.
Del mismo modo, el Tribunal descarta la excusa defensiva propuesta en el sentido de no haber tenido el procesado motivo alguno para apartarse del mandato legal: considera, en primer término, que el tipo delictivo definido por el artículo 149 del Código Penal, para su configuración no exige la presencia de elementos de naturaleza subjetiva, y, en segundo lugar, por cuanto si bien la Fiscalía no profundizó en la averiguación del contenido de la nota anónima que dio lugar al ejercicio de la acción penal, en la cual se indicaba haber tenido un móvil concreto para proceder el funcionario de la manera como lo hizo, es lo cierto que la noticia puso en evidencia que el procesado actuó movido por un determinado interés. Concluye entonces el juzgador de primera instancia que el doctor GUIO LEDEZMA obró con la intención de realizar el tipo objetivo de prevaricato, pues las particulares circunstancias en que se encontraba, indican que estaba en condiciones de observar el deber jurídico que le impone la ley, y sin embargo adoptó una voluntad contraria a ella. 2.7.- Para individualizar la pena, el Tribunal tuvo en cuenta la gravedad del hecho, la personalidad del procesado, y la concurrencia de la causal genérica de agravación prevista por el artículo 66-11 del C.P. dada la posición de preeminencia que el Fiscal ostenta en sociedad, partiendo entonces de veinte meses de prisión, los que incrementó en doce meses más por razón del concurso de hechos punibles para un total de 32 meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso, y finalizar concediéndole el subrogado de la condena de ejecución condicional, exclusivamente en relación con la pena privativa de la libertad. 3.- LA IMPUGNACION.
Contra este fallo, el procesado doctor MILTON GUIO LEDEZMA, oportunamente interpuso recurso de apelación que fue concedido por el a quo. Sus fundamentos son, en síntesis, los siguientes: 1.- Comenzando por reproducir un aparte de un pronunciamiento de la Corte fechado 2 de noviembre de 1990 con ponencia del Magistrado Dídimo Páez Velandia, sostiene que la circunstancia de considerar el proceso después de estudiarlo bastante desde varios puntos de vista, es distinta de aquella en que debió tomar las determinaciones cuestionadas, pues la soledad en que debe ser fallado, muchas veces sin contar con alguien a quien consultar, la falta de doctrina y jurisprudencia, la premura de tiempo, y la cantidad de trabajo, se conjugan dando lugar a que el funcionario pueda llegar a equivocarse. 2.- En este caso lo que hubo fue una equivocación, pues aún aceptando como acertada la parte del fallo impugnado en que se atribuye responsabilidad penal a los señores José Amín Escobar Rentería, Mario Mosquera y Eccio Crisanto Asprilla, ello no necesariamente implica tener que aceptar como correcta la declaración penal de responsabilidad en contra del doctor GUIO LEDEZMA. 3.- Manifiesta que la Jurisprudencia ha sostenido que aún los errores más graves no necesariamente constituyen delito, ya que distinto de haber obrado de manera torpe, es la actuación de mala fe.
En ese sentido, sostiene que en el anónimo origen de la actuación se dijo que recibió dinero para haber adoptado las decisiones por las que se le acusa, lo cual no es cierto, toda vez que ello no fue comprobado durante la investigación. Si bien el tipo de prevaricato no requiere un ánimo o elemento subjetivo, le parece que si no está probado un interés en el resultado del proceso por cuya definición se acusa, ni enriquecimiento de por medio, que hubieren podido motivar al funcionario para proferir la decisión que se estima injusta, “es una situación que indica que entonces la decisión tiene por base el error y no necesariamente la mala fe”. 4.- El Tribunal no acepta la argumentación expuesta en relación con los anticipos de dinero oficial, en el sentido de haberlos considerado como que en sí mismos no eran delictuosos, lo cual si bien puede ser equivocado no es el proceso penal el escenario para discutirlo, ya que, según el recurrente, se basó en una providencia sobre el tema, dictada por el doctor FRANCISCO ALVAREZ, Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior, y si se equivocó en haber tomado en cuenta esa decisión, continúa, ello por sí mismo no comporta mala fe ni constituye delito. 5.- Se le atribuye no haber tenido bases para haber precluido la investigación en favor de Crisanto Asprilla Mosquera y Mario Mosquera, a lo que replica que la imputación en contra de éstos consistía en la realización del tipo de falsedad en documento fundada en obtener prueba de un hecho verdadero, respecto del cual existían problemas probatorios.
