CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN No 14240 JOSÉ FRANCISCO BOTINA JOJOA Proceso No 14240 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 04 Bogotá D. C., enero veintinueve (29) de dos mil cuatro (2004). VISTOS: Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del 29 de septiembre de 1997 proferida por el Tribunal Superior de San Juan de Pasto, que condenó a JOSÉ FRANCISCO BOTINA JOJOA a la pena de veintiún (21) años, diez (10) meses y quince (15) días de prisión, como autor responsable del delito de homicidio.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Aquéllos ocurrieron el 8 de marzo de 1997 hacia las doce de la noche, aproximadamente, en la vereda Obonuco, Municipio de Pasto, cuando al finalizar un festival que se había celebrado en la escuela rural San Felipe Nery, se produjo un enfrentamiento en el que JOSÉ FRANCISCO BOTINA JOJOA agredió a Milton Hugo Miranda Maigual con arma cortopunzante, causándole una lesión en el tórax que de inmediato le produjo la muerte. 2.
La Fiscalía Segunda Seccional de la Unidad de Delitos contra la Vida de Pasto ordenó la apertura de investigación el 9 de marzo de 1997, vinculó mediante indagatoria al inculpado y en providencia del 21 de marzo siguiente profirió en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva. 3. El cierre de investigación se produjo el 23 de abril de 1997 y la calificación del mérito del sumario el 11 de julio de ese año, con resolución acusatoria contra BOTINA JOJOA por el delito de homicidio. 4.
El Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto avocó el conocimiento de la causa y ante la manifestación del procesado y su defensor de querer acogerse a los preceptos y beneficios consagrados en el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 3º de la ley 81 de 1993, llevó a cabo diligencia de formulación de cargos el 6 de agosto de 1997.
El 20 de agosto de ese año dictó sentencia anticipada que fue confirmada en su integridad por el Tribunal Superior de Pasto, en providencia contra la cual el defensor del procesado interpuso recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA: CARGO ÚNICO. Con fundamento en la causal tercera, acusa el casacionista la sentencia de segunda instancia de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, ante la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso.
Para demostrarlo, señala que dentro del trámite de terminación anticipada del proceso no se cumplieron a cabalidad las formalidades sustanciales que el artículo 37 del Código de Procedimiento Penal exige, concretamente lo referente al control de legalidad que el Juez debe realizar antes de entrar a dictar sentencia. En el asunto que se examina, el defensor del procesado que solicitó la tramitación de la sentencia anticipada, una vez finalizó la diligencia de aceptación de cargos, en inusual escrito puso en conocimiento del juzgado una posición totalmente contraria al espíritu de la figura que se estaba tramitando, con argumentos desfasados y contradictorios para que se tuvieran en cuenta antes de proferir el fallo.
En términos generales, el citado profesional advirtió que cuando BOTINA JOJOA se encontraba embriagado sufría un estado de amnesia que no le permitía recordar sus actos y que debido a esa situación fue que creyó y aceptó ser la persona que propinó la herida mortal. Que además había muchas contradicciones en el expediente demostrativas de la inocencia del procesado quien fue inculpado por un delito que jamás cometió, al tiempo que interroga sobre la persona que en realidad lesionó al occiso Miranda Maigual.
Para el casacionista, el precitado memorial se orienta hacia una absolución pese a que más adelante, en forma contradictoria, solicita la aplicación de la pena mínima con sus respectivos beneficios y en esas condiciones, el citado profesional nunca debió solicitar sentencia anticipada o al menos impedir que esta se dictara si pensaba que su defendido era inimputable o inocente o que no existían pruebas suficientes de responsabilidad o que la existencia del delito no estaba comprobada.
Tanto el fallador de primera como el de segunda instancia prestaron poca atención a lo ocurrido y más aún el Tribunal que, además del citado escrito de la defensa, a través del memorial que presentó el procesado para sustentar el recurso de apelación advirtió que no estaba verdaderamente convencido de haber hecho bien en someterse a la sentencia anticipada, quedando claro que se presentó un error en su consentimiento.
Se concluye que no se quería el sometimiento a la sentencia anticipada porque, de un lado, el abogado expresó que se vio obligado a ese trámite, entre otras razones, porque no encontró garantías en la fiscalía y, de otro, porque no se advierte que el consentimiento del procesado esté libre de vicios. El error se patentiza cuando se advierte que ni siquiera su defensor, que se supone sabe de derecho, se daba cuenta de lo que hacía y así nada se podía esperar del procesado que además de ser campesino, apenas contaba con 18 años de edad.
