SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORALPRIVATE Radicación 14231 Acta 35 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, veintitrés (23) de agosto de dos mil (2000) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Se resuelve el recurso de casación del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia dictada el 6 de diciembre de 1999 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que le sigue ELVIA ROSA LOPERA GIRALDO.

I.

ANTECEDENTES El proceso comenzó con la demanda mediante la cual el Instituto de Seguros Sociales, hoy recurrente, fue llamado a juicio por Elvia Rosa Lopera Giraldo, quien pidió fuera condenado a pagarle la pensión por vejez desde el 15 de noviembre de 1997, las mesadas adicionales de junio y diciembre y la "sanción por no pago oportuno de la pensión o indexación de las sumas dejadas de percibir" (folio 3).

Fundó sus pretensiones Elvia Rosa Lopera Giraldo en el hecho de haberle negado el demandado la pensión de vejez mediante la Resolución 12176 de 1998, aduciendo que "no obstante tener la edad y semanas cotizadas por estar en el régimen transición, no estaba afiliada al 31 de marzo de 1994" (folio 2). Igualmente aseveró que cumplió los 55 años en noviembre 15 de 1997 y que para ese momento tenía cotizadas más de 500 semanas en los 20 años anteriores.

Al contestar la demanda el Instituto de Seguros Sociales aceptó que la demandante le reclamó la pensión de vejez y que por no estar afiliada al 31 de marzo de 1994 la negó, no obstante que ella tenía la edad y las semanas cotizadas por estar en el régimen de transición. Para oponerse a sus pretensiones, al sustentar la excepción que denominó "inexistencia de la obligación de reconocer la pensión por vejez", alegó en su defensa que "la actora no es beneficiaria del régimen de transición previsto por el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el 31 de marzo de 1994 no se encontraba afiliada al régimen pensional administrado por el ISS; lo anterior de acuerdo con Sentencia Nº C-596/97 del 20 de noviembre de 1997 de la Corte Constitucional mediante la cual resolvió la demanda de inconstitucionalidad instaurada contra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concretamente contra la expresión 'al cual se encuentren afiliados' contenida en el inciso 2º del mencionado artículo" (folio 18).

Por fallo del 5 de noviembre de 1999 el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín absolvió al demandado de lo prentendido por la demandante. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la demandante y concluyó con la sentencia aquí acusada, mediante la cual el Tribunal revocó lo resuelto por su inferior y, en su lugar, condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagarle la pensión de vejez desde el 15 de noviembre de 1997, "sin que la misma pueda ser inferior al salario mínimo legal vigente para la época, sin perjuicio de los aumentos legales a que haya lugar, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año" (folio 54), conforme está textualmente dicho en el fallo.

Para el Tribunal de Medellín la afiliación al sistema es vitalicia y sólo desaparece con la muerte, y por ello, fundado en esta premisa y luego de diferenciar para efectos de la etapa de transición entre quien no está afiliado al sistema y quien sí lo está y el afiliado cotizante, asentó que "cuando el artículo 36 de la citada Ley 100 estableció, que la etapa de transición ( ) para las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieran 35 años de edad, o más, si son mujeres, o 40 o más si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, sería la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, dicha etapa de transición se estaba dando, para todos los afiliados, sin excepción, y no sólo para los afiliados cotizantes ( ), porque como bien es sabido, cuando la ley no trae excepciones, no puede el fallador crearlas.

En resumen, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sólo trae dos condiciones para tener derecho a la transición, el tener 35 o 40 años de edad o 15 o más años de servicios cotizados, según el caso, y tener la calidad de afiliado y para nada incide el que haya estado o no cotizando" (folio 51). III. EL RECURSO DE CASACION Tal como lo declara al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 26 a 36 ), que fue replicada (folios 41 a 44), el recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y en instancia confirme la del Juzgado.

Al efecto, le formula tres cargos, que la Corte estudiará en el orden propuesto por el recurrente. PRIMER CARGO La acusa por la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la aplicación indebida de los artículos 12 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990, y 27 del Código Civil. Para demostrar el cargo aduce que el Tribunal le da al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 una inteligencia equivocada, pues, contrariamente a lo sostenido por la Corte Constitucional y a lo que surge de su tenor literal, considera que "da lo mismo haber estado o no afiliado al Seguro Social cuando entró en vigencia la Ley 100, previo el cumplimiento de la edad o del tiempo de servicios cotizados, previstos en el inciso segundo, para quedar sometido o amparado por el régimen anterior al cual se encontraban afiliados" (folio 30).