Además, hace notar que la argumentación hecha por él, se orientó por la aplicación del principio de antijuridicidad material, pues consideró que al no haber ocasionado daño, no existía delito, ya que éste no se configura solamente con la mala intención sino que es necesario la causación de daño, según exigencias hechas al respecto por el artículo 4º del C. P., argumento que también encuentra sentido frente a lo expuesto para haber desvinculado a Mario Mosquera por los delitos de peculado por apropiación y uso de documento falso, por el reintegro de los dineros faltantes. 6.- Sostiene asimismo que quien conozca de cerca el funcionamiento de las Alcaldías del Chocó, podrá percatarse que los funcionarios normalmente firman la documentación que se les presenta, pues parten del supuesto de que los encargados de su elaboración han verificado que el contenido se ajusta a la verdad.
Así sucede cuando el Alcalde suscribe un documento en el que se afirma que los elementos ingresaron efectivamente al almacén, pues es común que por sí mismo no verifique tal aseveración. Precisamente, agrega, dicha circunstancia fue la que lo indujo a descartar configurada la falsedad en el asunto de su conocimiento, al considerar que no había habido mala fe en el Alcalde al suscribir la documentación que se le imputaba ideológicamente falsa.
Por esto, continúa, más que mala fe, en las consideraciones expuestas en su proveído, lo que se evidencia son apreciaciones erróneas respecto de temas esencialmente jurídicos, que se explican si se toma en cuenta la problemática del error, entendido como la falta de coincidencia entre el pensamiento y la realidad, y su incidencia en el campo de la culpabilidad, pues de presentarse aquél, excluye a ésta.
Debido a ello, la jurisprudencia ha entendido que si hay una equivocación del funcionario en relación con el sentido de la ley o el aspecto probatorio, se debe aplicar la teoría del error de tipo sobre el elemento normativo contenido en el artículo 149 del Código Penal y referido a la expresión “manifiestamente contrarios a la ley” y absolver al funcionario por falta de culpabilidad dolosa en la conducta llevada a cabo. 7.- Y si bien es cierto “la ley penal colombiana no trae exigencias de carácter subjetivo en el tipo que regula el delito de peculado (sic)”, también lo es que “nadie interpreta la ley de manera torcida en función de nada”, sino que lo hará movido por pasiones como el amor o el odio, o por interés de contenido económico.
Por esto, prosigue, si en determinado evento no se prueba que el funcionario actuó motivado por amor, odio o ánimo de enriquecimiento, debe colegirse que la decisión que se estima incorrecta, obedeció sólo a una errada interpretación de la ley en cuanto tiene que ver con su existencia, sentido o alcance, o a la equivocada valoración de los hechos o de las pruebas.
En este caso, sostiene, no puede afirmarse sobre bases reales que entre el doctor GUIO LEDEZMA y el señor JOSE AMIN ESCOBAR RENTERIA, hubiese existido particular amistad, y tampoco se ha demostrado que aquél llevara una vida económica fuera de la normal de un profesional de clase media que vive de su salario, con lo que no da lugar a inferir que hizo de su función una fuente de enriquecimiento ilícito.
Concluye, entonces, que en el asunto de su conocimiento, más que mala fe lo que pudo haberse presentado fue la equivocada valoración de los hechos y la errada interpretación de la ley, sin que resulte de posible discusión cuál era la ley que debió haber aplicado en sus pronunciamientos, sino si aplicó o no el derecho que en ese momento sabía y conforme lo entendía. Con estas consideraciones, solicita a la Corte revocar la sentencia de primera instancia, y, en su lugar, se decrete la absolución (fls. 348 y ss.).
SE CONSIDERA: 1.- Del principio de limitación que rige este recurso ordinario, contenido en el artículo 217 del C. de P. P. vigente para cuando se interpuso, hoy en día por el artículo 204 de la ley 600 de 2000, se establece que el Juez de segunda instancia, en este caso la Corte, sólo adquiere competencia para revisar los aspectos impugnados del fallo y aquellos que resulten inescindiblemente vinculados a su objeto; resultándole vedado, igualmente, agravar la situación del procesado en cuyo favor se recurre, salvo que el fiscal, el agente del ministerio público o la parte civil, teniendo interés para ello, hubieren recurrido la sentencia. 2.- El doctor MILTON GUIO LEDEZMA, por la época de los hechos Fiscal Catorce Seccional de Itsmina (Chocó), ha sido convocado a responder en juicio y posteriormente condenado en sentencia de primera instancia por la realización del concurso homogéneo y sucesivo de delitos de prevaricato por acción que define y sanciona el tipo contenido en el artículo 149 del Código Penal, por entonces vigente, aplicable por razón del principio de favorabilidad en cuanto establece penas menos gravosas que las previstas en la regulación de que trataba la Ley 190 de 1995 y en la actualidad por el artículo 413 de la ley 600 de 2000.