Es claro entonces que no hubo comprensión de la figura acogida y solo, quien elaboró el memorial que presentó el procesado, someramente entendía la filosofía de la sentencia anticipada. Los juzgadores por su parte se limitaron a permitir el desmán del abogado y someter a su representado a sentencia anticipada, cuando lo imprescindible en estos casos es la aceptación voluntaria de los cargos por parte del procesado, precedida de su consentimiento libre de vicios y de error.
Lo contrario implica el proferimiento de una sentencia con violación de las garantías fundamentales generada, en parte, por el incumplimiento de los jueces de velar por la protección de los derechos del procesado. Observa el censor que además de este error, el Juez no debió dictar sentencia cuando del escrito presentado por el abogado se advertía la falta de defensa técnica, como que reflejaba el claro desamparo en que se encontraba el procesado y su falta de voluntad en querer acogerse al instituto de la sentencia anticipada.
El trámite así surtido no puede concebirse como legal y ese mal entendimiento de la figura por parte del abogado es el que produce el error en el procesado, que lo lleva a renunciar a sus posibilidades defensivas y a aceptar los cargos injustamente. La orden del Tribunal relativa a la expedición de copias al Consejo Seccional de la Judicatura para que se investigara la posible violación del estatuto de la abogacía por parte del citado profesional, demuestra implícitamente que se está aceptando la falta de defensa técnica del procesado a quien no se protegió porque no se realizó el control de legalidad y se permitió que se le condenara a una pena tan grande como la establecida para el homicidio.
Como normas infringidas señala los artículos 1º, 22, 37 y 305 del Código de Procedimiento Penal, y solicita se declare la nulidad de todo lo actuado a partir de la sentencia de primera instancia para que se corrija el entuerto advertido. CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO EN LO PENAL: El representante del Ministerio Público destaca que desde el inicio el libelista incurre en la imprecisión de señalar que conforme al artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, el juez debe realizar un control de legalidad antes de dictar sentencia. Lo anterior porque el control al que se refiere la norma es sobre la diligencia de acuerdo que se realiza por la Fiscalía en la fase instructiva, en aras de que se preserven las garantías y para ello debe vigilar la legalidad del acuerdo y aprobarlo mediante sentencia. La terminación anticipada del proceso también puede darse cuando la acusación queda ejecutoriada y se emplea como táctica defensiva para hacerse acreedor a la rebaja de pena estipulada en la norma, que fue lo ocurrido en este caso, donde el señor BOTINA JOJOA decidió aceptar los cargos.
Por tanto no puede el casacionista reclamar un control de legalidad en la fase del juzgamiento, si se tiene en cuenta que es el juez quien dirige el proceso y las decisiones de instrucción han cobrado ejecutoria. La única opción que tiene el procesado es aceptar los cargos y nada más, y esa fue la alternativa a que se acogió la parte defensiva para lograr un efectivo beneficio de descuento punitivo, al tenor de lo previsto en el artículo 37 del estatuto procesal penal.
De otra parte, estima el Delegado que en la realización de la audiencia de aceptación de cargos practicada por el Juez Primero Penal del Circuito de Pasto, se respetaron las garantías fundamentales del procesado y en esas condiciones el recurso extraordinario se ha utilizado como una maniobra de retractación de los cargos libremente aceptados, contrariando la filosofía del artículo 37B – 4 que de manera expresa limita las posibilidades de recurrir ante la Corte.
En síntesis estima que ninguna razón le asiste el demandante y sugiere a la Corte no casar la sentencia. CONSIDERACIONES: El reproche atribuido al fallo de instancia no puede prosperar debido a las inconsistencias técnicas contenidas en su formulación y a la absoluta falta de razón del recurrente: 1. La propuesta de nulidad que se examina, tiene como fundamento dos de los motivos previstos en la normatividad procesal penal y son los relativos a la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y la violación del derecho a la defensa, hoy contemplados en los numerales 2º y 3º del artículo 306 de la ley 600 de 2000.
En diversas oportunidades la Corte ha señalado que cuando en casación se pretenda postular ambas causales de nulidad, no es admisible que el demandante las proponga dentro de una misma censura y en igualdad de condiciones, ni menos aún con fundamento en los mismos argumentos porque el desconocimiento al debido proceso constituye un vicio de estructura y el del derecho a la defensa uno de garantía, siendo por tanto claramente diferenciables tal como lo tiene establecido la ley y la jurisprudencia. 2.