Argumenta que es fácil advertir que la transición se da cuando se cumplen los requisitos o el tiempo de servicios cotizados en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, condición que no comparte el Tribunal a pesar de que surge del tenor literal del precepto, que no puede ser desatendido para consultar su espíritu, pues dicha interpretación por muy plausible que le parezca a ese fallador no le es permitido hacerla por estar sus decisiones sometidas exclusivamente al imperio de la ley.

Según el impugnante, cuando el Tribunal concluyó que la afiliación es un acto vitalicio que sólo desaparece con la muerte, contrarió el texto del artículo 36 y la exégesis que de tal norma hizo la Corte Constitucional, la cual transcribe en lo pertinente. Concluye su argumentación demostrativa afirmando que el Tribunal de Medellín olvidó que el anterior régimen pensional era contributivo y que para tener derecho a las prestaciones económicas se requiere estar afiliado al sistema y cotizando; y que está demostrado en este caso que la demandante no estaba afiliada ni cotizando, "por tanto no fue beneficiaria del régimen de transición, tal como lo establece la norma y lo interpretó la Corte Constitucional" (folio 31), interpretación a la que dice se deben acoger los falladores.

La opositora para replicar el cargo arguye que la acusación está indebidamente orientada por tener el fallo, según ella, "su basamento esencial en una hipótesis distinta a la que deduce el censor" (folios 41 y 42), por cuanto el Tribunal se limitó a distinguir entre los afiliados activos e inactivos a efectos de determinar los que estuvieran o no cotizando al sistema el 1º de abril de 1994, fecha en que inició vigencia el régimen de pensiones de la Ley 100 de 1993, concluyendo por ello que "se le estaba agregando un requisito adicional a la pensión pretendida, cual era la de las cotizaciones al 1 de abril de 1994" (folio 41), conforme está dicho en el escrito.

SE CONSIDERA Si bien es cierto que el Tribunal concluyó que un trabajador no pierde la calidad de afiliado por el hecho de no haber estado cotizando cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, esa inferencia no la obtuvo de la interpretación que dio a las normas que se citan en el cargo, a las que no aludió en ese específico punto, sino del razonamiento según el cual la afiliación es un acto administrativo obligatorio de carácter vitalicio.

Por tal razón no puede atribuírsele un equivocado entendimiento de esos preceptos legales, lo cuales no se refieren a la naturaleza jurídica de la afiliación al sistema de seguridad social ni a los eventos en que se pierden sus efectos. Y en cuanto hace a la deducción del Tribunal de que no se requiere estar cotizando para ser beneficiario del régimen de transición --que para el recurrente constituye una equivocada hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993--, tal como lo recuerda la opositora en su escrito, de manera reciente esta Sala de la Corte ha explicado que para acceder a los beneficios de ese régimen transitorio sólo se requiere tener la edad y el tiempo de servicios consagrados en esa norma, sin que pueda entenderse que existen requisitos adicionales a los que de manera clara se precisan en tal precepto.

Así lo explicó en la sentencia del 6 de junio de 2000 (Rad. 13410), en la que interpretando el genuino sentido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 asentó lo siguiente: " Por otra parte, se encuentra que el cargo asume que las normas que señala como transgredidas exigen la afiliación actual al I.S.S., al momento de la entrada en vigencia del sistema pensional nuevo, para las personas que aspiran a beneficiarse del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, criterio que la Sala no comparte.

"En primer lugar debe anotarse que el Consejo de Estado en sentencia de febrero 10 de 2000 declaró la nulidad de los numerales 3(, 4( y 5( del artículo 1( y del inciso 1( del artículo 3( del Decreto Reglamentario 1160 de Junio 3 de 1994 y que hizo lo propio con el inciso 2( del citado artículo 3( del mismo decreto mediante fallo del 10 de abril de 1997, con lo cual desaparece parte del sustento de la acusación. "En segundo término se tiene, que en rigor el artículo 36 de la ley 100 de 1993 solo impone como requisitos para obtener los beneficios del régimen de transición la edad (35 años o más si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres) o los 'años de servicio cotizados' (15 o más), criterio que incluso se plasma en la primera de las citadas sentencias del Consejo del Estado, como argumento central para declarar la nulidad de las normas del Decreto 1160 de 1994 a las que se aludió antes.