La disposición en comento, es del siguiente tenor: “El empleado oficial que profiera resolución o dictamen manifiestamente contrarios a la ley, incurrirá en prisión de uno a cinco años e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo término”. Este delito halla configuración cuando en ejercicio de las funciones oficialmente discernidas, el servidor público profiere concepto, dictamen, resolución, auto o sentencia, manifiestamente apartados del sentido de la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho a la voluntad de la disposición legal, afectando con dicha conducta la inmaculación del ordenamiento jurídico y con ello la integridad ética y la credibilidad que ha de amparar la administración pública en cuyo nombre actúa. Su realización, y de contera la relevancia social y jurídica de la conducta, se establece, a través un examen comparativo entre el mandato legal contentivo de la norma que se afirma inaplicada y lo decidido por el funcionario, y la acreditación de si el servidor público, de acuerdo con la información disponible al momento de resolver el asunto, contaba con la posibilidad real de haber podido ajustarse al precepto normativo por cuya transgresión se le sindica, y, por tanto, si tenía conocimiento del carácter delictivo del comportamiento y, a pesar de ello, voluntariamente optó por realizar la conducta prohibida.
En este caso, no se discute que por la época de los hechos materia de investigación y juzgamiento, el doctor MILTON GUIO LEDEZMA ejercía el cargo de Fiscal Catorce Seccional de Itsmina (Chocó); que por ostentar tal condición, le correspondió conocer del proceso seguido al Alcalde de Condoto, señor JOSE AMIN ESCOBAR RENTERIA, el Tesorero de ese municipio señor MARIO MOSQUERA MOSQUERA y el Vicepresidente del Concejo Municipal ECCIO CRISANTO ASPRILLA, quienes para el momento se hallaban cobijados con medida de aseguramiento.
Tampoco es motivo de controversia, que dada precisamente esa calidad de servidor público, en ejercicio de sus funciones, con posterioridad a haber recaudado algunas diligencias y disponer la clausura del período instructivo, profirió las resoluciones fechadas 25 de enero, 17 de febrero y, 1º de marzo de 1994, mediante las cuales precluyó la instrucción a favor de ECCIO CRISANTO ASPRILLA MOSQUERA, JOSE AMIN ESCOBAR RENTERIA y MARIO MOSQUERA MOSQUERA.
Como es destacado por el Tribunal en su sentencia de primera instancia, el marco normativo a tomar en cuenta en un proceso penal al momento de producir el acto calificatorio del mérito probatorio del sumario, se circunscribe a lo dispuesto por los artículos 36, 439, 441, 442 y 443 del Decreto 2700 de 1991, debiendo agregarse el precepto contenido en el artículo 254 ejusdem, relativo al sistema que gobierna la apreciación probatoria y la necesidad de exponer siempre de manera razonada, el mérito que se asigne a cada una de las allegadas a la actuación ( artículos 39, 395, 397, 398 y 399 de la Ley 600 de 2000).
Según estas disposiciones, la calificación del sumario solo admite las formas de resolución de acusación y resolución de preclusión de la instrucción. En este último evento, tal determinación resulta solo posible de adoptar por el funcionario de instrucción cuando de las pruebas allegadas, apreciadas en conjunto y siguiendo los postulados de la sana crítica, esto es, los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, se establezca plenamente que el hecho materia de investigación no ha existido, que el sindicado no lo ha cometido, que la conducta imputada no coincide con alguna de las definidas como delito en la ley penal o en estatutos especiales, que se realizó al amparo de alguna causal de justificación o de inculpabilidad, o que el ejercicio de la acción penal no ha debido iniciarse o no puede proseguirse.
Y la resolución acusatoria, procede cuando en la actuación aparezca demostrada la ocurrencia del hecho definido como delito en la ley, y existan confesión o testimonio que ofrezcan serios motivos de credibilidad, o indicios graves, documento, dictamen pericial, o cualquier otro medio de prueba que comprometa la responsabilidad penal del imputado.
En el asunto sometido a conocimiento del doctor MILTON GUIO LEDEZMA, por la época de los hechos Fiscal Catorce Seccional de Itsmina-Chocó, cuya calificación sumarial debía proveer, se relaciona con las imputaciones formuladas en contra del Alcalde de Condoto, señor JOSE AMIN ESCOBAR RENTERIA, el Tesorero Municipal MARIO MOSQUERA MOSQUERA, y el Vicepresidente del Concejo Municipal ECCIO CRISANTO ASPRILLA MOSQUERA, quienes se hallaban vinculados a la actuación mediante diligencia de indagatoria y cobijados con medida de aseguramiento, confirmada incluso en segunda instancia, por entonces a cargo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, y posteriormente por la Fiscalía Delegada ante esa Corporación. Para la Corte, como atinadamente fue declarado por el organismo acusador y el Juzgador de primera instancia, de conformidad con la prueba recaudada en el proceso, el acto de calificación del mérito probatorio del sumario no podía ser de sentido distinto al de acusar a los citados funcionarios, toda vez que en su contra obraban a plenitud los presupuestos sustanciales establecidos por el artículo 441 del Código de Procedimiento Penal.
Es así como, al proceso habían sido allegados la copia del Decreto 057 de 10 de marzo de 1989, mediante el cual el Alcalde Municipal JOSE AMIN ESCOBAR RENTERIA, autorizó al Tesorero MARIO MOSQUERA MOSQUERA para que “por el sistema de avance reiterado”, “tome, gire y pague”, con recursos oficiales la suma de un millón quinientos mil pesos, para adquirir útiles de escritorio, papel, tinta para fotocopiadora, sellos, elementos con destino a la Registraduría “y otros” (fl. 125 anexo 1), para cuyo cumplimiento expidió la orden de avance número 22 (fl. 124 Ib.) y la resolución 0246 dictada el 14 de abril siguiente, en la que además declaró “que de acuerdo a las facturas presentadas por el señor Tesorero Municipal (MARIO MOSQUERA MOSQUERA), arrojan un total de dos millones cuatrocientos sesenta y ocho mil ochocientos veinticuatro pesos con sesenta centavos mcte.
(2.468.824,60) M/L.”, disponiendo por tanto girar el excedente en cuantía de $ 968.824,60, pues certificó que “la compra se realizó en su totalidad y a entera satisfacción” (fl. 115 Ib.). Las manifestaciones contenidas en dicha Resolución, resultaron ser contrarias a la verdad, pues de los artículos que se afirmaba como adquiridos, al Almacén del Municipio solamente ingresaron bienes por la suma de $1.053.975.00, según fue certificado por el Jefe de dicha dependencia (fl. 1245 anexo 5), lo que además de la falsedad demuestra la apropiación ilícita de recursos oficiales en cuantía de $ 1.415.649.oo.
El mismo procedimiento fue utilizado en relación con la compra de libros de consulta, autorizada mediante Decreto 058 (fl. 135-anexo 1), la Orden de Avance 023 (fl. 135 Ib.), y la resolución 0230 mediante la cual se pretendió “legalizar” su pago al tesorero en cuantía de trescientos mil pesos (fl. 134 Ib.), pues se afirmó falsamente por el Alcalde “que dichos libros se compraron a entera satisfacción”, cuando el Almacenista certificó que al inventario sólo ingresaron 4 diccionarios por valor de $ 53.200.00 (fl. 369 anexo 2), lo que significa un detrimento del erario municipal en cuantía de $ 246.800.00.
Igual aconteció con la orden de avance al Tesorero, en cuantía de $1.750.000,00, contenida en el Decreto 059 (fl. 153 anexo 1), para compra de un equipo de laboratorio con destino al Colegio Municipal Agropecuario “Jesús Antonio Rivas”, materializada mediante el avance número 024 (fl. 161 Ib.) y la Resolución 0247 del 14 de abril de 1989.
En este acto administrativo, el Alcalde Municipal certificó, contrario a la verdad “que la compra se hizo a toda cabalidad y satisfacción, y las facturas de compra presentadas por el señor Tesorero Municial asciende a la suma de $ 2.831.829.oo Mcte”. Con base en ello, reconoció y autorizó el giro de un excedente por la suma de $ 1.081.829 M/L. a nombre del señor Mario Mosquera Mosquera (Tesorero Municipal)” (fl. 143 y ss. anexo 1).
No obstante, el Almacenista del Municipio certificó que al inventario solo ingresaron cuatro microscopios y dos balanzas por la valor de $ 1.038.000.00 (fl. 374 anexo 2), lo que significa que al erario municipal se le causó un menoscabo en cuantía de $1.793.829.00. La investigación también estableció que las facturas presentadas para legalizar los avances números 22, 23 y 24, fueron falsificadas dado que se relacionan con inexistentes establecimientos de comercio denominados “DOTACIONES M.G.”, “REPRESENTACIONES ALFA LTDA” y “REPRESENTANDO LTDA.” y además elaboradas por una misma persona (fls. 282 del anexo 1).
Estas pruebas, de carácter documental, indudablemente demuestran la configuración de los delitos de falsedad ideológica en documento público, uso de documento público falso y peculado por apropiación y comprometían seriamente la responsabilidad penal de los sindicados JOSE AMIN ESCOBAR RENTERIA y MARIO MOSQUERA MOSQUERA en los hechos por los cuales fueron vinculados al proceso.
Además de ellas, en el proceso obraban los testimonios de los funcionarios de la Contraloría Departamental, señores ARMANDO LUNA y ARY ENMANUEL LOZANO, quienes explicaron la necesidad de verificar la compra de elementos y su efectivo ingreso al Almacén, a efectos de legalizar el pago de los avances de dinero con cargo al erario municipal, control que en este caso fue omitido por el Alcalde Escobar Rentería. Y de las exposiciones del Tesorero y el Alcalde en el curso del proceso, surgían severas contradicciones que debían ser apreciadas por el doctor GUIO LEDEZMA en el acto de calificación del mérito sumarial.
Sin embargo, contra toda evidencia el doctor MILTON GUIO LEDEZMA no solo no tuvo en cuenta la prueba recaudada y los graves indicios de responsabilidad que de allí se derivaban en contra de los señores JOSE AMIN ESCOBAR RENTERIA y MARIO MOSQUERA MOSQUERA sino que basado en pruebas inexistentes en el proceso y en imputaciones no formuladas decidió precluirles la instrucción. Respecto de la conducta del Alcalde dijo: “Para cualquier persona que conozca la Administración Pública o mejor, de la tramitología de una despacho de Alcalde, por fuerza tiene que conocer que el Alcalde no hace resoluciones de esta naturaleza y ni siquiera las dicta.- Estas son confeccionadas en su integridad por la Sección de Hacienda (que aunque hace parte del despacho de la Alcaldía, ni siquiera funciona en el mismo local).- Después de confeccionadas las renombradas resoluciones pasan al despacho del Alcalde para su firma; pero no es verdad que pasen acompañadas de las cuentas de cobro y sus respectivos comprobantes.- Es después, cuando en la misma Sección de Hacienda se anexan las resoluciones a la respectiva cuenta de cobro con los comprobantes justificantes para luego ser cursadas hasta que llegan a la División de Fiscalización, que es en verdad la oficina que imparte el visto bueno definitivo o referendación”.
“…Queremos significar con lo anterior que si JOSE AMIN ESCOBAR RENTERIA, como Alcalde Municipal de Condoto autorizó con su firma esas resoluciones para la legalización de tales avances, a las claras se observa que desconocía la existencia de las constancias expedidas por el Almacén Municipal del no recibo de algunos de los artículos que se relacionaban en las facturas, entendiendo que no tenía razón para pretender ayudar a un tercero en un hecho que desconocía.” En relación con el delito de peculado por apropiación, cuestionando las decisiones del Tribunal Superior cuando actuó en segunda instancia en el citado proceso, manifestó el doctor GUIO LEDEZMA: “Sobre este particular ya dijimos que JOSE AMIN ESCOBAR RENTERIA desconocía la existencia de las constancias expedidas por el Almacén del Municipio de Condoto, en las que se decía sobre la falta de algunos elementos que no se habían recibido.
Luego, si desconocía esto, cómo se entiende que quiso favorecer al otro sindicado MARIO MOSQUERA MOSQUERA?”. Y no obstante que en la resolución del 25 de enero de 1994 decidió convocar a responder en juicio criminal a MARIO MOSQUERA MOSQUERA por los delitos de peculado por apropiación y uso de documento público falso, al atender favorablemente el recurso de reposición interpuesto contra este pronunciamiento, inexplicablemente en proveído de 1º de marzo de 1994 afirmó “por parte alguna en todo el Plenario se observa que MARIO se haya apropiado de tales bienes del Estado” y agregó: “Por lo demás, téngase en cuenta que MOSQUERA MOSQUERA reintegró en la Tesorería Municipal de Condoto el valor de la mercancía no recibida y se le expidió el recibo oficial 1088 de 8 de febrero de 1994” y remató sosteniendo que “de tal forma desaparece la muy cuestionada y nombrada conducta peculadora desaparece (sic) en cabeza de MARIO MOSQUERA”, con lo cual el doctor GUIO LEDEZMA no solamente puso a producir efectos un presunto reintegro realizado con posterioridad a la clausura del ciclo instructivo y a la inicial calificación del sumario, sino que inventó un motivo extintivo de la acción penal no previsto en la ley sustancial, pues la restitución parcial o total de lo ilícitamente apropiado apenas configura una circunstancia de atenuación punitiva (art. 139 del C.P.).
En la misma tónica, dejando de lado que la imputación por falsedad consistió en la utilización de las resoluciones ideológicamente falsas expedidas por el Alcalde, y que por ese hecho se encontraba vigente la medida de aseguramiento proferida por los funcionarios que le antecedieron y confirmada en segunda instancia, el doctor GUIO LEDEZMA afirmó en la resolución de preclusión que “para iniciar este estudio es bueno que primero veamos si las facturas que expidió GERARDO ESCOBAR GUERRERO a nombre del Municipio de Condoto y entregó a MARIO MOSQUERA MOSQUERA son documento público o privado”, seguidamente destacó que tales facturas son documentos privados, y concluyó: “siendo lo anterior así, es honesto reconocer que el despacho en su anterior pronunciamiento se equivocó al imputar a MARIO MOSQUERA MOSQUERA el delito de USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO de que trata el artículo 222 del C.P.”, con lo cual no hace cosa distinta a evidenciar el dolo en su proceder, tratando de matizarlo con el reconocimiento de una equivocación inexistente.
Y para precluir la instrucción en favor de ECCIO CRISANTO ASPRILLA MORENO, el Fiscal GUIO LEDEZMA no solo dejó de considerar los graves indicios que sobre la autoría en la falsificación recaían en contra del entonces Vicepresidente del Concejo Municipal de Condoto, por ser el único beneficiado y haber sido la persona que hizo uso del documento, sino que desconoció el bien jurídico que a través del delito de falsedad material en documento público la ley pretende tutelar, y con el argumento de que por haberse cumplido la comisión falsamente certificada supuso la ausencia de perjuicio alguno, y, en tal medida, aduciendo tratarse de una falsedad inocua, dejó de lado la imputación por la cual se había proferido medida de aseguramiento, consistente en haberse realizado el tipo de falsedad para probar un hecho verdadero previsto en el artículo 228 del C.P. vigente para la época.
Entonces, de la prueba recaudada en este proceso no se vislumbra la mínima posibilidad de que el doctor GUIO LEDEZMA hubiere procedido de la manera como lo hizo movido por la incursión en un error de interpretación, menos siguiendo los lineamientos jurisprudenciales en torno al tema, pues de una parte manipuló a su amaño los medios de convicción allegados en la actuación a su cargo; de otra se apartó manifiestamente de la voluntad de la ley, porque siendo claro su contenido, como en este caso, no resulta plausible apartarse del sentido natural y obvio so pretexto de ejercer intrincada labor hermenéutica; y finalmente, en ninguno de los razonamientos expuestos en sus proveídos, el doctor GUIO LEDEZMA mencionó el pronunciamiento de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Quibdó en que dice haberse basado para emitirlos.
De todas maneras, es de resaltarse, que dicha decisión fue proferida por el mismo Fiscal de segunda instancia que se pronunció en relación con la apelación interpuesta contra la resolución que negó la revocatoria de la medida de aseguramiento que pesaba contra el Alcalde Escobar Rentería en el proceso a cargo del acusado, y en ella fue claro en precisar que el criterio, expuesto en proceso distinto, no podía aplicarse al caso, dado que se trataba de hechos diferentes a los que fueron objeto de decisión por el doctor Guío Ledezma.
Tanto es esto, que en la decisión de segunda instancia proferida el 23 de marzo de 1993 por el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Quibdó, es decir casi un año antes de la emisión de las decisiones prevaricantes por las que se acusa al doctor GUIO LEDEZMA, se señaló: “Si leemos con atención nuestra providencia que en fotocopia se anexó del folio 153 al 166 de este cuaderno, podemos establecer que las situaciones fácticas de uno y otro, son bien diferentes.
En el folio 11 de nuestro proveído decíamos en el inciso final, que del análisis del informativo no refulgía con nitidez el hecho de que Valdez Lozano se haya apropiado de unos dineros que manejó a título de avances, y que lo que era materia de discusión eran los soportes que éste había arrumado para efectos de la legalización y que el señor Juez consideró inconsistentes, ora por respaldo de firmas, autenticaciones o inconcordancia de fechas, es decir, el alcalde Valdez Lozano había adquirido los bienes para los cuales solicitó los avances, elementos que habían sido recibidos satisfactoriamente por los órganos competentes, empero en las cuentas de legalización militaban documentos con vicios de forma en los términos antes consignados y decíamos que en esa situación especialísima constituía una extravagancia jurídica pregonar que por ese solo hecho se había cometido peculado y que resultaba conveniente entonces que el proceso fiscal de rendición de cuentas mediante las glosas de forma le fueran devueltas a fin de que él pudiera hacer las correcciones pertinentes.” “El evento sub judice es diametralmente opuesto, aquí no solo se allegaron documentos apócrifos expedidos por entidades o casas comerciales fantasmas, sino que los elementos en su totalidad, nunca ingresaron al haber municipal…”.