Además, estima el casacionista que dentro del trámite de terminación anticipada del proceso al que se acogió su representado, no se cumplieron a cabalidad las formalidades sustanciales contenidas en el artículo 37 del Decreto 2700 de 1991, más concretamente lo relativo al control de legalidad que el Juez debe realizar antes de entrar a proferir la respectiva sentencia. Lo anterior porque se presentó un vicio en el consentimiento del procesado para acogerse a la terminación anticipada del proceso pues, luego de finalizada el acta de formulación de cargos, el defensor presentó un memorial en el que pretendió acreditar un estado de inimputabilidad por parte de BOTINA JOJOA al momento de cometer el hecho y a la vez, en forma contradictoria, pregonó su inocencia respecto del delito que se le imputó, así como la falta de certeza probatoria y, finalmente, solicitó la aplicación de una pena mínima con sus respectivos beneficios, no sin antes advertir que debido a la falta de garantías, se vieron obligados a aceptar los cargos de responsabilidad.
El procesado, por su parte, al impugnar el fallo de primer grado, advirtió que no estaba verdaderamente convencido de haber hecho bien en someterse a la sentencia anticipada. Argumenta el libelista que la irregularidad se produce cuando los juzgadores no solo permiten ese desmán cometido por el abogado, sino que someten al procesado al trámite de la sentencia anticipada y dictan el fallo con violación de sus garantías fundamentales, cuando lo indispensable en estos casos es que éste acepte voluntariamente los cargos formulados por la fiscalía. 3.
En realidad ninguno de los argumentos que esgrime el casacionista acredita la existencia de alguna irregularidad sustancial que desconozca el debido proceso, pues no advirtió que para la declaración de una nulidad en sede de casación es presupuesto insoslayable la demostración de los efectos negativos ocasionados por los errores de actividad en las bases de la instrucción o del juzgamiento.
Agréguese a lo dicho que la actuación desarrollada en torno a la sentencia anticipada se ajusta a los derroteros trazados por la ley. En el punto específico del control de legalidad, que según el libelista no se cumplió por el juez de la causa en el asunto que se examina, debe aclararse inicialmente que no resulta acertada la orientación expuesta por el Procurador Delegado, quien considera que esta actividad solo se ejerce sobre el acuerdo que se realiza por la Fiscalía en la etapa de la instrucción, mas no en la ejecutada por el juez en la fase del juzgamiento.
La sentencia proferida de manera anticipada, está condicionada a la verificación del respeto por las garantías fundamentales, independientemente de la etapa del proceso en que se realice la formulación de los cargos, y recae sobre toda la actuación cumplida con antelación a ese momento. La legalidad del fallo también depende de que el recaudo probatorio sea consecuente con los cargos imputados al procesado, que la adecuación de los hechos sea la correcta y, en fin, que se haya respetado el debido proceso.
En el asunto que es materia de examen, observa la Sala que el Juez Primero Penal del Circuito de Pasto actuó acorde al procedimiento establecido en la ley una vez el procesado y su defensor suscribieron el memorial en el que hicieron la siguiente declaración: “Que previo acuerdo y sin ninguna presión o apremio, hemos decidido con mi defendido acogernos a los preceptos y beneficios consagrados en el Art. 37 de la Ley 81 de 1993, sentencia anticipada”.
De inmediato, el funcionario de la causa procedió a fijar fecha para la celebración de la diligencia, la cual se llevó a cabo el 6 de agosto siguiente y en ella le advirtió al procesado que la consecuencia de esa actuación era que aceptara la responsabilidad penal de todos los cargos para hacerse acreedor a la rebaja de una sexta parte de la pena.
Acto seguido dio lectura a la resolución acusatoria y enseguida interrogó al procesado de la siguiente forma: “Señor Botina, una vez que ha escuchado la lectura de la resolución acusatoria que la Fiscalía dicta en su contra por la comisión del delito de homicidio, sírvase manifestar si acepta de manera libre y voluntaria los cargos que allí se le (sic) formula, CONTESTÓ: SI ACEPTO”.
A su turno, el representante del Ministerio Público dejó expresa constancia de haberse cumplido la diligencia conforme a los parámetros legales y el defensor simplemente manifestó que presentaría sus argumentos por escrito dentro del término legal y solicitó copia de lo actuado. En situaciones como la referida, donde se ha exteriorizado el consentimiento y voluntad del procesado y su defensor de acogerse a la culminación anticipada de la actuación y además se ha cumplido el rito conforme al debido proceso, lo procedente es la emisión del fallo correspondiente, tal como ocurrió en este caso, siendo apenas obvio concluir que el control de legalidad sí se ejerció y se materializó en la sentencia respectiva, cuando el juzgador hizo la siguiente manifestación: “Un detenido análisis de la actuación procesal en este caso, nos permite afirmar que esta se ha llevado dentro de los cauces legales, con estricto cumplimiento de las garantías procesales del debido proceso y derecho de defensa…”.
No hay, pues, ninguna razón para afirmar que en este caso se ha desconocido el debido proceso porque en el trámite de la actuación desarrollada con ocasión del acto de disposición al que voluntariamente se acogió el procesado, no se produjo ninguna irregularidad de orden sustancial que así lo determine. 4. En cuanto a las manifestaciones que con posterioridad a la aceptación de los cargos efectuaron el defensor y el procesado, jamás podrían considerarse como un vicio en el consentimiento de BOTINA JOJOA, como lo argumenta el libelista.
Para la Sala no son más que una inaceptable retractación que como tal desconoce los principios de celeridad, economía procesal y de eficacia que rigen en esta materia, porque con ellas pretendieron anular los efectos de un acto cumplido a instancias del procesado quien hizo manifiesta su voluntad al aceptar los cargos contenidos en la resolución acusatoria.
Con sobrada razón el fallador de primera instancia rechazó las inoportunas manifestaciones del defensor cuya actuación calificó de desleal con la administración de justicia pues no resulta lógico ni ético que le manifieste al juez de la causa la intención de acogerse a la sentencia anticipada “sin ninguna presión o apremio” y haya dejado ejecutar el acto de formulación de cargos sin hacer ningún reparo, pues esa era la oportunidad que tenía para hacerlo, para luego exteriorizar sus inconformidades.
No cree la Sala que se haya tratado de un mal entendido de la figura, como lo expone el casacionista, pues no se necesita ser el más experimentado en el campo del derecho para comprender cuáles son la consecuencias de acogerse a la figura en comento. El abogado que asesoró a BOTINA JOJOA entendía muy bien las consecuencias de su decisión, pero seguramente pretendió ensayar otra estrategia defensiva aduciendo la violación de garantías, el estado de inimputabilidad de su defendido, las dudas probatorias, etc, en espera de que alguna tuviera acogida.
Sin embargo, para no dejar tan incongruente su desenfocado memorial atinó a solicitar que “se aplique la pena mínima con sus respectivos beneficios y rebajas”, siendo evidente que sabía a qué atenerse. Lo propio hizo el Tribunal respecto de la postura adoptada por BOTINA JOJOA en su memorial sustentatorio del recurso de apelación, donde reconoce que se acogió al procedimiento previsto para la sentencia anticipada cuando manifiesta que deja “a voluntad de la justicia si hice bien o no en solicitar esta clase de prerrogativas jurídicas”, pues esta clase de manifestaciones no puede tener ninguna consecuencia cuando la encuesta procesal acredita que la aceptación libre y voluntaria de los cargos estuvo precedida de una asesoría jurídica orientada a obtener el beneficio de la rebaja punitiva pues ese es el principal objetivo que, en este caso, efectivamente se cumplió. 5.
De otro extremo, esgrime el casacionista una falta de defensa técnica que no fue advertida por los falladores de instancia, hipótesis que tampoco puede tener acogida, entre otras razones, porque el juez no está facultado para calificar la actuación del defensor según la estrategia defensiva diseñada o la forma como decidió ejercer los mecanismos de impugnación o el derecho de contradicción. Solo cuando el procesado ha permanecido desprovisto de un profesional que lo represente durante la actuación procesal y frente a esa situación el Estado no procedió a nombrarle uno de oficio, es dable afirmar que hubo falta absoluta de defensa técnica.
Igualmente cuando a pesar de aparecer en el proceso el formal nombramiento de un abogado, éste se desentiende por completo de la labor encomendada, dejando en total abandono al implicado, lo cual se hace evidente cuando ni siquiera ejerce alguna especie de control o vigilancia en desarrollo de la actividad judicial. Ninguna de estas situaciones se refleja en la actuación adelantada contra el procesado JOSÉ FRANCISCO BOTINA JOJOA y así se evidencia nuevamente la falta de razón del libelista en la formulación del cargo contra el fallo recurrido, quien se limita a la crítica de la actuación desplegada por el apoderado que representó y asesoró al procesado en el acogimiento de la figura ya referida, pero ni si quiera menciona cuáles eran aquellas posibilidades defensivas a las que renunció su representado que le habrían traído mayores beneficios a los que obtuvo finalmente.
Queda así demostrado que el casacionista no pudo acreditar el quebrantamiento de las bases fundamentales de la instrucción o del juzgamiento y menos aún el desconocimiento del derecho a la defensa del procesado. A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR el fallo impugnado. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folios 5, 13 y 61. � Folios 92 y 113. � Folios 123, 124,125, 132 y150. � Folio 124. � Folio 126. � Folio 135. 1 1