"No desconoce la Sala que en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se incluye una alusión al 'régimen anterior al cual se encuentran afiliados' que puede inducir al entendimiento que ha sostenido la demandada, pero considera la Sala que se trata de una expresión aclaratoria, necesaria en su momento por la diversidad de regímenes prestacionales que existían.

No podía tenerse como un requisito adicional dado que la afiliación corresponde a un concepto de vinculación a un régimen de seguridad social, excluyente, por ejemplo, de los casos en que era aplicable el sistema patronal e incluso de otros en los que tal mecanismo podía no existir formalmente, como también de los eventos en que por circunstancias accidentales una determinada persona podía estar desvinculada de un sistema de seguridad social, con posibilidades de reincorporarse por medio del nuevo sistema e incluso próximo al cumplimiento de los requisitos del anterior.

Todas esas situaciones diferenciales, de aceptarse la tesis del recurrente, pugnan claramente con los postulados de un sistema de seguridad social como el establecido en la Ley 100 de 1993, particularmente los de universalidad, unidad y solidaridad. "Por eso las alusiones que en los preceptos reglamentarios se hacían a la vinculación laboral, no pueden entenderse como el establecimiento de una nueva condición frente al régimen de transición sino como un desarrollo del carácter universal de la disposición o de su proyección general, o de una precisión para uno de los segmentos del conjunto de beneficiarios de ese régimen especial, pues lo otro conduciría a aceptar que las disposiciones complementarias crearon un requisito adicional que no fue previsto por la norma originaria del régimen especialísimo de transición, que busca mantener unas condiciones de favorabilidad para un conjunto de beneficiarios que de otra forma verían agravadas las condiciones de acceso a la pensión en virtud de la expedición de la nueva legislación ".

Se sigue de lo anterior que el cargo no prospera, ya que Tribunal no incurrió en la violación de la ley que le atribuye el recurrente, por cuanto la interpretación que hizo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 corresponde al genuino sentido de dicho precepto legal. SEGUNDO CARGO Acusa al fallo por la aplicación indebida de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990; 27 y 409 del Código Civil; 5º, 105 y 106 del Decreto Ley 1260 de 1970; 51, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo.

Quebranto normativo que atribuye al evidente error de derecho de "dar por demostrado, con prueba distinta a la establecida en la ley, que la demandante nació el 15 de noviembre de 1942 y que, por tanto, cumplió 55 años el 15 de noviembre de 1997" (folio 32), como consecuencia de la apreciación errónea de la Resolución 12176 "que obra a folios 6 del expediente" (ibídem).

Cargo para cuya demostración aduce que fundado en el documento que dice fue mal apreciado el Tribunal concluyó que Elvia Rosa Lopera Giraldo nació el 15 de noviembre de 1942, olvidando que la prueba del nacimiento se debe hacer con el correspondiente registro civil, pues de conformidad con el artículo 5º del Decreto 1260 de 1970, los hechos y actos relativos al estado civil de las personas y especialmente los nacimientos, deben ser inscritos en el registro civil; y según el artículo 105 de ese estatuto, con posterioridad a la Ley 92 de 1938 se probarán con copia de la correspondiente partida o folio o con certificados expedidos basándose en los mismos, y de acuerdo con el artículo 106 ninguno de esos actos hacen fe en proceso ante cualquiera autoridad si no han sido inscritos o registrados.

Por esa razón concluye que la única prueba para demostrar el nacimiento y su fecha es el registro civil de nacimiento que, dado su carácter solemne, no se puede suplir por ninguna otra prueba, como lo hizo el Tribunal al deducir la fecha del nacimiento de la demandante de la resolución, sin que el sistema de la sana crítica tenga "el desmesurado alcance de autorizar que se tengan en cuenta pruebas distintas a las establecidas en la Ley para demostrar hechos o actos que requieren de determinada prueba" (folio 334), ya que no tiene cabida cuando se exige una formalidad ad substantiam actus.