El error de tipo de que trataba el artículo 40-4 del Código penal vigente por la época de los hechos, hoy en día recogido por el artículo 32-10 de la ley 599 de 2000, encuentra configuración cuando el agente tiene una representación equivocada de la realidad, la cual, por tanto, excluye el dolo del comportamiento por ausencia del conocimiento efectivo de estar llevando a cabo la descripción comportamental contenida en el tipo cuya realización se imputa, y que, según la concepción de delito de que se participe, conduce a tener que declarar la atipicidad subjetiva por ausencia de dolo en la ejecución de la conducta delictiva que no admite modalidad culposa, o la ausencia de responsabilidad por estar contemplado el error como motivo de inculpabilidad que rechaza el dolo, para cuyo reconocimiento es necesario que sea absoluto, socialmente insuperable o invencible.
Esta falta de coincidencia entre el pensamiento del actor con la realidad, no resulta de viable predicación respecto del Ex Fiscal de Itsmina doctor MILTON GUIO LEDEZMA, pues conocedor de la ley que le correspondía aplicar, exteriorizó con su conducta un evidente propósito de favorecer los intereses de los procesados a quienes, debiendo acusar, deliberadamente decidió precluirles la instrucción, desconociendo la entidad de los medios de convicción que acreditaban la ocurrencia de los delitos por los cuales se hallaban afectados con medida de aseguramiento y sugerían su responsabilidad penal.
Para lograr su torcido propósito, sin la menor muestra de decoro el doctor GUIO LEDEZMA llegó incluso a cuestionar los fundamentos de los pronunciamientos proferidos por los instructores que le antecedieron en la actuación, y las consideraciones expuestas por el Tribunal Superior de Quibdó y la Fiscalía Delegada ante ese Tribunal cuando conocieron del proceso en segunda instancia, mostrándose manifiestamente condescendiente con los sindicados, en actitud distante del deber de máxima cautela exigible en sus decisiones con las que ponía fin a un procedimiento.
Debido a esto, observa la Corte que en la conducta del doctor GUIO LEDEZMA no hubo simple equivocación en la apreciación fáctica o jurídica del caso sometido a su conocimiento y definición, como se alega en el escrito sustentatorio de la impugnación, tampoco error como ya se expresó, sino intención manifiesta de apartarse de la ley, ya que si bien es cierto como se aludió, la jurisprudencia tiene establecido que cuando el juez se equivoca de buena fe, ello descarta el dolo requerido para la configuración del prevaricato, y que cuando se acredita una especial motivación en haber procedido de manera contraria a la ley se facilita el proceso de demostración del móvil, también ha sido dicho que si esto no sucede, ello no significa que el conocimiento y la voluntad de transgredir la ley desaparezca.
Por esto resulta irrelevante afirmar que en la investigación no se estableció que hubiere recibido el dinero de que da cuenta el escrito anónimo hecho llegar a la Fiscalía, o que hubiere mantenido particular amistad con los procesados, pues ello por sí solo no descarta el dolo de la conducta prevaricante, ni confirma el error o la equivocación que alude, pues, como ha sido visto, el dolo no se establece a partir de acreditar el móvil sino del conocimiento y voluntad de realizar el hecho típico, lo que en este caso aparece suficientemente demostrado.
El asunto a su cargo, no consistía simplemente en verificar la legalidad o ilegalidad de los anticipos de dinero oficial, como parece sugerirlo en el alegato impugnatorio, sino la voluntaria apropiación ilícita de recursos económicos del erario municipal de Condoto, llevada a cabo por los sindicados a través de la falsificación y uso de documentos públicos.
Y frente a la argumentación expuesta sobre las dificultades para establecer la falsedad imputada al señor ECCIO CRISANTO ASPRILLA, es de decirse que no existían los problemas probatorios a que se alude en el memorial de impugnación, pues como ha sido visto, de una parte la falsificación material del documento que daba cuenta del cumplimiento de la comisión aparecía suficientemente acreditada tanto con el testimonio del funcionario que suscribió dicho documento (Jaime Valderrama) como con las declaraciones de Alcides Castro, Cristina Quejada y Ever Neider Moreno Palacios quienes señalaron que ningún funcionario de la Gobernación se halla facultado para autorizar constancias de estadía fuera del departamento de Chocó, y, de otra, que quien hizo uso del documento mediante la presentación de la reclamación para el pago de los viáticos causados, no había sido persona distinta del directamente interesado en su pago, esto es, el Vicepresidente del Concejo Municipal de Condoto, quien por dicho motivo se hallaba afectado con medida de aseguramiento.
Además, contrario al razonamiento expuesto sobre la ausencia de dañosidad al patrimonio Municipal de Condoto por haberse efectivamente cumplido la comisión en la ciudad de Bogotá, ello comporta argumento que no corresponde a la naturaleza del hecho imputado al Concejal, pues el delito a él atribuido no era de resultado negativo en el erario, sino en la credibilidad de que gozan los documentos oficiales.
Así las cosas, al observar la Corte que el concurso de delitos de prevaricato por acción, de que trata el artículo 149 del Código Penal vigente para el momento de haberse llevado a cabo la conducta, de cuya realización se acusa formalmente al doctor GUIO LEDEZMA y por el cual ha sido condenado en primera instancia, encuentra cabal demostración en sus aspectos material y subjetivo como fue acertadamente declarado por el a quo, no cabe más alternativa que mantener el sentido de la decisión objeto de recurso, dado el carácter típicamente antijurídico del comportamiento llevado a cabo, y su realización plenamente dolosa.
El concurso de delitos encuentra configuración, toda vez que si bien las providencias manifiestamente ilegales fueron todas proferidas en el curso de un mismo proceso, no puede perderse de vista que en la calificación del sumario dictada el veinticinco de enero de mil novecientos noventa y cuatro, precluyó la instrucción a favor de ECCIO CRISANTO ASPRILLA MOSQUERA; el pronunciamiento de diecisiete de febrero siguiente, precluyó la instrucción a favor de JOSE AMIN ESCOBAR RENTERIA por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario; y el primero de marzo siguiente, precluyó la instrucción a favor de MARIO MOSQUERA MOSQUERA por razón de los delitos de peculado por apropiación y uso de documento público falso, lo que indica que en cada uno de dichos pronunciamientos no sólo se favoreció a distintos procesados sino que en cada uno de ellos realizó valoraciones jurídicas y probatorias distintas, las cuales dan autonomía a los plurales delitos de prevaricato por cuya realización ha sido condenado.
La Sala comparte el proceso de individualización judicial de la pena realizado por el Tribunal de instancia, ya que con apego a la ley no partió del mínimo previsto por el tipo penal de prevaricato por acción. En acatamiento de lo previsto por el artículo 67 del Decreto 100 de 1980 aplicado al caso (hoy art. 61 de la ley 599 de 2000), según el cual solo puede imponerse el mínimo de pena cuando concurran exclusivamente circunstancias de atenuación, lo que aquí no acontece por concurrir la circunstancia genérica de agravación punitiva del artículo 66-11 ejusdem que autoriza el incremento realizado por el a quo, se cumplió con las previsiones del artículo 26 (hoy art. 31 del Nuevo c. p.) sobre la pena correspondiente en caso de concurso de hechos punibles, y siguió los lineamientos del artículo 61 del mismo estatuto.
No obstante, la Sala debe mostrar desacuerdo con la concesión del subrogado penal de la condena de ejecución condicional, pues la elevada posición del procesado, como administrador de justicia, le imponía mayor ponderación y cautela en la toma de decisiones que, como las que han sido objeto de reproche, tienen gran repercusión social porque afectan los más sensibles intereses de la colectividad.
Un comportamiento de tal gravedad como el que es materia de juzgamiento, llevado a cabo con ineludible propósito de favorecer a los sindicados a quienes debía acusar, y marcado por la persistencia del Fiscal en lograr sus torcidos propósitos, no permitían concluir acreditado el pronóstico favorable que exige el segundo presupuesto del artículo 68 y debía por tanto, el a quo, hacer efectiva la sanción. Sin embargo, las limitaciones establecidas por los artículos 117 del Decreto 2700 de 1991 y 204 de la ley 600 de 2000, impiden a la Sala modificar tal situación, debiendo limitar su pronunciamiento en torno al punto, a dejar expresa constancia sobre la indebida laxitud con que obró el Tribunal en este aspecto de su decisión. Se confirmará entonces la sentencia objeto del recurso.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó contra el doctor MILTON GUIO LEDEZMA por el concurso homogéneo y sucesivo de delitos de prevaricato por acción. Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ALVARO O. PEREZ PINZON No hay firma FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA No hay firma TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria PAGE 46