Para la replicante el cargo acepta algunos de los supuestos que el Tribunal encontró probados y por ello es ineficaz para quebrar el fallo impugnado, además que tener probada la edad con un documento carente de mérito debe ser cuestionado por la vía directa, en cuanto lo que discute es la forma de aducir las pruebas al proceso y el valor probatorio que tienen según la ley.

SE CONSIDERA El Instituto de Seguros Sociales le reprocha al Tribunal haber dado por establecido que Elvia Rosa Lopera Giraldo nació el 15 de noviembre de 1942 y que, por lo tanto, cumplió 55 años el 15 de noviembre de 1997. Sin embargo, ese hecho no fue materia de debate en el proceso, puesto que no solamente lo tuvo por establecido al negarle la pensión de vejez, sino que, además, lo admitió de manera explícita y sin lugar a equívocos al contestar la demanda con la que se inició el proceso, oportunidad procesal en la que manifestó que "la señora Elvia Rosa Lopera Giraldo nació el 15 de noviembre de 1942, lo que significa que la edad mínima exigida para la pensión de vejez (55 años), la cumplió el 15 de noviembre de 1997" (folio 18).

Resulta por ello inadmisible que ahora en el recurso extraordinario como impugnante aduzca de manera intempestiva en su defensa que ese hecho --que explícitamente admitió al contestar la demanda-- no se probó con un medio de prueba idóneo, ya que tal alegación constituye un improcedente medio nuevo en casación, lo que impone el rechazo del cargo.

TERCER CARGO También por la vía indirecta acusa al fallo de aplicar indebidamente los mismos preceptos de alcance nacional con los que integró la proposición jurídica en la segunda acusación, violación que dice sobrevino como consecuencia del evidente error de hecho de "dar por demostrado, siendo lo contrario, que la demandante estaba afiliada al Instituto de Seguros Sociales en el momento de entrar en vigencia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993" (folio 34).

Al decir del recurrente, el yerro se debió a la errónea apreciación de la historia laboral, la certificación expedida por su jefe de departamento de historia laboral y la fotocopia de la Resolución 112176. Para demostrarlo aseveró que para tener derecho al régimen de transición pensional es requisito sine qua non estar afiliado y por eso consideró que Elvia Rosa Lopera Giraldo no era beneficiaria de ese régimen, como lo informan las pruebas que denuncia como equivocadamente apreciadas, pues en el documen-to de folio 7 se verifica que lo estuvo hasta el 4 de mayo de 1989 y luego se volvió a afiliar el 26 de mayo de 1994, después de entrar a regir el artículo 36 de la Ley 100 de 1994, circunstancia que se corrobora con el certificado del jefe del departamento de historia laboral, en el que se afirma que el 31 de marzo de 1994 no estaba afiliada al Instituto de Seguros Sociales; razón por la cual no quedó cobijada por el régimen establecido en el artículo 36.

La replicante se opone al cargo porque las argumentaciones del Tribunal para encontrar que a ella le asistía el derecho a la pensión de vejez fueron jurídicas. SE CONSIDERA Le asiste razón a la réplica en el reparo que le formula al cargo porque, tal como quedó dicho, es lo cierto que para concluir la calidad de afiliada de Elvia Rosa Lopera Giraldo al sistema de seguridad social se basó el Tribunal en una consideración de índole netamente jurídica, según la cual "la afiliación al sistema es un acto administrativo obligatorio que imprime carácter en la persona, situación que no puede ser desconocida posteriormente; es vitalicio y solo desaparece con la muerte" (folio 50).

Estos razonamientos no se fundan en la valoración de las pruebas y, por tal motivo, no pueden ser controvertidos por la vía de los hechos, razón por la cual permanecen incólumes, sin que para ello interese determinar lo que en verdad establezcan los documentos que para el recurrente fueron equivocadamente apreciados, pues aun en el evento de que lograra demostrar que existió un desacierto en su apreciación, se mantendría incólume el planteamiento jurídico que sirvió de sustento al fallador.

En consecuencia, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Su​prema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 6 de diciembre de 1999 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que Elvia Rosa Lopera Giraldo le sigue al Instituto de Seguros Sociales.

Costas en el recurso a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria